（诉讼法学专业论文）论我国民事证据收集制度(1).pdf

中文摘要 证据收集制度是民事诉讼的重要组成部分。证据的收集应当符合诉讼结构的 要求，需要有相对合理的程序规制，以保障判决结果的正当化和权威性。否则， 受到程序规制的证据收集制度可能难以正常运转。 诉讼结构强调的是诉讼的各种要素及其结合起来相互作用的方式。结构分析 法是一种功能主义的分析框架，可以从多种角度来描述诉讼制度是如何获得它的 功能的。对抗，是民事诉讼结构的重要理念。因此，证据收集制度应当充分体现 诉讼结构的这种理念。 全文共分为五个部分： 第一部分，以诉讼结构为视角研究我国的民事证据收集制度的优势。传统上， 我国对民事诉讼的研究主要是从比较法上的诉讼模式概念入手的，即以民事诉讼 基本模式这一概念来概括民事诉讼体制的基本特征，阐明民事诉讼基本模式与民 事诉讼中各具体制度的相互关系。模式研究有着经验性的历史依据支撑，但从方 法论的角度来看，这种研究方法的最大缺陷在于其是一种一元化的思维方式，把 众多的诉讼要素归结到一种模式下进行研究，夸大了不同模式间的差异性，并且 无法解释诉讼制度的设计是如何满足现代人追求的迅速、平等、公正地解决纠纷 的功能性需求。而诉讼结构的分析方法恰恰能够弥补这些不足。 第二部分，我国民事证据收集制度的演变。我国早期民事诉讼过多地体现了 政治秩序的安排，后来逐渐朝着符合市场经济本身要求方向发展，当事人作为程 序的主体性日渐突出。这种变化体现在当事人与法院或者法官之间分工的变化。 诉讼的本质决定了这种转变的必然。以判决为中心的诉讼程序的内容，正是依靠 法官与当事人之间合理分工的证据制度安排来实现的，这就必然要求纠纷的解决 能够使当事人具有平等对抗的权利，从而使当事人能够对裁判结果自愿承担。 第三部分，我国民事证据收集制度的具体内容。笔者从民事证据收集的范围、 论我国民事证d l - 收集制度 民事证据收集的对象、证据收集在当事人和法院之间的分配，以及民事证据收集 的辅助制度四个方面介绍了我国民事证据收集制度的具体内容。只有了解了我国 民事诉讼及相关的司法解释的具体规定，才能够对我国证据收集制度和诉讼结构 之间的关系作以评价，进而根据民事诉讼结构的理念要求对我国证据制度的完善 提供建设性的意见。 第四部分，对我国民事证据收集制度的评析。证据收集制度的各个要素以及 要素间的相互作用充分体现了证据收集制度和诉讼结构间的互动关系。当事人能 否在诉讼程序进行中进行公平对抗很大程度上取决于证据收集制度，因此，证据 收集制度的安排应该反映其对诉讼结构的塑造。该部分是本文的核心。我国民事 证据收集制度存在收集范围的规定不明确，民事证据能力规则缺乏约束力，主体 分工后的程序保障不到位等缺点，因此，应当按照民事诉讼结构的理念对其进行 窨蓥 o 口。 第五部分，完善我国民事证据收集制度的几点建议。证据收集制度的设计应 当符合诉讼结构的对抗理念。因为当事人公平的对抗以及对诉讼结果的自我责任 承担是推动程序正当化的一种方式，是民事诉讼的本质要求，因此有必要对证据 制度进行相应的完善。应当进一步明确举证责任分配，使当事人双方能够更加明 晰提出证据的范围；应当辨明证据能力和证明力的要求，完善非法证据排除规则； 应当建立当事人主导的证据收集制度并对具体制度的运行提供相应的程序保障。 关键词：诉讼结构；对抗：判定；证据收集 河南大掌硕士学位论文 a b s t r a e t t h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c ei sa ni m p o r t a n tp a r ti nc i v i lp r o c e d u r e i ti s s u b j e c tt oc e r t a i nr e g u l a t o r yp r o c e d u r e sa n di ts h o u l dm e e tt h er e q u i r e m e n t so fl e g a l s t r u c t u r e t ob ea b l et o p r o t e c t t h ej u d g m e n t so ft h ej u s t i f i c a t i o na n d a u t h o r i t y o t h e r w i s et h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c ei sd i f f i c u l tt oo p e r a t e t h ec o n s t r u c t u r eo fc i v i lp r o c e d u r ee m p h a s i z et h a tt h ev a r i o u se l e m e n t so fa c t i o n a n dt h ew a yt h e yi n t e r a c tt o g e t h e r s t r u c t u r a la n a l y s i sa p p r o a c hi saf u n c t i o n a l i s t a n a l y t i c a lf r a m e w o r k i tc a r lb ef r o