（经济法学专业论文）银行抵销权制度研究——以银行与客户权利平衡为透视点.pdfVIP

内容摘要 银行抵销权制度作为一项重要的法律制度在我国尚未完全建立， 而银行与客户权利平衡是该制度之合理建构的出发点和最终目标，因 此以银行与客户权利平衡为透视点研究银行抵销权制度颇具理论和 实践意义。本文尝试运用麦克尼尔的关系契约理论、银行客户处于弱 势地位的理论来重新诠释银行与客户权利平衡问题，认为现代银行与 客户权利平衡应当置于复杂的关系网中，充分考虑团结、合作、协商 这些关系性规则，对处于弱势地位的银行客户给予充分保护。将上述 重要结论运用到我国尚未建立的银行抵销权这一具体制度中，从银行 与客户权利平衡这一视角思考银行抵销权制度，希望得出一些有益的 结论。银行债权保护于特殊的银行业有着绝不可忽视的重要性，由于 客户拖欠银行大量贷款，银行债权清偿实属不易，银行与客户权利在 这一点上处于失衡状态，因此需要具有自力救济、简便、迅捷特征的 银行抵销权保护银行债权。在银行抵销权制度中，由于银行抵销权的 行使同样处于复杂的关系网中，牵涉多方多种利益，因此“团结、合 作、协商”关系性规则同样适用，处于弱势地位的客户的权利仍然需 要保护，否则银行与客户权利将再次陷入失衡。具体而言，在银行抵 销权制度中，应当充分考虑关系因素，建立协商机制和程序机制，从 条件、程序上限制银行抵销权的行使，赋予客户抵销异议权，加强客 户自我保护意识。全文分为四章进行论述： 第一章为“银行与客户权利平衡视角的正当性”。本章说明了 “银行与客户权利平衡”视角选取的必要性和合理性。通过对银行抵 销权研究现状的分析，指出研究存在研究视角上的缺憾。而将银行与 客户权利平衡作为视角研究银行抵销权具有必要性和正当性，能够很 好解决上述缺憾，使深入研究成为可能。 第二章为“银行抵销权的制度分析”。本章在前一章的基础上具 体分析了银行抵销权制度。通过对银行抵销权设立的实证考察和银行 抵销权设立的原因分析，认为从银行与客户权利平衡角度考虑，需要 一种制度来保障银行债权，银行抵销权的设立便是诸多解决方案中的 明智之选。银行抵销权作为一种私力救济在行使的效果上具有简便、 快捷、有效节约交易成本的特征，它的设立有利于解决上述银行与客 户权利失衡问题。正是由于银行出现大量呆账、坏账，银行债权得不 到保障，银行与客户权利在该情形下的失衡状态，为银行抵销权的生 存提供了土壤。从银行与客户权利平衡的需求设计了银行抵销权制 度，赋予了银行行使抵销权的权利。但银行的这项权利并非是毫无顾 忌任意使用，否则将会再次造成银行与客户权利失衡局面。客户相对 于银行而言处于弱势地位，银行的强势地位使得银行有滥用权利的倾 向，而且有能力滥用。因此，必须对银行行使抵销权进行限制。对于 银行抵销权的限制从广义而言就是从行使条件( 包括积极条件、消极 条件) 和行使程序上进行限制。 一 第三章为“我国银行抵销权的实证分析”。本章将规则分析和经 验分析相结合。第一部分具体分析了我国现行有关银行抵销权的规 则，包括银行账户相关规则和银行抵销权相关规则。认为银行账户相 关规定存在规定不全、不清等诸多问题，银行抵销权相关规定存在对 银行与客户权利安排失当等问题。第二部分考察了我国银行抵销权的 实践，具体分析了两个能够体现我国银行抵销权制度现状的典型案 例，认为实践反映出这样一个事实，即我国现行银行抵销权的行使导 致银行与客户权利失衡。 第四章为“我国银行抵销权制度之宏观创新与微观设计”。本章 从宏观创新和微观设计两个方面合理构建我国银行抵销权制度。宏观 创新方面，本章认为：一方面应当确立银行抵销权制度合理建构的原 则，即将平衡银行与客户的权利置于关系网中、银行权利的适当限制 和客户权利的充分保护；另一方面应当建立我国银行抵销权制度合理 构建的机制，即协商机制和程序机制。微观设计方面，应当重视商业 习惯、完善银行账户、限制银行抵销权的行使和保护银行客户权利。 本文力图在研究视角上创新。现有对银行抵销权的研究存在视角 上的缺憾，具体而言，存在视角选取的缺位、失效和片面。将银行与 客户权利平衡作为透视点能够很好解决上述缺憾，而且由于银行抵销 权制度建构的出发点及最终目标都是要达到“银行与客户权利平衡”， 所以，从权利平衡为切入点研究银行抵销权制度实质上抓健了问题的 棱心。 t 本文力图在研究方法上创新。银行抵销权制度研究属于金融法领 域，对金鼓法逮邃魏爨究缝往存奁滚强深入缝嚣难、存在藏裁度论测 度的尴尬。本文尝试用法理学、社会学结合金融学的研究方法，通过 法理学、专会学熬璐论搭导龛懿滔麓靛霹究。毒望这耱方滚载运露缝 够是深入研究金融领域法律问题的肖益尝试。 关键词：银行抵销权权利平衡关系契约弱游地位 a b s t r a c t t h el e g a ls y s t e m ，w h i c h r e g u l a t e st h eb a n k sf i g h to fs e t 0 纸a sa n e s s e n t i a la n di m p o r t a n ts y s t e m , h a sn o tb e e ns e tu pe f f i c i e n t l ya n d p e r f e c t l y f o rt h er e a s o nt h a t ，t h eb a l a n c eo ff i g h t sb e t w e e nt h eb a n ka n d t h ec u s t o m e ri st h ei n t e n t i o na n dt h es t a r t i n gp o i n to ft h es y s t e m ，t h e r e s e a r c hf r o mt h ea n g l eo ft h eb a l a n c ew i l lb eo fg r e a tp r a c t i c a la n d t h e o r e t i c a lv a l u e t h i sp a p e ra t t e m p t st oa p p l ym a c n e i l st h e o r ya b o u t r e l a t i o n a lc o n t r a c ta n dt h et h e o r ya b o u tt h ew e a ks t a t u so ft h ec u s t o m e r u n d e rt h eh e l po ft h e o r i e sa b o v e m e n t i o n e d ，t h er e s e a r c ho nt h eb a l a n c e o ff i g h t ss h o u i dc o n s i d e rt h er e l a t i o n a l r u l e s ( u n i t y , c o o p e r a t i o na n d c o n s u l t a t i o n ) a n dt h ep r o t e c t i o no ft h ec u s t o m e r s 。