（诉讼法学专业论文）论检察机关的刑事审判监督权.pdf

摘要 摘要 从世界各国的情况看，检察机关在公诉案件中的检察职权主要集中体现在两大权力 上：公诉权和审判监督权。这也是最能体现检察机关的检察权特性的两个职能。我国宪 法和法律将检察机关定位为国家的法律监督机关，规定检察机关在享有公诉权的同时， 也享有审判监督权，强调检察机关立足于客观公正的立场，在诉讼中不追求胜诉，而是 与法院处于平等制约、相互协作的关系，共同承担着查明案件事实真相、正确适用法律 的责任。目前，国内对检察权的质疑和与检察权的性质、职能有关的理论，主要集中在 公诉权与法律监督权的关系上，以及检察机关的刑事审判监督权的存废问题上。 第一章概述了检察机关的刑事审判监督权的概念、特征、内容和权能构成。第三章 主要探讨有关刑事审判监督权的理论争议。本文在对检察机关刑事审判监督权的理论基 础进行分析的基础上，论证了检察机关同时享有公诉权和审判监督权是符合诉讼法学原 理的。第四章研究了目前刑事审判监督权出现的弱化趋势及其原因和完善对策。论文指 出强化与完善审判监督权的对策主要是完善关于刑事审判监督权的立法，从监督程序和 监督手段入手，对检察机关审判监督权的作用范围、内容、活动原则和活动方式等作出 详细规定。加强对人民法院的审判自诉案件的检察监督和对简易程序审判案件的监督， 废除人民法院案件报送请示制度，真正实现司法独立。同时，还要赋予检察机关以建议 休庭权、在特定情况下弹劾法官的权力，强化检察机关的抗诉权、检察督促权以及对审 判机关违法行为的否决权。等等。 关键词刑事审判监督权；检察权：司法权 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h ev i e wo fv a r i o u sc o u n t r i e s ，t h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n s f u n c t i o n si nt h el a w s m to f p u b l i cp r o s e c u t i o no nt w or i g h t s ：r i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o na n dr i g h to fa d j u d i c a t i o n s u p e r v i s i o n t h et w or i g h t sa r et h eb e s tw a y st oi n c a r n a t et h en a t u r ea n dc h a r a c t e ro ft h e p r o s e c u t o r i a lp o w e r p r o c u r a t o r i a lo r g a n sa r ed e s c r i b e db yo u rc o n s t i t u t i o na n dl a w sa st h e s t a t eo r g a n sd e a l i n gw i t hl e g a ls u p e r v i s i o n ，a t w h e nt h ep r o c u r a t o r i a ll r g a n sp e r f o r mt h e i r r i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o na n dr i g h to fa d j u d i c a t i o ns u p e r v i s i o n ，t h e yc o m b i n et h e s et w o r i g h t st oe m p h a s i z et h er e l a t i o nb e t w e e nt h ep e o p l e sc o u r t sa n dt h ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t e s i nw h i c h l e s et w oo r g a n sc o o r d i n a t et h e i re f f o r t sa n dc h e c ke a c ho t h e rt os h a r et h ed u t yo f a s c e r t a i n m e n to ff a c t sa b o u tc r i m e sa n dc o r r e c ta p p l i c a t i o no fl a w n o wt h ed o u b ta b o u ta n d t h ea c a d e m i cd i s p u t e so nt h ep r o s e c u t o r i a lp o w e rh a v et w of o c u s e s o n ei st h er e l a t i o n b e t w e e nr i g h to fp u b l i cp r o s e c u t i o na n dr i g h to fa 吐j u d i c a t i o ns u p e