（诉讼法学专业论文）论我国民事执行案外人异议之诉制度的完善.pdf

摘要 摘要 在民事执行过程中，执行机关往往根据物权公示原则和物的外在表现形式 来判断物的所有人，故经常会出现将案外人的财产作为被执行的财产，案外人 的权益因此遭受了执行机关不当执行的损害。这就是我国目前人们普遍关注的 “执行乱 现象之一。为了解决这一难题，也为了给案外人提供及时有效的救 济，我国2 0 0 7 年修订的民事诉讼法确立了案外人异议之诉，即在民事执行过程 中，案外人认为对执行标的物享有所有权或其他足以排除申请执行人执行请求 的权利，在执行程序终止前，请求法院对该执行标的物所涉及的实体法律关系 进行裁判，以排除民事执行机关对该标的物的执行而提起的诉讼。该诉作为民 事执行救济制度中的一种对实体权益救济的方式，对保护案外人的实体权益提 供了制度上的保障，给案外人提供了一条维护自己合法权益的渠道。虽然我国 民事诉讼法中明确规定了案外人异议之诉，但是具体如何操作这一制度却没有 详细的规定，即我国的案外人异议之诉只是简单的规定了异议之诉的事由、被 告的确定、管辖和裁判及效力，给司法实务当中具体如何操作留下了很多自由 裁量的空间，进而表明我国案外人异议之诉规定的并不完善。本文围绕完善我 国案外人异议之诉为中心，采用比较、分析、归纳的方法，对完善我国案外人 异议之诉制度提出了自己的一些思考。 本文共分为四章： 第一章对案外人异议之诉的基本理论进行了探讨，具体来说是从案外人异 议之诉的内涵入手，分析它的概念、特点及性质，在这些基础上，进一步对该 诉的诉讼标的、诉讼请求、当事人适格的判断标准以及既判力问题作一个比较 全面的理论分析，最后论述了该诉所具有的价值。笔者在这一章比较系统全面 的分析了案外人异议之诉的基本理论问题，为下文作好理论铺垫。 第二章用比较的方法对其他国家和地区的案外人异议之诉制度进行考察和 分析，主要考察大陆法系的几个国家，德国、日本以及我国台湾地区，对这几 个地区的案外人异议之诉笔者作了比较细致的分析，以期可以“借他山之石” 进行“攻玉”。 第三章笔者对我国目前的案外人异议之诉制度进行了彻底的分析，先是归 纳出我国对案外人异议之诉的规定，再对此进行分析，提出该制度存在的一些 i i 摘要 不足，并结合司法实务中对该制度运行出现的问题，为下文完善我国案外人异 议之诉提供前提。 第四章是完善我国案外人异议之诉的一些具体思考，笔者在这一章中提出 了构建我国案外人异议之诉的原则，从诉的主体条件、提起的时间和方式、立 案受理及审判等等这些方面对完善我国案外人异议之诉提出了自己的一些构 想，还探讨了实现该诉与执行程序的衔接、与其他制度协调的问题等等。 关键词：案外人；异议之诉；民事执行；执行救济制度 i i i a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h ep r o c e s so fc i v i le n f o r c e m e n t ，e x e c u t i o na u t h o r i t i e so f t e nd e t e r m i n et h e o w n e r s h i po ft h em a t e r i a la c c o r d i n gt op r i n c i p l eo fp r o p e r t yr i g h t sp u b l i c i t ya n d e x t e r n a l m a n i f e s t a t i o n ，p r o p e r t yo ft h e o u t s i d e ra r eo f t e ni n v o l v e d d u r i n g t h e e n f o r c e m e n tp r o c e s s ，t h u sr e s u l t i n gt op o s s i b l ed a m a g e so ft h e o u t s i d e r s p r o p e r t y r i g h t s a n di n t e r e s tb e c a u s eo f m i s e x e c u t i o n t h i s “e n f o r c e m e n td i s o r d e r ” p h e n o m e n o ni so n eo fc h i n a sc u r r e n tw i d e s p r e a dc o n c e r n i no r d e rt os o l v et h i s p r o b l e ma n dp r o v i d ee f f e c t i v ea n dt i m e l yr e l i e ff o rt h eo u t s i d e r s ，t h ec i v i lp r o c e d u r e l a w ( a m e n d e di n2 0 0 7 ) e s t a b l i s h e st h eo u t s i d e r so b j e c t i o ns u i t d u r i n gt h ec i v i l i m p l e m e n t a t i o np r o