ms e v e r a la n g l e st od e s c r i b et h a tt h es y s t e mh o wt o g e tt h ef u n c t i o n a d v e r s a r y , i st h ei m p o r t a n tc o n c e p to fc i v i ls t r u c t u r e s t h e r e f o r e ， e v i d e n c ec o l l e c t i o ns y s t e ms h o u l df u l l yr e f l e c tt h ea c t i o ns t r u c t u r eo ft h ei d e a s t h ep r e s e n tt h e s i sc o n s i s t so ff i v ep a r t s ： i np a r to n e ，t h er e a s o no fw h ys h o u l ds e l e c tt h ep e r s p e c t i v eo ft h es t r u c t u r eo f c i v i lp r o c e d u r ea b o u tt h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r ei nc h i n ai s e x p l a i n e d t h ep u r p o s e i st o e m p h a s i z e t h e a d v a n t a g e so ft h i sm e t h o d o l o g y t r a d i t i o n a l l y , o u rr e s e a r c ho nt h ec i v i lf r o mt h eb e g i n n i n go ft h el i t i g a t i o ni ns e n s eo f c o m p a r a t i v el a w t h a ti st h er e s e a r c hc h a r a c t e r i s t i c so fg e n e r a lc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e m b yu s i n gt h eb a s i cm o d e lc i v i la n dc l a r i f i e st h eb a s i cm o d ec i v i lr e l a t i o n s h i p 、订t l lt h e s p e c i f i cs y s t e m m o d e lo ft h em e t h o ds u p p o r t e db ye m p i r i c a la n dh i s t o r i c a lb a s i s ，b u t t h eb i g g e s td r a w b a c ko ft h i s a p p r o a c hi s t h a ti ti su n i f i e dt h i n k i n gf r o mt h e m e t h o d o l o g i c a lp o 缸o fv i e w , t h a ti si ts t u d ye l e m e n t si nam o d e i te x a g g e r a t st h e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ed i f f e r e n tm o d e s 。i na d d i t i o n , i tc a nn o te x p l a i nh o ws u c ha s y s t e mt om e e tt h em o d e r np u r s u i to fr a p i d ，e q u i t a b l e ，a n dj u s tn e e d st os e t t l ed i s p u t e s a n dt h es t r u c t u r a la n a l y s i sa p p r o a c ho ft h el i t i g a t i o ni sp r e c i s e l yt oa d d r e s st h e s e d e f i c i e n c i e s i i i 论我国民事证据收集制度 i np a r tt w o ，t h ec h a n g eo fe v i d e n c ec o l l e c t i o ns y s t e mi se x p l a i n e d i nt h ee a r l y , c i v i la c t i o ni st h ed e s i g np o l i t i c a lo r d e r , t h e ni tg r a d u a l l yd e v e l o p m e n t st o w a r d