r v i s i o n ，t h eo t h e ri st h a tw i s h o u l dr e c e r v et h er i g h to f t r i a ls u p e r v i s i o ni nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r eo fs h o u l da b o l i s hi t p a r t1r e v i e wt h ec o n c e p t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c ，t h e o r e t i c a lo r i g i no ft h er i g h to ft r i a l g u p e r v i s i o ni nc r i m i n a lp r o c e d u r e p a r t2d i s c u s st h ea c a d e m i cd i s p u t e so nt h er i g h to ft r i a l s u p e r v i s i o ni nc r i m i n a lp r o c e d u r e t h i sp a r td i s c u s st h a tc o m b i n a t i o no ft h er i g h to f p r o s e c u t i o na n dr i g h to fa d j u d i c a t i o ns u p e r v i s i o ni si na c c o r d a n c ew i t hp r i n c i p l e so ft h e c r i n i n a ll a w p a r t3r e s e a r c ht h ew e a k e n i n go ft h er i g h to ft r i a l s u p e r v i s i o ni nc r i m i n a l p r o c e d u r ea n dt h ec o u n t e r m e a s u r et h a tw i l lp e r f e c ti ti nt r a i lo ff i r s ti n s t a n c e i tw i l ls h o wt h a t e n h a n c ea n da m e l i o r a t et h er i g h to ft r a i ls u p e r v i s i o ni nc r i m i n a lp r o c e d u r ea r ea sf o l l o w ：w e s h o u l di m p r o v et h el e g i s l a t i o no nr i g h to ft r a i l s u p e r v i s i o ni nc r i m i n a lp r o c e d u r e t h e r a n g e ，t h ec o n t e n t ，t h ep r i n c i p l eo f a c t i o n ，t h ew a yo f a c t i o n ，e t c ，o f t h er i g h to f t r a i ls u p e r v i s i o n 。 s h a l lb es t i p u l a t e dd e t a i l e d l yi nl e g i s l a t i v es u b j e c t s a tt h es a m et i m e ，i ti sn e c e s s a r yt og r a n t i n q u i s i r o r sw h oa p p e a ri nc o u r tt od e a l i n gw i t hs u p e r v i s i o nt h er i g h to fa d v i s i n ga d j o u r n i n g t h ec o u r t ，t h er i g h to f i m p e a c h i n g j u d g e si ns p e c i a ls i t u a t i o n ，e t c k e yw o r d s ：r i g h to f t r i a ls u p e r v i s i o ni nc r i m i n a lp r o c e d u r e ；p m s e c u t o r i a lp o w e r ；j u d i c i a lp o w e r 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：日期：年月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 i 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名： 查z 日期：年月日 日期：2 必当上l 日 引言 引言 目前我国宪法和法律定位检察机关是国家的法律监督机关，检察机关履行公诉权的 同时履行刑事审判监督权，并以法律监督权为主旨，将刑事审判监督权、公诉权的检察职 权组合在一起，强调立足于客观公正的立场，不追求胜诉，与法院的关系是平等制约、互相 协作的关系，共同承担着查明案件事实真相、正确适用法律的责任。