a p p l y i n gt h ef o r e g o i n g c o n c l u s i o n s ，w ec a l li n f e rt h a tt h eb a n k ss e t o f fs h o u l db es e tu pt 0 p r o t e c tt h eb a n ka sac r e d i t o r , o rt h eb a l a n c ew i l lf a i l 。t h eb a n k ss e t - o f f h a st h e f o l l o w i n gc h a r a c t e r s ：s e l f - r e m e d y , s i m p l e a n dc o n v e n i e n t ， e f f i c i e n t b a s e do ns u c hc h a r a c t e r s ，t h er i g h to fs e t o f fi nb a n ki st h eb e s t m e t h o dt op r o t e c tt h eb a n ka st h ec r e d i t o r i nt h es y s t e mo fs e t o f fi nb a n k , t h eb a n ka n dt h ec u s t o m e ra r ei nac o m p l i c a t e dr e l a t i o n a ln e t ，a n da sa r e s u l t ，t h e ya r ec o n n e c t e dt i g h t l y c o n s e q u e n t l y , t h er e l a t i o n a lr u l e sa n d t h ep r o t e c t i o no ft h ec u s t o m e r ss h o u l da l s ob ee m p h a s i z e d ，a n dt h ew e a k s t a t u so ft h ec u s t o m e r ss h o u l db ec h a n g e d ，f u r t h e rt o e x p l a i n ，t h e r e l a t i o n a lf a c t o r sc a nn o tb en e 斟i g e n t , t h em e c h a n i s mo fc o n s u l t a t i o n s h o u l db ee s t a b l i s h e d ，t h eb a n k ss e t - o f fs h o u l db er e s t r a i n e dt h r o u g h t e r m sa n dc o n d i t i o n sa n dp r o c e d u r e s ，t h ec u s t o m e rh a st h ed i s s e n t i n g r i 酶ta b o u tt h eb a n k ss e t - o 蕾a n dt h ec u s t o m e rs h o u l db es e l f - p r o t e c t i n g ； t h i sp a p e rh a sf o u rc h a p t e r st od i s c u s st h ea b o v ep o i n t so fv i e w c h a p t e ro d ed e a l sw i t ht h ej u s t i f i c u t i o no ft h ea n g l et h a tt h eb a l a n c e b e t w e e nt h eb a n ka n dt h ec u s t o m e r t h i sc h a p t e rp r o v e st h a ts u c ha n g l et o d ot h er e s e a r c ho nt h er i g h to fs e t - o f fi nb a n k ，i se s s e n t i a la n dr e a s o n a b l e a f t e rt h ea n a l y s i so ft h er e s e a r c h e sw h i c hh a v eb e e nd o n e ，t h ea u t h o r p o i n t so u tt h a tt h e r ea r es e v e r a lf a i l u r e s ，s u c ha st h ea n g l e - f a i l u r ea n d t h e m e t h o d f a i l u r e t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h ea n g l eo ft h eb a l a n c ec a l l r e s o l v et h ea b o v ep r o b l e m ss u c c e s s f u l l y c h a p t e rt w or e s t so nt h es y s t e m a t i ca n a l y s i so n t h er i g h to fs e t - o f fi n b a n k t h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o no ft h es y s t e m e s t a b l i s h m e n ta n dt h e a n a l y s i sa b o u tt h er e a s o n s0 nt h er i g h to fs e t - o f fi nb a n k ，t h es y s t e mo f t h er i g h to fs e t - o f fi nb a n ks h o u l db es e tu pt ob a l a n c et h ei n t e r e s t s b e t w e e nt h eb a n ka n dt h ec u s t o m e l 蜀bs e t - o f ff i g h ti nb a n ka sam e t h o d o fs e l f - r e m e d y , c a np r o t e c tt h eb a n ka sac r e d i t o rc o n v e n i e n t l ya n d e f f i c i e n t l y , a n df u r t h e rm o r e ，t h ea p p l i c a t i o no ft h i sr i g h tc a na l s ob e c o s t s a v i n g h o w e v e r , t h es e t o f fr i g h ti nb a n ks h o u l db er e s t r a i n e da tt h e s a m et i m e ，o ru n b a l a n c ea g a i n 。