sm a r k e t e c o n o m y , t h a ti sm a k i n gt h ep a r t i e st h em a i np r o g r a m t h i sc h a n g er e f l e c t st h ed i v i s i o n o fl a b o rc h a n g e sb e t w e e np a r t i e sa n dt h ec o u r t so rj u d g e n a t u r eo f l i t i g a t i o n ，d e c i d e d i t si n e v i t a b l ec h a n g e t h ec o n t e n t so ft h ep r o c e e d i n g st h a tj u d g m e n ti ss u b j e c t ，i tr e l y o nt h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c et h a ti st h er e a s o n a b l ed i v i s i o no fl a b o rb e t w e e n t h ej u d g ea n dt h ep a r t i e s t h i sr e q u i r e st h a td i s p u t es e t t l e m e n tw i l le n a b l et h ep a r t i e s h a v ee q u a lf i g h to fc o n f r o n t a t i o n ，s ot h a tt h ep a r t i e sc a l lj u d g et h er e s u l to fv o l u n t a r y c o m m i t m e n t i np a r tt h r e e ，t h ec o n t e n ta b o u tt h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c ei si n t r o d u c e d i i n t r o d u c e di nf i v ea s p e c t so ft h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c eo ft h ec i v i l s p e c i f i c c o n t e n tf r o mt h es c o p eo fc i v i l ，c i v i lc a p a c i t yo ft h er u l e so fe v i d e n c e ，t h ep a r t i e st o g a t h e re v i d e n c e ，t h ec o u r ti n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o n ，a n dc o l l e c t i o no f e v i d e n c es u p p o r t i n gt h ec i v i ls y s t e m t h i si st h ec o n t e n to fe v i d e n c ec o l l e c t i o nb a s e d o np e r s p e c t i v eo ft h i sp a p e ra n a l y s i s o n l yb yu n d e r s t a n d i n gt h ec i v i lp r o c e d u r ea n d t h er e l e v a n tj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n s o fs p e c i f i c p r o v i s i o n s ，i t c a l le v a l u a t et h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ne v i d e n c ec o l l e c t i o ns y s t e ma n do u rl e g a ls t r u c t u r e ，a n dt h e n a c c o r d i n gt ot h ec o n c e p to fc i v i ls t r u c t u r e st op r o v i d ec o n s t r u c t i v ea d v i c e i np a r tf o u r , t h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c ei nc h i n ai sc o m m e n t e d t h e v a r i o u se l e m e n t s o fa c t i o na n dt h ew a yt h e yi n t e r