c e s s ，i ft h eo u t s i d e r sc l a i mt oh a v et h es u b j e c t so w n e r s h i po r o t h e rr i g h t ss u f f i c i e n tt oe x c l u d ee n f o r c e m e n tr e q u e s t ，t h e yc a l la s kf o rs u b s t a n t i v e l e g a lr e l a t i o n sr e f e r e ep r i o rt ot h et e r m i n a t i o no ft h ee n f o r c e m e n t ，s ot h a tt h e yc a n a v o i ds u i to r i g i n n i n gf r o mt h ec i v i le n f o r c e m e n tp r o c e s sb yt h ee x e c u t i o no f f i c e a sa w a yt op r o v i d ep r o t e c t i o nf o rt h ee n t i t yr i g h t si nt h ec i v i le n f o r c e m e n tr e l i e fs y s t e m ， t h i sr e g u l m i o no f f e r si n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o na n dc h a n n e l st os a f e g u a r do u t s i d e r s l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s a l t h o u g ht h ec i v i lp r o c e d u r el a wo fc h i n ac l e a r l y s t a t e st h eo u t s i d e r so b j e c t i o ns u i t ，b u tt h e r ei sn od e t a i l e di n f o r m a t i o nt e l l i n gu sh o w t or u nt h i ss y s t e m i ts i m p l ys t a t e st h es u b j e c tm a t t e r , t h ed e f e n d a n ta n dj u r i s d i c t i o n r e f e r e ee f f e c t ，w h i c hl e a v e sal o to fr o o mf o rd i s c r e t i o n t h u si ts e e m st h a to u r o u t s i d e r so b j e c t i o ns y s t e ms t i l ln e e d st ob ei m p r o v e d f o c u s e do np e r f e c t i n go u r o u t s i d e ro b j e c t i o ns y s t e m ，t h i sp a p e ru s ec o m p a r i s o n ，a n a l y s i s ，i n d u c t i v em e t h o d ，t o d i s c u s sa b o u ts o m et h i n l d n g so nt h ep r o m o t i o no fo u ro u t s i d e r so b j e c t i o ns y s t e m t h i se s s a yi sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： i tt a l k sa b o u tt h eb a s i ct h e o r yo fo u t s i d e r so b je c t i o n ss u i ti nt h ef i r s tc h a p t e r f r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：c o n n o t a t i o n s ，c o n c e p ta n a l y s i s ，c h a r a c t e r i s t i c sa n dn a t u r e o ft h ea p p e a l i tt h e nf u r t h e r sac o m p r e h e n s i v et h e o r e t i c a la n a l y s i sa b o u tt h es u b j e c tm a b e l a p p e a l ，a p p r o p r i a t ec r i t e r i aa n dj u d g e m e n ta