由于刑诉法引进了当 事人主义的合理因素，增强庭审对抗、法官居中裁判的色彩，于是学术界有相当多的学者 对检察机关既履行公诉职能，又履行法律监督职能提出质疑，主张把检察权定位为公诉权 为主要职权的行政权，认为这样有助于我国司法改革趋向科学化和民主化。并参照当事人 主义诉讼模式批判我国的检察体制，认为检察权只能是以公诉权为核心，主张剥离审判监 督权，使检察机关成为诉讼当事人的一方，并以追求胜诉为目标，与辩护人、被告方平等对 抗，从而使法官摆脱被监督的关系而能居中裁判。目前我们在讨论有关检察权性质的问题 上众说纷纭，认识不一，很大程度上缘于对检察机关的职能认识不清、定位不准而引起，对 检察机关应该是作为一个什么样的机关存在，基本职能应当是什么缺乏一个正确的理解。 检察权定位问题争议的焦点集中在公诉权与法律监督权的关系上，也即检察机关的两大 职权的关系上。检察机关的职权是什么性质? 是应定位于行政机关，单纯行使公诉权， 还是定位于法律监督机关? 刑事审判监督权应不应该从检察权中剥离，公诉权能不能与 法律监督权重合? 这一问题已成为争议各方必须回答的关键问题，不同的回答会导致对检 察权定位的不同态度。检察权定位问题的研究，涉及到我国宪政体制之下，检察权的性质 问题，涉及到检察机关是否当事人化的问题，涉及到检察院与法院之间是否维持“平等制 约”的关系问题，最终还涉及我国的刑事诉讼的体制和诉讼结构的改革问题，具有重要的 意义。本文重点在于探讨刑事审判监督权的相关理论及检察职权定位的问题。 - l - 河北大学法学硕士学位论文 第1 章检察刑事审判监督权的基本理论 刑事审判监督权属于检察机关进行法律监督的职权。法律监督是我囡法制中经常使 用的一个专门术语。法律监督是指国家专门的机关，依照法定的程序、针对特定对象运 用法定的手段，能够产生法定效力的监督。在我国，法律监督可以界定为：特指人民检 察院通过运用法律赋予的职务犯罪的侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法 律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。从法律 监督主体看，我国宪法第1 2 9 条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的 法律监督机关”；第1 3 1 条又规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行 政机关、社会团体和个人的干涉”。由此可见，根据我国宪法和法律的有关规定，人民 检察院是我国唯一的法律监督机关，是唯一的法律监督主体。从法律监督的内容看，按 照法律规定，人民检察院的法律监督包括：对国家工作人员职务犯罪行为的监督；对一 般公民严重违法以至构成犯罪行为的监督；对“三大诉讼”活动中确有错误的判决、裁 定以及违反法律行为的监督。从监督方式上看，人民检察院法律监督方式主要有四种： 一是通过对职务犯罪的立案、侦查和公诉督促国家工作人员在履行法定职责时严格依法 办理；二是通过追诉犯罪活动伸张法律正义，督促全体公民尊重和遵守法律；三是通过 诉讼发现和纠正诉讼活动中的违法行为，维护法律适用的合法性；四是通过对确有错误 的刑事、民事和行政判决、裁定的抗诉，维护司法公正。o 法律监督与检察权之间的关系，检察权是国家权力的一个组成部分，它是一个历史 的、阶级的概念，从我国人民检察院组织法第i 条关于检察机关的性质规定可以看 出：第一，检察和监督是一致的，检察也就是监督，监督也就是检察；第二，监督的概 念又大于检察的概念，检察是一种特殊性质的监督，即法律监督，而不是一般行政性质 的监督。 法律监督与刑事检察监督是一种什么关系呢? 如上文所述，刑事检察监督实质上就 是刑事法律监督。检察机关的法律监督具体包括刑事法律监督、民事法律监督、行政法 。参见张智辉t 法律监督辩析，载于人民检察2 0 0 0 年第5 期。 。参见张智辉：法律监督辩析，载于人民检察2 0 0 0 年第5 期 。参见王桂五主编：人民检察制度概论，法律出版社1 9 8 2 年版，第4 0 4 6 页 - 2 第1 章检察刑事审判监督权的基本理论 律监督等方面。其中，刑事检察监督是人民检察院为保证刑事实体法和刑事程序法的统 一正确实施所进行的专门法律监督，也是最主要的法律监督。刑事检察监督的内容有； 立案监督、侦查和侦查监督、批准逮捕、提起公诉并支持公诉、审判监督及判决和裁定 执行等检察监督。由于现代刑事诉讼中刑事审判在整个刑事诉讼中处于中心地位，这就 使得刑事审判检察监督又构成了刑事检察监督的主要内容。从各国的情况看，公诉案 件中的检察职能集中体现在两大方面，即公诉权和审判监督权。审判监督权和公诉权也 是最能体现检察权性质与特点的两个职能。目前国内对检祭权的质疑和理论争论，也集 中在这两个职权的关系上以及检察机关的刑事审判监督权的存废之上。因此，研究检察 机关的审判监督权内容与性质、定位，对于检察权的定位有着重要意义。 1 1 检察机关刑事审判监督权的概念 关于刑事审判监督的概念，有几种代表性的观点。