a c t t o g e t h e rf u l l y r e f l e c t st h e i n t e r a c t i o nb e t w e e nt h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c ea n dt h ec o n s t r u c t u r eo fc i v i l p r o c e d u r e w h e t h e rt h ep a r t i e sh a v ee q u a lf i g h t sd e p e n dl a r g e l yo nt h es y s t e mo f c o l l e c t i n ge v i d e n c e ，t h e r e f o r e ，t h ea r r a n g e m e n t sa b o u tt h es y s t e mo fc o l l e c t i n g e v i d e n c es h o u l dr e f l e c tt h es h a p ef o rt h ec o n s t r u c t u r eo fc i v i lp r o c e d u r e t h i ss e c t i o ni s t h ec o r eo ft h i sa r t i c l e i ts p e c i f i c a l l yc o m m e n t so nt h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c ei n c i v i lp r o c e d u r ei nc h i n af r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ei d e ao na d v e r s a r yo ft h e i v 河南大掌硕士学位论文 c o n s t r u c t u r ei nc i v i lp r o c e d u r e i np a r tf i v e ，s e v e r a ls u g g e s t i o n sa b o u th o wt oi m p r o v et h es y s t e mo fc o l l e c t i n g e v i d e n c ei nc h i n aa r em a d e t h ed e s i g no nt h es y s t e mo fc o l l e c t i n ge v i d e n c es h a l l c o m p l yw i t ht h ei d e ao na d v e r s a r yo ft h ec o n s t r u c t u r ei nc i v i lp r o c e d u r e b e c a u s et h e p a r t i e sh a v ee q u a lr i g h t sa n ds e l f - c o m m i t m e n tt ot h eo u t c o m eo fl i t i g a t i o ni saw a yo f p r o m o t i n gd u ep r o c e s s ，i ti sn e c e s s a r yt oi m p r o v ei m p r o v et h es y s t e mo fc o l l e c t i n g e v i d e n c ei nc h i n a w es h o u l df u r t h e rc l a r i f yt h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f , s o t h a tb o t hp a r t i e sw i l lb em o r ec l e a re v i d e n c eo ft h er a n g e w es h o u l di d e n t i f yt h e c a p a c i t ya n dt h ep r o b a t i v ef o r c eo fe v i d e n c er e q u i r e m e n t s ，a n di m p r o v ee x c l u s i o n a r y r u l e w es h o u l de s t a b l i s has y s t e mf o rc o l l e c t i n ge v i d e n c el e db yt h ep a r t i e sa n dt h e o p e r a t i o no ft h es y s t e mt op r o v i d es p e c i f i ca p p r o p r i a t ep r o c e d u r a ls a f e g u a r d s k e yw o r d ：t h ec o n s t r u c t u r ei nc i v i lp r o c e d u r e ；a d v e r s a r y ；j u d g e m e n t ； e v i d e n c ec o l l e c t i o n v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构舀勺学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学住申请人( 学位论文作者) 签名：至塑童蓝 2 d年 月 目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学住。