b i l i t i e s ，l e a d i n gt oaf i n a ld i s c u s s i o na b o u t t h ev a l u e s i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rm a k e sas y s t e m a t i c ，c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so f i v t h eb a s i ct h e o r yo ft h eo u t s i d e r so b j e c t i o n b e d d i n gf o rt h ef o l l o w i n gl e v e r a g e a p p e a l ，p r o v i d i n gp r o p e r t h e o r e t i c a l c o m d a r i n gc h i n a ss y s t e mw i t ho t h e r c i v i l l a wc o u n t r i e sa n da r e a s ，m a l n l y i n c l u d i n gg e r m a n y ，j a p a n ，a n dt a i w a n ，t h es e c o n dc h a p t e rs p r e a dw i d e t oo u s t s i d e r s o b ie c t i o ns y s t e mi no t h e rc o u n t r i e sa n d a r e a s t h ea u t h o rm a k e se l a b o r a t i v e 趾a n l y s l s o nt h o s ec o l m 埘e s ，o u t s i d e r so b j e c t i o na p p e a ls y s t e mt op r o v i d es o u r c et od e f e n dh e r t h e o r e t i co p i n i o n n em i r dc h a p t e rm a k e sat h o r o u g ha n a l y s i s o fc h i n a sc u r r e n t o u t s l d e r o b i e c t i o ns u i ts y s t e m w i t ht h ef i r s tp a r ts u m m a r i z i n gt h e p r o v i s i o n so fc 【1 i m 8 o u t s i d e ro b e c t i o na p p e a ls y s t e m ，t h es e c o n dp a r tf o l l o w e dt h es t o r y l i n e t op o i n t - o u t s o m ed e f t c i e n c i e si nt h es y s t e m t a k e ni n t oc o n s i d e r a t i o no ft h ej u d i c i a lp r a c t l c e o d e r a t i o n a lp r o b l e m s ，t h et h i r dp a r tp r o v i d e ss u g g e s t i o n s t oi m p r o v et h i ss y s t e m t h ef o u m lc h a p t e ri s 0 1 1s o m ec o n c r e t et h i n k i n gt oi m p r o v eo u ro u t s i d e r 。s o b i e c t i o ns u i ts y s t e m i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rf o r m sh e ru n d e r s t a n d i n ga b o u t t r l e d r i n c i p l e so fb u i l d i n ga ne x c e l l e n to u t s i d e r so b j e c t i o na p p e a l i n gs y s t e m i t c o n t a l n s 础u e n t i a le l e m e n t sl i k em a i np r e r e q u i s i t eo fas u i t ，t i m ea n dm a n n e r , c a s e 士l l i n g a 工l d t r i a l s c o n v e r g e n c eo ft h es u i ta n d e n f o r c e m e n tp r o c e d u r e sa n dc o o r d i n a t i o np r o b l e m s w i t ho t h e rs y s t e m s k e yw o r d s ：t h eo u t s i d e r s ；t h eo b j e c t i o ns u i t ；c i v i le n f o r c e m e n t ；r e l i e fs y s t e m o fc i v i l e n f o r c e m e n t v 引言 引言 民事执行是人民法院运用国家强制力并根据执行依据( 即生效的法律文 书) ，依法强制被执行人履行执行依据所确定的具有给付内容的一种民事强制执 行行为，是切实保障当事人实现合法权益最重要的环节。