其一：刑事审判监督是检察机关 对法院的刑事审判活动是否合法及所作的刑事裁判是否正确所进行的专门监督：其二； 刑事审判监督足人民检察院为了保障人民法院统一正确地行使国家审判权，而依法对人 民法院的刑事审判活动是否合法，及所作的判决、裁定是否正确所进行的专门法律监督； 其三：刑事审判检察监督是指下面几层含义：一是，监督的主体是作为国家法律监督机 关的人民检察院，二是，监督的目的是保障人民法院统一正确行使国家的审半0 权；三是， 监督的内容是刑事审判活动是否合法和所作的判决、裁定是否正确；四是监督的实质是 国家法律监督机关依法进行的法律监督。 笔者认为刑事审判监督的概念可以表述为：刑事审判检察监督，是指人民检察院依 照法定的职权和程序，对人民法院的刑事审判活动是否合法和所作的判决、裁定是否正 确所进行的专门法律监督的权力。其目的是确保人民法院统一正确行使刑事审判权、严 格依法办事、防l t 审判权滥用、维护司法公正。从这一概念可以看出刑事审判检察监督 权具有以下几个特征： 第一，刑事审判监督权的主体，是人民检察院。人民检察院是我国的法律监督机关， 是唯一行使法律监督权的专门国家机关，刑事审判检察监督作为法律监督的重要内容， 理所当然只能由检察机关来行使。这并不是说其他机关、组织和个人不得对法院的审判 理所当然只能由检察机关来行使。这并不是说其他机关、组织和个人不得对法院的审判 。参见陈兴良：删事t f 讼中的公诉人，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第1 5 8 夏。 。孙谦、刘立宪主编t 检察理论研究综述1 9 8 9 - - 1 9 9 b 中国检察出叛社，2 0 0 0 ；第2 2 2 而 ：毒静 t - 1 河北大学法学硕士学位论文 进行监督，只是这些监督不是检察监督，不属法律监督的范畴。 第二，刑事审判检察监督的内容，是人民法院的刑事审判活动是否合法和所作判决、 裁定是否正确。具体包括：从职责范围来说，法院对案件管辖是否符合法律的规定；法 院对刑事案件的受理及审判前的准备活动是否合法；审查案件是否依照法定程序进行； 当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利是否依法得到保障；审理案件中对有关程序问题所 作的决定是否合法；有无徇私枉法而故意出入人罪的行为或其他违法行为；法院所作判 决、裁定是否正确；附带民事诉讼的审判是否合法。” 第三，刑事审判检察监督的目的，是保障人民法院统一、正确行使国家审判权。检 察机关依法进行法律监督，其根本任务就是要保障国家法律能够得到统一正确的实施。 检察机关对审判机关检察监督的目的也就是要确保人民法院合法地行使国家审判权，防 止审判权力滥用，维护司法，保证国家法律在审判权的行使过程中能够得到统一正确的 实施。 第四，刑事审判检察监督权，具有强制性。法律的强制性，要求保障法律实施的法 律监督活动亦具有强制性。刑事审判检察监督的强制性表现在，检察机关每一具体的检 察监督行为必然产生具体的法律后果。人民法院对于检察机关的监督不是可接受可不接 受，而是必须接受。如果有异议，可以通过法律途径解决，但在解决之前，则必须执行。 如对于人民检察院的抗诉，人民法院必须予以开庭审理。因此，检察机关在刑事审判监 督活动中作出的决定，是具有法律强制力的，人民法院或有关人员必须接受或执行，并 在法定期限内作出相应的答复。 第五，刑事审判监督权具有程序性。程序性是检察权与行政权、司法权的本质区别。 所谓检察职权的程序性，是相对于行政管理权和审判裁判权所产生的实体效力而言。相比 较而言，检察权只有作出某项程序性的决定，引起一定程序的权力，而没有任何行政决定权 和审判裁决权。行政权、审判权产生实体效果具有实体性，检察权则产生程序效力、具 有程序性。当然，这种程序性、实体性的学理划分不同于一般法理意义上的程序法和实体 法。前者是指权力的特性比较，后者则是指法律本身的内容规定。审判监督权的程序性具 体表现是：提起公诉，是引起审判程序的前提；抗诉必然引起重新审理的程序等等。所以， 。参见孙谦、刘立宪主编：检察理论研究综述( 1 9 8 9 1 9 9 9 ) ，中国检察出版社2 0 0 0 年版，第2 2 4 页。 。漠川：程序性是检察权与行政权、审判权的重要区别检察日报1 9 9 7 年1 1 月2 4 日第3 版 4 - 第1 章检察刑事审判监督权的基本理论 审判监督权的本质在于以程序性上的制约权( 或回复权) 来实现对实体的监督。从这个意 义上讲，审判监督权并不一定是上下关系、垂直关系，而是一种平等式的制约关系。检察 监督与程序制约是辩证统一、有机结合的两个同质概念。平等式的制约权丝毫不会影响 审判权的正常独立行使，同时，程序权与实体权比较而言，略显柔弱，这就决定检察监督权 不可能在国家权力中过于膨胀。“检察权大于审判权”的担心是完全没有理论基础的。 检察监督权以程序性与行政权、审判权相区别、相抗衡，并且在程序性上统率了检察职权 的各个方面。 第六，刑事审判监督权的诉讼性( 或司法性) 。如果说程序性是检察权与其同等的行 政权、审判权的重要区别，那么，诉讼性就是检察监督与其他社会监督方式的本质区别所 在。当今社会围绕着对国家公共权力的监督产生了各种监督机制，如权力机关的人大监 督、党的机关的纪委监督、行政机关的监察监督，民主党派的民主监督、人民群众、新闻 媒体的舆论监督。