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 釜名：墨墨匡茔 2 0年月 日 学位删愀幡舭鎏l 靼一 2 0年 月 目 河南大掌硕士掌位论文 论我国民事证据收集制度 暑i考 ji口 在当代解决民事纠纷的过程中，当事人需要诉讼法为其提供一个公平的对抗 平台，只有这样，当事人才能对对抗所产生的结果判决自我负责。当事人之 间公平对抗的基本前提是武器对等，即双方拥有同等的诉讼权利。当事人在诉讼 中对抗的武器就是证据。证据是连接事实与法律的媒介，也是决定判决权威性的 重要依据。这是证据在解决纠纷过程中使程序正当化的功能，两造有同等的权力 收集证据，从而使双方能够公平地对抗，即通过公平的手段而实现武器对等从而 使过程得以正当化。证据还有一个重要的功能就是使判决内容得以正当化，即通 过发现真实使结果获得正当化。当然，发现真实要讲求效率，否则，可能因迟来 的正义而无法满足当事人的要求。法律设置民事证据收集制度也是为了实现诉讼 效率，但其主要目的在于为当事人提供公平对抗的平台，进而推动诉讼程序的进 展。既然证据收集的主要目的是为了在当事人之间实现公平地对抗，从而使过程 和结果都得以正当化，那么，它应当符合诉讼程序的要求。反过来，庭审程序也 依赖这种证据收集制度才能顺利展开。换句话说，证据收集与庭审程序的关系是 一种统一的、互动的关系。因为，证据收集制度与诉讼程序本身就是一种相互依 存的关系。这也就意味着割裂二者的关系，对于两者中的任何一个而言都是片面 的、狭隘的。 以往学者对民事证据收集所做的研究，基本上都是通过比较法的研究，观察 其他国家诉讼中证据收集手段有哪些、如何提高诉讼效率、如何实现结果公正等， 却忽视了把证据收集制度与诉讼过程本身结合起来。也有论者试图把证据制度的 安排与诉讼过程本身结合起来进行研究，但是，这种研究的最大缺陷是源自诉讼 。参见江伟主编：民事诉讼法，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第1 6 9 页。 论我国民事证据收集制度 模式这一命题。以大陆法系和英美法系的诉讼为研究对象，从中概括出职权主义 和当事人主义的诉讼模式，进而用诉讼模式的差异来证明和研究各种制度的设置， 或者说研究哪一种诉讼模式需要什么样的制度安排。这是一种经验性的分析方 法，它解释的是制度的差异性。例如，从诉讼法律传统来看，西方国家通常有两 种审理方式：集中式审理和分段式审理。所谓集中式审理是指，证据收集发端于 诉讼伊始，在期日实行一次集中审理，英美法系国家通常采用这种方式；分段式 的审理是指，证据收集从诉讼伊始至法庭辩论结束，一边审理一边收集证据，大 陆法系国家通常采用这种方式。很明显，关于证据收集与提交模式的不同是造成 这种差异的重要因素。然而，时至今日，学界达成共识的是，这种传统的差异性 在不断地缩小，两大法系早己开始融合，任何一个国家都不是单纯的职权主义或 者说当事人主义而是两者都有。由此可见，这种经验性的分析方法对于这一问题 的解释力日渐式微。 本文试图在方法论上超越传统的诉讼模式，期望发现一种能够跨越不同法系 进行研究的方法，即民事诉讼结构。所谓诉讼结构不是一个具体的诉讼进程或者 说诉讼步骤，而是一个抽象的概念。从方法论上来看，它意图追求一种功能性的 分析，这种分析既可以揭示为什么这种结构要求本文所探讨的具体的制度设置， 又可以展示相关的制度安排对诉讼结构形成的作用。更为重要的是，这种分析适 宜作为分析具体制度的基础。这就是本文与同类研究的不同之处。截至目前，对 民事诉讼结构权威性的解释非王亚新教授专著对抗与判定日本民事诉 讼的基本结构莫属，该书对民事诉讼结构所作的阐释最为经典。所以，本文仍 然沿用王亚新教授对民事诉讼结构的解释，并以诉讼结构为视角理解民事证据收 集制度的科学性。由于我国早期的民事诉讼难以用法治国家的诉讼结构来衡量， 所以，我们只能视之为一种审判方式的转变以及引起证据收集制度的相互变化， 直至我国民事诉讼因证据制度的塑造而具备了诉讼结构的雏形。笔者相信以诉讼 结构为视角进行考察，一方面可以更客观地审视我国证据收集制度演进，另一方 。诉讼模式这一命题之下又有若干子命题，例如集中审理和分阶段审理等。 2 河南大掌硕士掌位论文 面，也能够为证据收集制度的设计提供一种更为科学的思路。 一、证据收集制度研究方法的选择 ( 一) 诉讼模式论研究证据收集制度的不足 在我国，较早以诉讼模式为命题对民事诉讼的运行进行研究的学者主要是西 南政法大学的一些学者。田平安教授认为，英美法系国家基本上属于当事人主义 诉讼模式，大陆法系国家属于职权主义诉讼模式，而包括我国在内的社会主义国 家则属于超职权主义诉讼模式。