及时有效地实现申请 执行人的合法权益，一方面使国家的裁判能够真正得到执行，凸显其威慑力， 另一方面也反映我国法律制度的强制性，使人们对其更有信心。但遗憾的是， 执行机关为了实现民事强制执行的根本目的( 即实现申请执行人的合法权益) ， 往往仅从物权的公示原则或者物的外在表现形式来判断物的所有人，当然，执 行机关没有权力也没有义务在执行过程中对物的归属这一实体问题进行全面的 调查，因此，执行案外人的财产被执行机关误当作被执行的财产进行强制执行 的情况屡见不鲜。 有权利就有救济，无救济即无权利。理论上民事执行救济制度有程序上的 救济和实体上的救济之分。我国目前规定的民事执行救济制度，程序上的救济 主要有执行异议、执行复议，实体上的救济主要有案外人异议之诉，因此，该 诉作为我国民事执行救济制度中一个重要部分，不仅给案外人的权益提供了制 度保障，还使执行行为有了一定的规制。因为，执行机关的强制执行是国家赋 予的一种公权力，案外人的合法权益只是一种私权利，如果不对公权力进行监 督或者规制，势必导致滥用，从而损害他人的合法权益。该诉即是我国赋予案 外人的一种公权力，两种权力的制约，使得我国民事诉讼中强制执行这最后一 道工序不会再产生一些不必要的纠纷。另外，该诉本质上是私权与私权的冲突， 即案外人的实体利益与执行申请人或者被执行人的实体利益产生了冲突，为了 使民事诉讼的裁判能够更好的实现，也为了避免新的纠纷和争议，因此我国民 事诉讼法在执行篇章中赋予案外人提起异议之诉，实现最后的定争止纷作用， 使人们的合法权益有救济制度的保障。总之，该诉立足于权力制约权力、权利 需救济的理论之上，在民事执行救济制度中占有一席之地。 我国2 0 0 7 年1 0 月修订的民诉法第2 0 4 条第一次明确的规定了案外人异议 之诉，最高人民法院2 0 0 8 年9 月颁布 执行程序 若干问题的解释( 以下简称执行解释) 中的第1 5 条、第1 7 2 0 条分别对 案外人异议之诉的事由、被告、管辖、裁判、效力作了简单的规定，2 0 0 9 年3 引言 月人民法院第三个改革纲要中也把完善执行异议和异议之诉作为改革的主要任 务，需要指出的是，修订前的民诉法第2 0 8 条只是规定了案外人异议，此条遭 到了我国法学界一致批评，因为该条要求执行机关对案外人的实体权益进行裁 判，这违背了审执分离的原则，各学者由此呼吁改革，我国的案外人异议之诉 就是在这样的时代背景下确立。但是，该制度的确立并不完善，如，对于提起 该诉需有案外人异议前置这个问题屡遭非议；对于提起该诉的事由不够明确具 体，比较含糊，在司法实务操作中容易导致混乱；对于该诉的当事人适格问题 规定的也比较简单，原告的确定几乎找不到法条依据；对于管辖该诉的法院的 规定也只是简单依据由执行法院管辖，由执行法院的哪个部门管辖却没有规定； 等等这些问题都足够使该诉发挥不了应有的作用。因此，笔者围绕这些问题进 行展开，首先对该诉的基本理论问题进行研究，+ 再借鉴他国先进理论和实践经 验，并结合我国国情，提出该诉需取消案外人异议前置，需具体规定提起该诉 的事由、方式、时间和管辖，需具体规定审判程序，需与执行程序、再审制度 相协调，需处理好与其他执行救济方式之间的关系等等。这就是本文所要探讨 的重点，以期在我国强制执行法强烈呼吁颁布之际，对完善我国民事执行案外 人异议之诉制度提出一些符合我国国情的独特见解。 第1 章案外人异议之诉制度的基本理论 第1 章案外人异议之诉制度的基本理论 1 1 案外人异议之诉的内涵 笔者认为，要准确阐明该诉的内涵，必须先界定案外人的含义和范围。我 国学者在研究民事执行制度时经常会提到这样三个名词：利害关系人、案外人 和第三人。这三个名词的含义如何界定，有何区别，将是本文探讨该诉的前提 之一。 一般来说，利害关系人与执行依据有法律上的利害关系，并且受到或者认 为受到民事执行行为的损害，是执行当事人以外的人。而案外人与执行依据没 有利害关系，不可能以维护自身利益为由进入民事执行程序，利害关系人与民 事执行案件存在利害关系，为了维护自身的合法权益，必须以自己的名义进入 民事执行程序。从我国民事诉讼第2 0 2 条赋予利害关系人的权利可以看出，这 里的利害关系人是执行依据涉及到的除当事人以外的人，如执行债权人的继受 人，或者是被追加、被变更为执行债务人，这些都是原诉讼当中当事人以外的 人，由于执行力主观范围的扩张，即既判力主观范围的扩张使得既判力对当事 人以外的人产生执行力。 