但这些监督形式都不具有诉讼性。检察机关的审判监督权的诉讼性表 现为：刑事审判监督权是由国家的诉讼法具体规定的。我国刑事诉讼法对检察监督权作了 具体规定。刑事审判监督权是通过诉讼程序具体行使的，是在诉讼程序中完成的。刑事 审判监督权是通过运用诉讼手段即司法权力来实现的。所以刑事审判监督权的本质在于 诉讼性。 总之，刑事审判检察监督对于保障人民法院统一正确地行使审判权，维护社会主义 法制的统一和尊严，保障准确及时地惩罚犯罪分子，保障无罪入不受刑事追究，保障诉 讼参与人的合法权益，保护国有财产，集体财产和公司个人财产不受犯罪侵犯，促进审 判人员遵纪守法自觉性的提高，保障社会主义建设事业顺利进行有着十分重要的意义。 1 2 检察机关刑事审判监督活动的内容 监督法院的审判活动，特别是法院的刑事判决，是检察机关的一项重要职能。我国 检察机关的刑事审判监督可以分为两个方面： 1 、检察机关对法院审判活动的监督。刑事诉讼法第1 6 9 条规定：“人民检察院发现 人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”规则 第3 9 2 条规定了监督中发现和纠正违法的行为的具体范围：( 1 ) 人民法院对刑事案件的 8 摸川：诉讼性：检察监督的重要特征载于检察日报1 9 9 7 年1 1 月2 5 日第3 钕 5 河北大学法学硕士学位论文 1 1 1 1 _ 受理违反管辖规定的；( 2 ) 人民法院审理案件违反法定审理期限的；( 3 ) 法庭组成人员 不符合法律规定的；( 4 ) 法庭审理案件违反法定程序的；( 5 ) 侵犯当事人和其他诉讼参 与人的诉讼权利和其他合法权利的；( 6 ) 法庭审理时对有关程序问题所作的决定违反法 律规定的；7 、其他违反法律规定的审理程序的行为。 刑事审判监督由审查起诉部门承担，对于被告人在羁押状态下，人民法院审理案件 违反法定期限的监督，由审查起诉部门和监所检察部门承担。人民检察院可以通过调查、 审阅案卷、受理申诉等活动，监督刑事审判活动是否合法。人民检察院在刑事审判活动 监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的刑事诉讼程序，应当 向人民法院提出纠正意见。出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程 序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正， 应当由人民检察院在庭审后提出。刑事诉讼法第1 5 3 条规定，人民法院审理公诉案件， 人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。 2 、对法院刑事判决、裁定的监督。刑事诉讼法的1 8 1 条规定：“地方各级人民检察 院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出 抗诉。”在一审程序中，对于同级人民法院第一审刑事判决、裁定，检察机关认为有下 列情形之一的，应当提出抗诉：( 1 ) 认定事实不清、证据不足的；( 2 ) 有确实、充分证 据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；( 3 ) 重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不 当的：( 4 ) 认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会 影响的；( 5 ) 免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；( 6 ) 人民法院在审理过程中严重违反 法律规定的诉讼程序的。 人民检察院的审查起诉部门负责对刑事案件判决、裁定的监督。人民检察院收到人 民法院一审判决书或者裁定书之后，应当及时审查，承办人员应填写刑事判决、裁定审 查表，提出处理意见，报审查起诉部门负责人审核。需要抗诉的，审查起诉部门报检 察长决定，案情疑难或者重大、复杂的由检察长提交检察委员会讨论决定。人民检察院 对同级法院的第一审判决、裁定的抗诉，应当制作抗诉书，通过原审法院向上一级法院 提出，并将抗诉书的副本连同案件材料报送上一级人民检察院。若被害人及其法定代理 人不服地方各级人民法院的第一审判决并请求人民检察院抗诉的，人民检察院应当审 查，审查结果认为应当抗诉的，应当提出抗诉。 第1 章检察刑事审判监督权的基本理论 1 3 检察机关刑事审判监督权的权能构成 检察机关刑事审判监督权，包括： 1 、参与权。参与权是指检察机关为行使审判检察监督权而享有的参与法院的审判 活动的权利。要进行刑事审判监督，必须要了解情况，否则，监督就无法进行。而要了 解情况，则又须参与到法院的具体审判活动中去。因此，参与权是检察刑事审判监督权 的前提。 2 、知悉权。知悉权是检察机关有知悉、了解审判机关在审判刑事案件过程中有关 实体和程序等方面信息情况的权利。如果说参与权是前提条件，知悉权则是检察刑事审 判监督权中最基础的一级权能。如果没有知悉权是不可能进行审判监督的。道理很简单， “不了解情况，就没有发言权”。 3 、确认权。确认权是指检察机关在参与审判活动，了解法院的审判具体情况以后， 就审判过程中的程序问题和实体问题是否合法、正确所作的法律评价权利。