张卫平教授从方法论的角度对诉讼模式这一分析 工具做了相应的论述。他认为，把握模式概念具有揭示和说明事物本质属性的作 用，从而可以区别某事物与他事物的不同功能。他的意图在于以民事诉讼基本模 式这一概念来概括民事诉讼体制的基本特征，阐明民事诉讼基本模式与特定民事 诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制形成中各种 因素的影响和作用。随后，很多学者就开始从诉讼模式这一视角来研究各种具体 制度，其假设的前提就是诉讼模式决定了该制度的设置。这种观点在英美法系和 大陆法系具体制度的比较研究中尤为常见。有些学者甚至对当事人主义和职权主 义进行了法制史意义上的考察，把古代的诉讼程序特征也纳入到这一命题之下进 行研究。 当事人主义发端于古罗马时代。在那个特定阶段，民事诉讼在很大范围内残 存着古代社会私力救济的遗风，所以诉讼通常纯粹是私人之间的事，并逐渐形成 一种法律传统。这种法律传统在1 2 世纪传入英国并得以发展，形成了当事人主义 的模式，并成为普通法的一大特征。根据当事入主义，请求权利保护与否、请求 撤回权利保护与否、对权利保护的请求附加什么理由、提出什么诉讼资料、如何 。早期的相关资料还可见于，赵灿：当今两大诉讼结构的特质及其价值，载外国法学研究1 9 9 3 年复 刊第2 期；张卫平：当事人主义与职权主义，载外国法学研究1 9 9 3 年复刊第1 期；张卫平：民事诉 讼基本模式：转换j 选择之根据，载现代法学1 9 9 6 年第6 期。 。幽平安：我国民事诉讼模式探析，载中外法学1 9 9 4 年第5 期。 论我国民事证据收集制度 进行诉讼，当事人都有支配权，法院要受到当事人权利的约束。与这种诉讼模式 相关，相应的证据制度也与当事人主义相匹配。当事人支配着证据的提出，甚至 可以“拘传 证人出庭接受庭审，提出证据被视为当事人的权利。职权主义发端 于罗马后期，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着诉 讼的进程，这种传统就演变为后来的职权主义。根据职权主义的要求，法院不问 当事人意思如何，当事人权利保护的请求、诉讼资料的收集、诉讼的进行都以职 权为之。这种职权主义也就决定了证据收集是由法官来主导。后来，这种诉讼程 序的特征逐渐为大陆法系所继承并得到了进一步地发展。直至1 9 世纪，因为各个 国家的司法制度都难以满足正义与效率的要求，两大法系逐渐出现了相互融合的 趋势。在大陆法系，德国郎贝恩教授的德国民事诉讼的优势将这一问题推向 了高潮；在英美法系，“管理型法官”的出现是典型的例证。随后，1 9 9 1 年的美 国司法改革、1 9 9 5 年的英国司法改革，都一改以往法官超然中立的形象，特别强 调了法官对诉讼程序的控制。这种现象使得诉讼模式这一命题的说服力逐渐降低， 因为其难以解释司法体制本身的差异以及变革的内在需求。 一些敏锐的学者已经意识到淡化诉讼模式研究已经成为必然的趋势。原因何 在? 这是因为，诉讼模式是学者们以诉讼程序的基本特征为基础归纳得出的一种 抽象范式，其最致命之处在于这是一种一元化的思维，即所有的要素都归结在一 种模式之下。但它无法解释，为何纠纷需要这种诉讼模式才能容易被人们接受。 换句话说，它无法解释按照诉讼模式所设计的制度安排能够发挥什么样的功能， 而这种功能的发挥对以诉讼形式解决纠纷来说是十分重要的。换句话说，只要具 备这种功能的诉讼制度解决纠纷的方式就容易为人们所接受。这正是经验分析所 缺乏的核心要素。王亚新教授从诉讼解决纠纷与其他方式解决纠纷的妥当性对比 中发现了，诉讼作为一种纠纷解决方式具有高度的程序性、规范性、正当性与公 平的竞技性。这些是诉讼方式解决纠纷的必然要求，却恰恰是其他纠纷解决机制 所不具备的。以此为视角，我们可以抽象地分析出民事诉讼的基本结构，即所谓 。江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 9 - 2 0 0 页。 4 河南大学硕士掌位论文 的对抗与判定式的诉讼结构。“对抗”，强调的是双方当事人在一定的公平规范的 规制下，通过收集证据、提出主张、举证、抗辩，从而说服法官做出有利于自己 的判决。“判定 ，强调的是当事人通过公平的对抗之后，对裁判的结果承担责任。 而这些诉讼活动都是不可逆的，也就是说这些都是由法的安定性来维护着的。从 方法论来看，这种功能性的研究能够跨越法文化，并能够揭示出诉讼程序最深层 的本质。因为，它根植于西欧法律传统，是以发达的市场经济为需求的深层结构 为背景的，是各方利益最大化的体现，所以对程序过程、各方当事人以及法院的 关系以及裁判的最终结果都能够进行比较入理的分析。 因此，研究证据收集制度，要分析它所包含的各种要素以及具有的功能，运 用模式法显然并不能达到一种比较好的效果。因此，选择结构法进行研究就成为 了一种必然。因为以模式法研究证据收集制度更多的是着眼于当事人和法院在诉 讼程序中的地位，而对制度中具体要素的功能和主体间具体的关系并不能进行准 确的描述，而结构法恰恰在这一方面有独特的优势。 总而言之，诉讼模式更集中于一种制度的经验性分析，但只是描述了一种制 度是什么形态，其命题代表性的观点是当事人主义和职权主义。