案外人，有的认为是没有参加执行程序的人，有的认为是对执行标的主张 有实体权利的人并足以排除债权人的执行请求权，有的认为是因执行行为使法 律上的权益受到侵害的，除执行案件当事人以外的第三人， 通过分析以上学者 对案外人进行的定义，笔者认为，本文所称的案外人是指认为执行机关的不当 执行行为侵害了其合法权益( 所有权或其他足以排除强制执行的权益) ，对执行 标的物主张所有权或其他实体权利的个人、法人或其他组织。 关于这里的第三人，笔者认为需与民事诉讼中有无独立请求权的第三人相 区别，因为此处的第三人是在执行程序中的一个称呼，即执行第三人，德日及 谭秋桂民事执行法学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：4 2 中华人民共和国民事诉讼法第2 0 2 条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的 可以向负责执行的人民法院提出书面异议” 董少谋民事强制执行法论纲一理论与制度的深层分析【m 福建：厦门大学出版社，2 0 0 9 ：9 3 1 0 4 柴发邦主编民事诉讼法教程口咽北京：法律出版社，1 9 8 3 ：4 0 2 囝谭秋桂民事执行法学【m 1 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：2 5 2 姆江伟主编民事诉讼法学【m 1 上海：复旦大学出版社，2 0 0 6 ：5 7 6 3 第1 章案外人异议之诉制度的基本理论 我国台湾地区通常用此称呼，通过这些国家和地区的法律规定可以看出，第三 人是对执行标的物主张有实体权利并要求排除强制执行的权利人。这与我国民 事执行篇章中所称呼的案外人的含义是一样的，由于我国法律使用案外人这一 概念，因此，本文也使用这一称呼。 综上，笔者认为，利害关系人的外延有时会涉及到案外人，但在民事执行 篇章中二者的概念还是有一定的区别，不可混淆，而第三人与案外人在民事执 行篇章中可以通用，但我国法律习惯称呼为案外人。 1 1 1 案外人异议之诉的含义 案外人异议之诉，有学者称为第三人异议之诉，是一种实体上的救济方法， 即法律规定第三人( 或称案外人) 若认为对执行标的物有足以排除强制执行的 权利，可请求法院判决终止对该标的物的执行，有学者认为该诉指案外人对于 执行依据所确定的执行标的主张实体权利并请求法院对之作出裁判，以排除执 行机关对该标的的强制执行。 通过以上学者对该诉下的定义进行分析，不难看 出，案外人异议之诉大多数学者认为它是在强制执行过程中对案外人实体权益 的一种救济方法，但是笔者认为以上学者对该诉的定义并没有完全突出该诉的 内涵。 案外人在民事执行过程中为什么要提起诉讼? 原因在于民事执行过程中， 执行机关在实现执行依据所确定的债权人的合法权益这一根本目的时，仅有权 力从执行标的物的外在表现形式来判断物的归属，由于现在经济发展，贸易的 复杂频繁性，往往很难从表面就能确定物的所有人，因此很容易导致执行机关 将案外人的财产当作被执行的财产，也就侵犯了案外人的权利，在民事执行过 程中产生了新一轮的纠纷，为了给案外人的权利提供救济渠道，许多国家在法 律中都赋予案外人提起诉讼的权利，我国也不例外。另外，如果案外人在执行 程序终结后提起该诉，则显得没有意义，因为已经执行完毕，此时只能通过其 哪参见何勤华主编德意志联邦民事诉讼法【m 】谢怀杭译北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ：2 5 5 ； 日 高木 丰三日本民事诉讼法论纲m 陈与年译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：4 1 2 ；台湾强制执行法，( 2 0 0 0 年修正) 第1 5 条 【e b h t t p ：w w w c h i n a l a w e d u t o m n e w s 1 2 0 0 2 3 1 5 5 2 3 1 5 7 2 3 1 9 2 2 3 2 1 5 2 0 0 6 4 s u 5 9 6 0 5 6 5 2 5 0 1 2 2 4 6 0 0 2 2 2 3 4 4 - 0 h t m 2 0 1 1 5 0 7 2 0 1 2 0 3 2 7 罾邹川宁民事强制执行基本问题研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ：1 1 8 固董少谋民事强制执行法论纲一理论与制度的深层分析【m 】福建：厦门大学出版社，2 0 0 9 ：2 4 2 锄债权人、执行债权人和申请执行人在本文的内容中属于同一概念，本文交叉使用债务人、执行债务人 和被申请执行人亦如此 4 第l 章案外人异议之诉制度的基本理论 他途径进行救济了。 因此，为了更凸显该救济方法是国家赋予案外人的一种公权力，笔者认为， 案外人异议之诉指在民事执行过程中，案外人认为对执行标的物享有所有权或 其他足以排除申请执行人执行请求的权利，在执行程序终止前，请求法院对该 执行标的物所涉及的实体法律关系进行裁判，以排除民事执行机关对该标的物 的执行而提起的诉讼。 1 1 2 案外人异议之诉的特点 该诉毕竟与一般的民事诉讼不一样，因为它发生在民事执行过程中，具有 以下特征： 该诉是一种保护案外人实体权益的救济方法。从上文分析该诉的定义可以 看出，案外人提起该诉的目的之一就是维护自己的合法权益，通常是要求确认 其对执行标的物享有实体权利，由于执行机关的执行行为妨碍了他这种权利的 行使，为了让案外人能够寻求到合法有效的救济方法，法律赋予案外人有提出 异议之诉的权利。 