评价的结果： 如果审判活动合法、判决和裁定正确，予以维持；如果审判活动违法、判决或裁定确有 错误，则依法要求予以纠正。 4 、保障权。保障权指检察机关为保证国家法律统一、正确实施所享有的采取必要 措施以维护审判的合法性、纠正审判中的违法行为的权力。保障权又可具体分为维护权 和纠正权。维护权，指当检察机关认为审判活动合法、判决和裁定正确时，有维护的权 利。纠正权，当检察机关认为法院的审判活动违法，或判决、裁定确有错误时，有依法 要求予以纠正的权利。 5 、措施权。措施权是检察机关为实现检察刑事审判监督权职能，为了上述权能的 实现而拥有的采取必要或措施的权利。具体包括：调卷权，检察机关有权调阅与刑事审 判有关的一切案卷材料，法院不得予以拒绝；接受通知权，法院在审判活动中就有关调 查取证、庭前审查、庭审及判决、裁定等有关情况应当通知检察机关，以便接受检察监 督；复制、摘录、摘抄权，检察机关有权复制、摘录，摘抄有关刑事审判的案卷材料； 调查取证权，检察机关在审查法院的案卷材料、法律文书时，根据情况需要，可以调查 取证；出席庭审权，检察机关有权出席法庭的审判活动，参加法庭调查、辩论，对审判 活动是否合法被告监督；列席审判委员会会议权，即审判委员会在讨论案件时，检察机 关有权派员列席，了解其评议、讨论情况，了解法院对案件判决的理由和依据；否决权， 河北大学法学硕士学位论文 即当检察机关认为法院所作判决、裁定确有错误时，有权依法提出抗诉，如果法院裁定 驳回，检察机关仍然坚持抗诉的，判决、裁定不能发生法律效力；弹劾权，检察机关对 审判人员有依法受贿，接受请吃、礼品等违法但尚不构成犯罪，或严重违纪行为的，或 对检察监督拒不接受，情节严重的，有权建议权力机关依法罢免其职务。 相应地，对应检察刑事审判监督权，审判机关有接受检察监督的义务。权利与义务 相对应，检察机关所享有的检察监督权利需要审判机关履行其义务得以实现。正如马克 思所说，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。检察机关有监督审判活动的权利， 审判机关有接受检察监督的义务，依据检察刑事审判监督权应当与接受检察监督义务相 一致原则，审判机关接受检察监督的义务有： 1 、审判公开义务。由于参与、知悉权是绝对的，检察机关只有参与并知悉审判情 况才能进行监督，因此，法院的审判活动必须向检察机关公开，包括案卷材料、审判过 程、判决的理由和依据等，都应当向检察机关公开。 2 、接受确认义务。审判机关有义务接受检察机关对其审判活动及其判决、裁定所 作出的法律评价。审判公开的目的也就是为了让检察机关对审判行为进行确认评价。 3 、接受纠正义务。检察机关对审判活动中的违反法律规定的情形提出的纠正意见， 审判机关应当接受，并且予以纠正。对于抗诉案件审判机关也应当实事求是地依法予以 重审，尤其要禁止久拖不审、久审不决的现象。 4 、除上述义务外，审判机关还有：依法向检察机关送达法律文书的义务；开庭前 通知检察机关的义务；审委会开会时通知检察机关的义务；按到调卷通知后，移送案卷 材料的义务；依法按期审理抗诉案件的义务；接到的纠正违法通知后，立即纠正并告知 检察机关的义务。 第2 章对检察机关刑事审判监督权定性的分析 第2 章对检察机关刑事审判监督权定性的分析 关于检察官在刑事审判中的双重身份与职能，即兼有公诉和刑事审判监督两者职能 的情况，近年来在学术界引起了很大争论，很多学者明确提出这种做法是不符合刑事诉 讼规律的，应当加以改变，焦点集中在检察机关的刑事审判监督权的存废问题上。甚至 有人提出应从根本上取消现行的检察体制，对之加以重新建构，取消检察机关的刑事审 判监督权，以公诉权为检察机关的主要职能。但是也有人坚持认为检察机关应定位于法 律监督职能，检察职权应当包括审判监督权，并认为前述观点给检察实践造成了消极的 影响。 2 1 检察机关刑事审判监督权性质的理论争议 1 、检察权为行政权说。这些学者基于司法权就是审判权的理念，将检察权定性为 行政权，将其内容定位为公诉权。检察机关是行政机关，检察权是以公诉权为核心的行 政权。因此，检察机关的刑事审判监督权应该取消。基于司法权的终结性，独立性，中 立性、消极性和被动性，“从其本质上讲，检察权无论是其执行方式还是其组织形式及 职能均表现出行政权的性质”。持检察权是“行政权”的观点的人士认为中国法中的 司法权概念是一个不规范、不科学的概念，它不仅会造成实际上的行政权与司法权不分， 而且也带来了理论上的混乱。他们认为现代法治国家的一个最基本的标志，就是要建立 完善的并且是完全独立的、公正的司法制度。这种制度一定要从根本上与行政权区分开 来，最大限度地防止司法权的行政化。所以司法机关和行政机关在职能上耍彻底分离。 在国家权力结构中体系中，立法权、司法权、行政权是具有其内在的规定性和最基本的 职能分工，相互之间不能彼此包容，任意配置。他们认为，司法权是与裁判权有着内在 联系的活动， 司法权往往是称为司法裁判权。而司法权的特性是以下几方面：第一、 独立性，在国家权力和国家职能的分工中，由于司法机关主要承担国家的专门裁判职能， 代表国家行使司法权，具有专属性，因此必须有效的排斥所有的外来的干预，使得司法 。洪浩：检察权论，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 7 页。 