这种一元化的思 维夸大了二者的差异，这一点已为达马斯卡教授漂移的证据法一书所证实。 这种分析结论的作用在以往也被过度夸大。而诉讼结构是与之不同的另一视角， 意在揭示制度之间相互安排的合理性，更大程度上在解释各个制度为何这样设置， 这种设置满足了什么样的社会需求。两者在研究方法和视角上具有很大的不同。 ( 二) 诉讼结构论研究证据收集制度的依据 所谓“结构”，是指构成事物本身的各种要素以及这些要素相互结合相互作用 的方式。那么，民事诉讼结构也就是探讨民事诉讼中各种要素及其相互间作用的 方式。这些要素及其相互作用的方式可以抽象地概括为“对抗与判定 的结构。 从约翰莱兹对j o h n h l a n g b e i n 教授德国民事程序的优越性一文中法官职权的争论中，可以看出这种 结论的局限性。详细町以参见，【美】约翰莱兹著，傅郁林译：为什么美国可能无法接受德国民事程序中的 优点，载陈光中，江伟主编：诉讼法论从第3 卷，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 1 2 页。 o 王亚新：对抗与判定日本民事诉讼的基奉结构，清华大学出版社2 0 0 2 年版，第5 6 页。 论我国民事证据收集制度 对抗，是其中的主要理念。与民事诉讼模式相比，笔者对诉讼结构的运用更强调 诉讼要素的各个功能结合起来的作用方式以及相应的制度如何实现当事人之间的 公平对抗、对结果的自我承担。这种深层次上的结构分析考察能帮助我们较为深 入地理解特定诉讼程序内在的价值指向、运行的动力机制以及可能发挥的功能或 者作用。 一个前提性的问题是，把诉讼的各种制度抽象为一种结构是否有足够的理论 依据。 首先，这是“诉讼竞技”理论的运用。在诉讼法制史上，古希腊的诉讼是以 在公众面前公开举行的竞技为原型发展起来的，诉讼被理解为两个对手之间一种 仪式化了的斗争或对抗，其使用的武器就是言词与证据。作为审判者的公共权力 只是为了保障竞技能够公正而进行的裁判，其作用仅仅是被动地适用建立在习惯 上的规则。所谓判决不过是对斗争一方所获得的胜利结果给以确认或作出宣言而 已，公共权力原则上既不卷入判决的实体内容，也不负责直接的判决执行。古希 腊的这种诉讼观与西欧历史中“自己的事情自己解决”的个人自律性原理紧密相 关，也直接影响了后世的罗马法、盎格鲁撒克逊法以及日尔曼法，因而可以说构 成了整个西欧法律传统的重要部分。“竞技性的诉讼观从古希腊发源，中经罗马 法而扩散到整个西欧圈，极大地影响了盎格鲁- 撒克逊与日耳曼等民族的法律文 化，并逐渐在西欧各国的诉讼中得到制度化的体现。随着西欧向北美、澳洲及世 界各地的扩张，西欧法律文化在这方面的特点也获得了更大范围的普及。所以尽 管在大陆法系与英美法系之间以及各国的诉讼制度之间存在着多种多样的程序设 计，但在这些不同或区别之下，仍存在着以“竞技性 的诉讼观为核心的某种共 通的制度基盘或深层结构。 其次，这是妥善解决纠纷的客观需要。在这里，我们可以首先构想一种比较 理想的纠纷解决方式，即其中能够体现出相应的正确性和妥当性。在这种类型的 纠纷处理过程中，第一，对于双方当事人将来关系的调整，原则上并不考虑，对 纠纷事实的了解与把握基本上被限定在过去已经发生的事实这一范围内；第二， 6 河南大掌硕士掌位论文 尽量防止甚至排除当事人把感情、情绪、想象等主观方面的因素带进纠纷处理过 程，纠纷的解决集中在所谓客观的发生了的并存在着的事实上；第三，严格地把 当事人以及他们之间发生的纠纷与周围其他人和事区别开来，纠纷的解决限定在 特定案件和当事人资格这一较为狭小的范围内；第四，纠纷的解决需以把握并确 认了一定的事实，并在此基础上适用一定的规范做出谁胜谁负的结论为满足。正 因为有这些特点，这种类型的处理不一定总是能够达到纠纷的彻底解决的目的， 而常常只是使纠纷潜在化或换一种方式继续存在；同时，这种处理方式强调的不 是纠纷解决的个性化，而是“同样情况同等对待”的一般性、普遍性；最后，为 了达到这种一般性、普遍性，作为前提的规范本身往往被要求必须是明确的、可 视的，没有太大的选择余地，在适用上鼓励的也不是随机应变的灵活性而是严格 遵照规范的依法性。可以看出，这种类型的纠纷解决在实体上所能达到的“正确 性、妥当性”与体现了对抗理念的诉讼、审判程序有着紧密结合、相互支撑的关 系。 从诉讼结构的理论依据中可以发现，对抗与判定式的诉讼结构很容易在传统 的法文化中获得接受。从纠纷解决的可接受性或者说正当性来看，这种诉讼结构 所体现的制度安排容易做出“非黑即白 的判断，并可以使这种结果具有终局性。 这种抽象的诉讼结构概括了诉讼结构的共同的本质要素，其理论依据能够解释需 要什么样的制度安排。 ( 三) 民事诉讼结构与证据收集制度的关系 民事诉讼结构与证据收集的关系是一种相互统一的关系。证据收集制度塑造 了民事诉讼结构，而这种被塑造的民事诉讼结构又必然规制和影响着证据收集制 度。否则，二者就不可能达到统一。就结构的整体来说，制度的调整影响的只是 对抗的程度，其结果总是具有终局性的。可见，民事诉讼结构与证据收集的关系 主要体现在对抗要素上，而其结果就是当事人根据这种对抗所产生的责任自我承 7 论我国民事证据收- j i t l l p j 度 担。 在对抗与判定式的诉讼结构下，必然要求两造是证据收集的主体。