该诉较之于一般的民事诉讼，有如下不同之处。第一、该诉的目的之一即 排除执行机关对标的物的强制执行，而一般的民事诉讼是为了裁判当事人之间 的民事权利义务关系；第二、该诉是因为执行机关的不当执行行为而引起的， 而一般的民事诉讼大多是因为侵权或者合同违约等引起的；第三、该诉的诉讼 客体只能是财产权，不可能是行为，而一般的民事诉讼的诉讼客体既可以是财 产权，也可以是行为；第四、该诉提起的期间为执行程序终止前，而一般的民 事诉讼法律给予了当事人一个诉讼期间；第五、该诉人民法院会对此作出一个 新的裁判，该裁判对原裁判所确定的执行依据并不产生影响，案外人只是通过 新的裁判排除执行机关对执行标的物的强制执行，申请执行人仍然可以凭原裁 判所确定的执行依据申请执行被执行人的其他财产，而一般的民事诉讼人民法 院作出生效法律文书后，执行依据所确定的债权人即有权利申请强制执行。 该诉具有一箭双雕的作用。该诉有两个目的，一是要求人民法院确认其对 执行标的物享有实体权利，二是为了排除执行机关对该标的物的强制执行。 1 1 3 案外人异议之诉的性质纷争 1 1 3 1 形成之诉说 第1 章案外人异议之诉制度的基本理论 德目及我国台湾地区的学说或者判例大都赞成该说。它以抽象的执行请求 权说为理论基础，即执行机关在以执行依据实现债权人的权益时，仅从形式上 审查执行依据是否为债权人所有，并不对债权人是否真的享有强制执行请求权 进行实质审查。也就是说，执行依据是否存在是债权人享有强制执行请求权的 核心条件，而与实体法上的强制执行请求权没有关系。据此，执行机关若不当 执行损害案外人的合法权益，案外人即可获得异议权以对抗执行机关的不当执 行，该异议权为程序法上的形成权，是为了变更强制执行法上的法律效果为目 的，对于异议权所依据的实体理由，只是人民法院作出该诉判决的依据和前提， 并不是该诉的诉讼标的。因此，该诉属于形成之诉，它以异议权为诉讼标的， 而非该异议权所依据的法律实体事由，它的胜诉判决为形成判决，可以排除执 行依据的执行力，但该形成判决的既判力对该诉的实体法律关系不产生影响。 1 1 3 2 新形成之诉说 由于传统的形成之诉无法解决案外人排除强制执行之法律效果后实体法律 关系如何确定的问题，学者们以新诉讼标的为理论基础，结合争点效理论，以 完善传统形成之诉的不足之处，该说认为即使在异议之诉中未对当事人之间的 实体法律关系进行判决，但判决排除强制执行的先决条件为该实体法律关系， 因此，通过争点效理论，当事人应秉持诚实信用的原则，不得将该判决的先决 条件作为新的诉讼标的另行起诉，以减少诉累。 1 1 3 3 给付之诉说 它以具体的执行请求权说为理论基础，此说将债权人实体法上的请求权和 程序法上的请求权进行审查，即债权人若想排除强制执行之法律效果，必须先 有实体法上之请求权才能请求执行机关强制执行。根据该说，有两种不同的看 法，一种看法认为异议之诉是这样的一种给付之诉：法院根据案外人的请求， 若有正当理由，则命令执行机关解除、撤销或停止强制执行行为；另一种看法 认为该诉是这样的一种给付之诉：法院根据案外人的请求，若有正当理由，则 命令申请执行人返还因不当执行行为而取得的案外人的财产，或者命令申请执 行人不得提出申请强制执行案外人的财产。据此，是否存在执行根据所确定的 争点效理论认为，既然当事人已经在前诉讼中就各种重要的法律争点进行过认真的辩论，那么当事人就 不得以和前一诉讼相同的诉讼标的再行起诉，而且对于前一诉讼判决基础的先决法律问题，即使只是在判 决理由中作出决定，当事人也应该受其拘束，不得再起诉简言之，当事人不可以将前一诉讼的先决问题 当做新的诉讼标的另行起诉 翁晓斌民事执行救济制度【m 浙江：浙江大学出版社，2 0 0 5 ：1 6 4 6 第1 章案外人异议之诉制度的基本理论 申请执行人的请求权，是该诉的诉讼标的。该诉的实体法律关系受该诉判决的 既判力约束，当事人也就不能再以该实体法律关系作为新的诉讼标的而重新提 起诉讼。我国台湾地区的学者陈荣忠赞成此观点。 1 1 3 4 确认之诉说 该学说也是以具体的执行请求权说为理论基础，该说认为该诉是确认执行标 的物不属于债务人所有或者确认案外人对该执行标的物享有权利，该诉的诉讼 标的为案外人所主张的实体法律关系，其当然受该诉判决的既判力的约束。该 说还可分为两种学说，第一种学说为实体法上的确认之诉，指案外人请求法院 确认其对执行标的物有足以排除不当执行行为的实体权利( 即为积极确认之 诉) ；第二种学说为诉讼法上的确认之诉，指案外人请求确认债务人对该执行标 的物的权利不存在，非债务人所有( 即为消极确认之诉) 。故如果法院确认该执 行标的物上的实体权利为案外人享有，执行机关就要受到该权利的拘束，不得 对该标的物继续实施强制执行行为，此为该确认判决的反射效力所致。其中， 积极确认之诉说影响深远，日本学者兼子一赞成此观点。 1 1 3 5 命令之诉说 此学说对上述几种学说作了一定的改进，认为异议之诉是确定案外人所主 张的实体权利，并在案外人取得胜诉判决时，以确定的结果命令执行机关不得 再根据原执行依据进行强制执行行为。 