。 法 托克威尔：论美国的民主( 上卷) ，商务印书馆1 9 9 3 年版，第l l o 页 o 陈瑞华：问题与主义之间，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第4 页 9 。 河北大学法学硕士学位论文 权真正成为抵御专断、保障人权的坚实屏障，因此，各级司法机关之间在行使司法权的 时候，都必须要体现独立的精神，即使上下级之间也不能互相影响。这是与行政机关采 取上下“一体化”的指挥、领导体系是不同的。第二，被动性，司法权坚持不告不理原 则，德国学者称之为“控告原则”，只有当发生了讼争或某种事件申诉到司法机关之后， 司法者才会依据法律在当事人的诉讼请求的范围内作出裁判。司法机关的裁判职能决定 了司法权行使的消极性和被动性，这与行政权在推动行政管理的运作过程中表现的积极 主动性和自发性形成了极大的反差。第三，终结性，即是在法院在作出生效判决之后， 非依照法律的明确规定，不得启动对该案件的再审程序，抗辩双方不得再将利益争端纳 入司法裁判的范围。 终结性表示司法权是国家对任何社会冲突所作出的一种最终的、 最权威的裁判权，在刑事诉讼中，司法裁判的终结性一般又被称为：“一事不再理”或 者“禁止就同一行为实施双重追诉”，正是司法权的终结性构成了现代诉讼程序的公正、 合理和一项必要条件。第四，中立性，当社会冲突发生之后，如果双方当事人自己无力 解决，则往往通过诉诸能够充当公正第三方的司法机关作出权威裁断。所以，司法权的 中立性主要表现在，司法权主体本身与待决的社会冲突事实和利益之间必须具有非关联 性，司法者的个人价值取向、情感等因素对冲突双方没有任何偏异倾向，并在裁断的过 程中不受任何来自外部因素的干扰或影响。司法权的这种中立性是保障司法公正的前提 条件之一。而行政权却具有鲜明的倾向性。第五，个别性。司法权在适用法律对特定案 件进行裁判时，其结果一般只及与案件的当事人，具有个别性。而行政权在适用法律时 则具有一般性。第六，专属性或不可转授性。司法权是一种不可转让、转授的国家权力； 具有极强的专属性，其他任何个人、政府机关、组织、民间团体等都不得代为行使司法 权，当然更不能容许_ _ 个国家存在两种司法机关。而行政权一般具有可转授性，等等。 在分析了司法权的上述特征之后，学者们在总结了检察权的特点，认为检察权是不 属于司法权的行政权。检察机关的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完 全背离的。他们认为，在检察机关的权力结构中，旦排除了审判监督权，那么，检察 机关就只能成为代表国家承担控诉职能的公诉人，而控诉权在本质上只是一种相对的请 求权而非裁判权，并不具有终结性；虽然我国强调独立行使检察权，但检察一体化的管 理体系也更加证明了检察机关的非司法性；由于刑事诉讼普遍采用国家起诉原则和起诉 。郝银钟：检察权质疑，载于中国人民大学学报1 8 8 9 年第3 期，第7 l 一7 6 页 l o p 第2 章对检察机关刑事审判监督权定性的分析 | _ _ _ _ e _ j _ _ _ _ _ 一i _ _ ! _ _ _ ! 目_ 自_ _ _ _ ! _ j ! ! ! ! ! ! ! ! j ! 目麓 法定主义，检察机关代表国家追诉犯罪更具有主动性和积极性，这种职业特质使检察官 根本不可能在社会冲突中保持中立性，检察机关的权力特征与国家司法权并不存在任何 内在的、必然的联系，而恰与国家行政权的基本特征趋于吻合。即使从中国目前的司法 体制来分析，检察机关的法律监督权也并不具备上述国家司法权的最基本的特征。“在 三权分立的西方政治权力模式中，行政权正是通过其所拥有的检察权，达到制约司法权 ( 审判权) 这一目的。在许多国家，为了保障检察官行使权力的独立性，通常给予其准 司法官的地位，使之带有司法色彩，但其本质仍是行政权。”“议行合一整体形式下的检 察权同样存在行政权与司法权的双重性质，本质上是一种典型的司法行政权，是行政权 的本质反映”o 。 在树立了检察权是行政权的前提之后，持行政权说的人认为检察机关的基本职能是 公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权的本质属性应 属于行政权，主张建立以公诉权为龙头的检察权体系。“检察机关从诞生之日起便是一种 新型的代表国家追诉犯罪的专门机关，设立检察机关的目的就是行使公诉权，检察机关 是应国家公诉的需要而产生发展起来的。作为国家公诉机关，检察机关代表国家利益、 社会利益追诉犯罪，控告犯罪，代表国家和社会将犯罪提交司法机关裁决，带有强烈的 国家主动追究的特性，因而一开始检察机关就是典型的行政机关。“其次，从现代各国 司法制度的设计看，检察机关基本都是作为国家公诉机关而存在的，莫不以代表国家对 犯罪提起公诉为首要任务，其职权大都围绕着对刑事案件进行侦查、起诉、支持公诉等 需要，以便能正常完成国家的公诉使命。”检察权一旦定位为公诉权，则对法官的法律 监督权即被取消，检察院成为与辩护人、被告人地位平等的一方当事人，检察权行政化， 检察院与法院不再维持“平等制约”的关系。 2 、审判中心论。认为法官在刑事诉讼中是中心，是最具权威性的，其裁判是代表国 家对任何社会冲突所作出的一种最终的、最权威的裁判，法官行为的这种终极性、权威 性和公信力，是法律秩序的前提，因此要求所有诉讼主体必须维护法官裁决过程和结果 的权威性。