这样两造 可以公平地“提出请求一一收集证据一一相互辩论 ，最后，法官根据证据优势 做出判定。这样的诉讼结构安排也最能体现出法官的中立性、程序的公正性以及 判决结果的公正性。假如，两造这种收集证据的权利不平等或者一方比另一方有 更多的权利，那么这种诉讼结构的安排就不符合正义的要求。两者的关系体现在 以下几个方面。 首先，证据具有一种工具价值作为相互对抗的武器，创造了当事人平等 对话机制，使得双方可以公平地对抗。这种对话机制必须有相应的制度保障。一 是，参与权的保障。在民事领域里，基于意思自治原则，当事人是自己的主人， 有权利决定怎么解决自己的纠纷。这种自由的处分权一直延伸至民事诉讼领域， 否则民事权利、意思自治难以落到实处。因此，可以根据自己的利益决定自己的 诉讼策略，即提出自己的主张和证据。然而，一旦法官过分干预了当事人的这种 自主性，就可能导致双方当事人之间的平衡态势或者说当事人之间的公平性被打 破，诉讼结果的正当性就会受到败诉方的质疑并且难以接受。二是，证据收集手 段的保障。诉讼结构的安排必须赋予当事人相应的证据收集手段才可能使公平地 对抗具备条件。因此，而引起的争议有时还需要法官来解决。在这个过程当中， 最重要的是确保当事人收集证据的主体性，而使法官做到“公正、中立、独立、 消极”。只有确保法官的消极性参与和当事人的主导性参与才能保证证据收集程序 的j i i 页n 进行以及法官和当事人证据收集程序的客观和公正。 其次，诉讼结果具有终局性，判定性。这种终局性、判定性的结果正是对抗 的附带结果。既然证据收集符合一定规范和严格的程序，那么当事人就要对参与 这种诉讼程序所产生的“或真或伪”、“非黑即白 的结果自愿承担责任。这种结 果究竟是何种意义上的“真实”，程序则无法保证，但是，程序能够保证这种“真 实”能够为当事人所接受。因为，程序具有正当化的作用，它使权利行使的结果 。关于证据两大功能之间的关系可以参见王距新：我国民事诉讼法上的审限问题及修改之必要，载人民 司法2 0 0 5 年第l 期。 8 河南大学硕士掌位论文 具有了“正当性或者“正统性”。当然，这种说法并不意味着“真实”不重要。 “在现代西方各国，一般以正当程序为首要的目的，其次才为实体真实或客观真 实 。在我国民事诉讼中，学者们在不断地反思“真实”。例如，有学者认为，“我 国传统证据理论认为，诉讼证明的任务是确定案件的客观真实，也就是说，司 法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑 我们批判的客观真实说，是建立在对辨证唯物主义认识论的片面理解上的，只 要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正，它就仍然具有存在的价值。 首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础，而不可主观臆断；其次，在终 极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制度应以发现案件事实为基本目 标；最后，在具体的诉讼过程中，遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的 事实，应当作为法官裁判的基础事实。在我们看来，传统的客观真实说忽略 了认识论的辩证法，事实上导致了诉讼证明理论上的真空；而法律真实说将 其任务定位于操作的层面，忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论，容易陷入相 对主义的泥潭。修正的客观真实说坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩 证法的统一，更加完整地解释了诉讼证明过程。 因此，可以看出学理上对这种 结果的追求也是从诉讼过程中得来的。这种经过两造对抗的过程所产生结果具有 终局性、判定性。 证据收集制度塑造了诉讼结构，而这种“对抗与判定”的诉讼结构一旦形成， 证据收集制度就必然是按照这种结构运行的。从上文的分析可以看出，诉讼结构 可以反映出当事人之间是否进行了公平的对抗，以及在这个过程中法院发挥的作 用，也可以解释为什么当事人能够自愿接受程序选择后的裁判结果。可以看出， 在这个过程中，当事人始终是处在一个比较主要的位置上的，客观上引导着整个 诉讼程序的发展。法院的作用更大程度上表现为保障和补充。而程序的公正性除 了能保证裁判结果的公正性之外，还因为赋予了诉讼主体充分的对抗权利而使当 事人能够平和地接受裁判的结果。 参见江伟、吴泽勇：证据法若干基本问题的法哲学分析，载中国法学2 0 0 2 年第l 期。 9 论我国民：，证据收集制度 二、我国民事证据收集制度的演变 ( 一) 证据收集制度的演变 我国在过去相当长的时期内，民事诉讼立法和实践中比较强调的都是法院的 调查取证。在这种情况下，当事人的权利相对较小，只是负责提交证据，而没有 权利向对方收集证据。因此，证据收集制度并未取得独立的内涵。1 9 8 2 年的民 事诉讼法( 试行) 的规定就体现了这一点。根据该法第5 6 条的规定。一方面， 当事人对自己提出的主张有责任提供证据，另一方面却又要求人民法院应当按照 法定程序全面地、客观地收集和调查证据。尽管从立法上规定了当事人提供证据 的部分内