1 1 3 6 救济之诉说 该说认为传统的诉讼形态都不能涵盖异议之诉所特有的内涵，它是一种新 的诉讼形态，它的判决不仅涉及到实体法律关系的确认，而且涉及到对强制执 行行为之排除功能，具有确认之诉与形成之诉的双重效力，它和上诉、再审等 程序一样具有救济的功能，因此，可以用“救济之诉”说加以概括这一诉讼的 性质。日本学者三月章、我国学者翁晓斌赞成此观点。 对于该诉的性质，在法学理论研究中一直存有很大的争议，笔者认为，形 成之诉说无法解决该诉中当事人实体法律关系问题，无法避免当事人就原所争 议的实体法律关系重新起诉，而新形成之诉说所依据的争点效理论有待论证和 发展，并未得到学者们的统一认可。给付之诉说虽解决了以上重新起诉的难题， 但由于强制执行请求权是法律赋予债权人的一种公权，故很难让债权人有不作 为义务，从而也无法排除强制执行的法律效果。同样，确认之诉说是为了确认 当事人间的实体法律关系，但该说称该诉的判决对执行行为有反射效力，以致 第l 章案外人异议之诉制度的基本理论 排除对执行标的物的强制执行，这一说法在理论上欠周全，因为如果通过反射 效力赋予本应无执行力的确认判决以执行力，那就显得对确认之诉与给付之诉 的区分毫无意义。命令之诉说具以判决结果命令执行机关为一定行为，在理论 上亦有不足，因为判决结果只是解决案外人异议之诉当事人间的实体法律关系， 对于执行机关所执行的原执行依据并没有失去执行力，为何据此就能命令执行 机关不得执行，似乎难以说明。而救济之诉说认为该诉同上诉、再审具有同样 的救济功能，故把它归类为救济之诉说，这也存在不合理之处，因为照此分法， 似乎所有的民事诉讼都可以归类为救济之诉的领域。因此，笔者赞成我国学者 陈娴灵提出的该诉属于兼有之诉说，认为该诉兼具形成之诉和确认之诉的属 性，因为该诉一方面要求确认该诉的实体法律关系，另一方面又要排除执行机 关对该标的物的强制执行，这两方面是该诉的核心所在，只有确认了当事人之 间的实体法律关系，才能排除强制执行力，因此，该诉的诉讼标的为实体法律 关系，判决对此发生既判力，且对民事强制执行行为具有约束力。故将案外人 异议之诉归类为兼有之诉，相对于归类为救济之诉来说更有其合理性和自洽性。 1 2 案外人异议之诉当事人适格判断标准 当事人是诉存在的前提，是诉的主观要件，当事人适格，指当事人对诉讼 标的有特定的权利，或与之有法律上的利害关系，并以此作为依据向法院提起 诉讼请求法院判决的一种资格。从诉讼实施权的角度来判断当事人是否适格， 这是传统的当事人适格理论一贯的作法，即把实体法上的管理权和处分权视为 当事人适格的基础，如遗嘱执行人、破产管理人，但在某些诉讼中，当事人并 不存在诉讼实施权，如群体纠纷诉讼，若不解决这样类型的诉讼中当事人的适 格问题，则不利于社会秩序之建设。因此，学者致力于研究新的理论“诉 的利益理论”作为判断当事人适格的标准。诉的利益，指与他人发生民事纷争 之时，或当民事权益受到侵害之时，需诉诸法院予以救济之必要性，诉的利益 有以下特点：一、它必须是法律上的正当利益；二、它必须现实存在；三、它 是个人的直接利益；四、它产生于实体权利现实地陷入危险或不安的情况下。 诉的利益作为判断当事人适格的基础，与管理权学说的不同之处在于，不管当 陈娴灵第三人异议之诉的性质及其合理自洽 j 】江汉论坛，2 0 1 0 ( 4 ) ：1 3 7 1 3 8 日】高桥宏志民事诉讼法制度与理论的深层分析【m 】林剑锋译北京：法律出版社，2 0 0 7 ：2 0 6 江伟主编民事诉讼法学【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 6 ：5 6 8 第l 章案外人异议之诉制度的基本理论 事人对所争议的事项有无管理权或处分权，只要有诉的利益，仍然可以作为正 当当事人参与到诉讼中来。可以说，当事人适格之扩张主要归功于诉的利益理 论。 1 2 1 关于案外人异议之诉的原告适格 该诉是案外人基于自己的实体权益遭受侵害时提起的一种诉讼，即案外人 主张对标的物享有所有权等实体权利，也就是说案外人不仅在诉讼中有诉的利 益，而且对该利益有管理权，是该权利的管理者，所以，该诉之原告适格须符 合两个条件：第一、其主张权利的标的物必须是执行的标的物，这一条件即为 程序条件；第二、其是对该执行标的物主张权利的人，或者是为该标的物上之 权利人的利益实施管理权的人，这一条件即为实体条件。至于怎样判断这两个 条件是否存在，那就需要在司法实务中对原告进行实质性的审查了。 有人认为执行债务人也可以成为案外人异议之诉的原告，由于执行力的扩 张，遗嘱执行人、继承人、破产管理人等都可以成为执行债务人，若强制执行 时超越遗产的限度或者破产人财产的限度，将遗嘱执行人、继承人、破产管理 人自有的财产作为了被执行的财产，此时，执行债务人可以提起该诉。笔者不 认同此观点，若执行债务人在此也具有原告的适格性，那么很难辨别执行债务 人与执行依据没有利害关系，这不符合作为案外人的条件。另外，在执行过程 中债务人可提出执行异议或者债务人异议之诉。所以，即使由于执行力的扩张， 执行债务人也不可能以原告资格提出该诉。 1 2 2 关于案外人异议之诉的被告适格 该诉具有防止执行标的物被强制执行之功能，实质上是排除执行申请人的 强制执行请求权，即该诉的案外人与执行申请人之间的实体权利义务发生了纠 纷，因此，执行申请人成为该诉适格的被告自不待言。若被执行人亦否认案外 人所主张的实体权益，这表明案外人与被执行人对该执行标的物也存在利益之 争，此时，也应当将其列为该诉的被告。