但我国刑事诉讼法却规定检察官有权监督法官裁决的过程和结果，即检察官 的诉讼地位超越法官之上而成为“法官之上的法官”。如此制度设计不但直接破坏了司 。洪浩：检察权论，武汉大学出版社2 0 0 1 年版第1 4 页 。陈卫东；我囝检察权的反思与重构，载于法学研究2 0 0 2 年第2 期 n 河北大学法学硕士学位论文 法终极裁判原则，使法官行为的权威性和公信力受到损害，而且，也容易助长检察官滥用 公诉权的心理倾向，使得整个刑事诉讼程序的运作极易脱离法制的轨道而各行其是，最 终导致刑事诉讼结构失去最低限度的合理性。如有的学者认为，在刑事案件中，检察 院具有公诉人和刑事审判监督者的双重身份，这种双重身份，好比是运动员又兼最终的 裁判者，致使法院的判决和裁定都失去了“终审”的意义。他们认为，国家法律监督权 和公诉权的配置合而为一，使刑诉中的辩、诉、审三方的法律地位和相互关系失去了公 正的理性基础，使控诉方执行控告职能之外又可以居于审判方的上位，对后者加以j | 矗督， 这在一定限度内将起诉权与审判权合二为一，侵害了审判独立。“ 3 、控辩均衡论。认为检察官和辩护人，也就是控辩双方，在诉讼上具有天然的对立 性，诉讼地位是平等的，检察官尽管是代表国家出庭支持公诉，但这并不意味着检察官具 有高于辩护人的法律特权。“犯罪，就其实质意义而言，是个人与国家( 由检察官代表) 之 间的一场纠纷。”为此，要求形成控辩平等对抗，则法官才能真正独立与超脱，那么控辩 均衡及法官超乎其上的三角结构就形成了。又如有的学者认为，现代刑事诉讼机制的公 正性理念主要体现在控辩平等对抗、控审分离、司法独立、审判中立等诉讼原则之中， 并在此基础上构建了控、辫、审三方良性互动、分权制约的现代诉讼基本格局。将检察 权与法律监督权合二为一，完全是一种与诉讼机制内在规律相冲突的国家权力配置模 式。“控辩平等要求在观念上检察院与被告视同为刑事诉讼中的双方当事人，只有将 检察院与被告人同列为当事人，才能实现两者的真正平等。而根据我国新刑事诉讼法的 规定，人民检察院并不是刑事诉讼的当事人，更不是刑事诉讼的原告，而是和人民法院 _ 样的国家专门机关。” 4 、监督超脱论。有的学者认为，司法监督的理念在于必须有一个外在的、相对超脱 的主体对审判活动及其他诉讼参与人的诉讼活动实施有效的同步监督。“法律监督关系 与诉讼关系之间存在着本质区别，法律监督是一种单向的，绝对的国家行为。具有绝对 的匡i 家性，权威性，专门性和超然性等特征，是以被监督行为的违法性为实施法律监督 。陈卫东t 刑事诉讼法实施问题调研报告：中国方正出版社2 0 0 1 年版，第7 9 页。 。崔敏：论司法权力的合理配置，依法治国与司法改革，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第3 7 2 页。 。陈兴良t 诉讼结构的重塑与司法体制的改革，载于刘立宪主编：检察论丛( 第l 卷) ，法律出版社2 0 0 1 年版， 第5 2 2 页。 。陈卫东：刑事诉讼法实施问题调研报告 。谢佑平、万毅：论司法改革与司法公正， 中国方正出版杜2 0 0 1 年版，第7 9 页。 载于中国法学 2 0 0 2 年第5 期 - 1 2 第2 章对检察机关刑事审判监督权定性的分析 i i 行为的条件。国家法律监督行为在性质上绝非诉讼行为，是另一种完全独立的国家法律 行为。”旧公诉权的本质和诉讼利益决定了公诉方难以超脱控方角色，完全以公正、客观 的心态来履行审判监督职能。有的学者认为，检察机关在身兼两重身份、身负双重职能 的情况下，实际上处于一个两难境地：一方面要尽力指控被告人犯罪，要求法院给予其刑 罚，另方面又要站在超脱的立场上对法院的审判进行监督。检察机关很难保证是不是 站在超脱、公正的立场上进行法律监督，法院在行使审判权时也不免心有余悸，弊端是显 而易见的。 2 2 对检察机关刑事审判监督权的理论基础分析 1 、以司法权概念为视角的分析 不难看出，以上坚持检察权是以公诉权为核心的行政权的观点的理论来源是基于西 方英美法系国家的三权分立的理论来引申的，“司法只是一种裁判”，“司法权即裁判权” 似乎是一个不证自明的公理，因此可以径直根据现代法院的审判权才具有的若干特点来 思考和论证检察权“应然”的归属问题。“司法是与裁判有着内在联系的活动，司法 权往往被直接称为司法裁判权。”。因为，只有裁判权才具备终结性、独立性、中立性、 消极性和被动性、个别性和专属性等司法权的“本质”属性。但是，其判断司法权的几 个标准的定义本身是否就是科学的昵? 是否就是敖之四海而皆准的真理昵? 是否适合 不同法系，不同法律制度的国家呢? 其理论基础三权分立，是否适合我国的国情呢? 笔者是持不同意见的：对于检察权的定性首先要梳理澄清关于司法权的真正含义。 法学理论要恰当地给出司法和司法权的理论概念，首先应当把事实上的或具体司法体制 内的司法权与国家宪政体制或政治体制上的司法权区分开来。无论中外，“具体司法制 度”中的司法权都具有相对的独立性，在具体的司法活动中，各司法主体和司法要素仍 然跨体制地结合在一起而自成体系，其相互关系独立地受诉讼法和相关法律的调整。在 这个意义上，具体司法制度的建构并不都与司法权的各要素在国家政治体制中的定位相 关，不论各国的宪政体制有多大差别，一国刑事司法体制都由侦查、公诉、辩护、裁判 等要素所构成，而且不论侦查、检察机关在一