同时，笔者认为，此时的执行申请人 与被执行人在该诉中的利益具有一致性，都是否认案外人的实体权益，共同针 对案外人提出抗辩，若这种情况出现，二者可以作为共同被告在该诉中列明。 值得指出的是，若被执行人承认案外人所主张的实体权益，此时应将其置 唐力论民事执行的正当性与程序保障一以第三人异议之诉为中心阴法学评论( x x f l 干u ) ，2 0 0 9 ( 5 ) ： 6 2 9 第l 章案外人异议之诉制度的基本理论 于该讼中的何种地位? 笔者认为，尽管这时被执行人与案外人不存在实体利害 关系的冲突，但该诉的判决结果与被执行人存在利害关系，此时，应将被执行 人作为无独立请求权的第三人在诉讼中列明。 1 3 案外人异议之诉的价值和功能 法律的价值与法律的功能是两个不同的概念，二者的区别表现在：第一、 法律制度价值是站在立法者的角度去衡量的，它具有满足立法者的社会需求的 属性，是立法者所期待的应当具有的一种价值，表现为主观的、应然的。而法 律制度功能是法律本身就有的一种功用和能力，它对社会生活发展产生影响只 要通过法律制度的运行即可，表现为客观的、实然的；第二、法律制度的价值 比较抽象，它的价值要通过法律制度功能的发挥来实现，但又指导着法律制度 功能的设定和发挥。而法律制度功能比较具体，它只要通过法律制度的运行就 能发挥它应有的效果；第三、法律制度价值是某种制度所蕴含的，但却可以超 越这种具体制度，在他种制度中仍表现为相同的价值。而法律制度的功能总是 和具体的制度联系在一起的，不同的具体制度有不同的功能。但二者也有联系， 都可以概括为法理学上的范畴，都是法律所具备的属性。 案外人异议之诉制度也有它应有的价值和功能。 1 3 1 实现司法公正，兼顾效率之价值 笔者认为，公正是该制度的第一价值目标。因为案外人的合法权益的维护 是通过诉讼来实现的，这种诉发生在执行阶段，是通过执行裁判权来判断的。 而存在相互对立的利益诉求或主张是判断发生的前提之一，最后达成一个双方 都能接受或不得不接受的解决问题的方案或结论是判断的最终目的。而如何能 够使这样的判断让争议双方都接受，就在于判断或者说审判是在公正的前提下 进行。因此，执行裁判权必须在公正的前提下行使。程序公正和实质公正是公 正的两个方面，笔者认为，所谓程序公正，指法官在审判案件时严格遵守法律 规定的诉讼程序，排除恣意的程序机制，独立审判，使双方当事人在程序上享 有自由辩论和处分等权利。实质公正，指法官必须依据证据事实和法规作出判 断，避免主观臆断，使最后的判决能够最大限度的接近案件事实。虽然案外人 异议之诉与一般的民事诉讼存在一些区别，但实质上它仍然是一种诉讼，而在 法理及实务中，程序公正和实质公正是民事诉讼必须遵循的。学者普遍认为民 第1 章案外人异议之诉制度的基本理论 事诉讼制度的根本价值是实质公正，而程序公正是仅次于实质公正的第二位价 值，是保障实质公正的前提。总之，二者构成了司法公正的有机统一体，也是 日本学者谷口平安所倡导的程序正义，他指出程序正义的内容包括公正与程序 保障。因此，该制度的首要价值就是实现司法公正，在程序上法官保持中立的 地位，双方当事人能够充分行使自己的辩论权主张自己的权利等等，使民事审 判的程序具有正当性，在这样的前提下，依据证据事实作出判断，才能够使争 议双方最后信服地接受裁判的结论，使纠纷得到平息。 其次，案外人的权利能够得到及时救济，不当的执行行为能够及时地被阻 止，纠纷能够及时得到解决，诉讼成本能够降到最低，这些都是效率价值所涉 及的范畴。当然，案外人异议之诉作为实体救济制度方式之一，必须在坚持司 法公正的前提下追求效率，而以牺牲公正为代价换来的效率是与救济制度的宗 旨相违背的。所以，效率是该制度所要追求的第二位价值目标。但是，与一般 的民事诉讼相比，案外人异议之诉更加强调效率的重要性，其制度设计和制度 运行体现出来的对效率的追求要更甚于一般的民事诉讼对效率的追求。理由在 于：第一、若民事执行程序中的案外人提起了异议之诉，执行程序可能就会中 止，只有当该诉得到解决之后，才恢复执行程序。在这种情形下，执行程序的 推进就受到了阻碍，而对于执行程序来说，有效率的实现申请执行人的债权是 其最根本的目的，为了实现这一目的，就有必要提高该诉运行的效率；第二、 从宏观的角度来说，我国长期以来存在的“执行难”问题，集中体现在执行效 率低下的问题，而执行机关不当执行属于“执行乱”的问题，若该问题得不到 及时效率地解决，势必会加剧执行难的问题，面对我国民事执行这一现状，强 调提高解决异议之诉的效率是具有一定现实意义的。 综上，案外人异议之诉制度不仅要实现司法公正，还必须兼顾效率这一价值 目标。 1 3 2 实现权利救济和权力制约的功能 权利救济功能。有这样一个比喻，没有救济的权利犹如花朵带在发端是虚 饰的，也就是说有权利必有救济，无救济即无权利。当案外人的合法权益被不 当的执行行为侵害时，法律赋予案外人能够通过诉讼的途径维护自己的合法权 益，使案外人权益得到了法律制度的保障。民事执行是解决纠纷的最后阶段， 【日 谷口平安程序的正义与诉讼 q 王亚新、刘荣军译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：9 0 1 0 4 1 1 第1 章案外人异议之诉制度的基本理论 如果在这个程序中，执行机关恣意妄为，