w i t ht h ew e a ks t a t u so ft h ec u s t o m e r , w i t h t h es t r o n gs t a t u so ft h eb a n k ，t h eb a n ka l w a y si n c l i n e st oa b u s et h er i g h t o fs e t - o f f h e n c e ，t h ea t t e n t i o nt ol i m i t i n gt h eb a n k ss e t - o f fm u s tb ep a i d t h ea p p l i c a t i o no ft h eb a n k ss e t - o f fm u s ts a r i s f yt h ep o s i t i v ea n d n e g a t i v ec o n d i t i o n s ，b yp r o c e d u r ea l s o c h a p t e rt h r e ec o n c e r n st h eb a n k ss e t o f f i no u rc o u n t r y t h i s c h a p t e rc o m b i n e st h er u l e - a n a l y s i sa n dt h ee x p e r i e n c e - a n a l y s i s 。p a y i n g c l o s ea t t e n t i o nt or u l e so ft h eb a n k ss e t o f f , t h ef i r s tp a r tc o n t e n d st h a t r u l e sa r ee i t h e re n o u g ho rc l e a r ，a n du n b a l a n c ea p p e a r sa g a i n 。r e s t i n go n t h ep r a c t i c eo ft h eb a n k ss e t o f f , t h es e c o n dp a r tc o n t e n d st h a tt h e i m p r o p e ra p p l i c a t i o no fs u c hr i g h tl e a d st h eu n b a l a n c e 。 c h a p t e rf o u rd i s c u s s e st h em a c r o - c r e a t i o n sa n dm i c r o - d e s i g n s t h e a u t h o rb e l i e v e st h a tt h ee s t 曲t i s h m e n to ft h eb a n k ss e t o f fs h o u l d c o n s i d e rt h em a c r o c r e a t i o n sa n dm i c r o * d e s i g n s t h em a c r o c r e a t i o n s i n c l u d e st h ep r i n c i p l e s ( t h er e l a t i o nn e t ，t h el i m i t a t i o no ft h eb a n k s s e t o f fa n dt h ep r o t e c t i o no ft h ec u s t o m e r ) a n dt h em e c h a n i s m s ( t h e c o n s u l t a t i o n m e c h a n i s ma n dt h e p r o c e d u r e m e c h a n i s m ) 。t h e m i c r o - d e s i g n si n c l u d e st h ec o n s i d e r a t i o no ft h eb u s i n e s sc u s t o m s ，t h e 2 i m p r o v e m e n t o ft h eb a n k i n ga c c o u n t s ，t h er e s t r i c t i o no ft h eb a n k ss e t - o f f a n dt h ep r o t e c t i o no f t h ec u s t o m e r s 。 确i sp a p e rt r i e st om a k ec r e a t i o no nt h er e s e a r c ha n g l e t h er e s e a r c h o nt h eb a n k ss e t - o f fw h i c hh a sb e e nd o n eh a sf a i l e di nr e s e a r c ha n g l e t h er e s e a r c hw a sl a c k 醴p r o p e ra n g l eo rt h ec h o s e na n g l ew a su n i l a t e r a l t h ea n g l eo ft h eb a l a n c eo fr i g h t sc a nr e s o l v et h ea b o v ei s s u e s ，a n dt h i s a n g l ec a ng r a s pt h ec o r eo ft h eb a n k ss e t - o f f t h i sp a p e ra t t e m p t st om a k ec r e a t i o no nt h er e s e a r c hm e t h o d t h e r e a r ed i f f i c u l t i e si nt h er e s e a r c ho ft h ef m a n c i a lf 持i d ，a n dt h ed i ：f i c u t t yt o d e e p e nt h er e s e a r c hi nt h es y s t e mi sa l w a y st h eo u t s t a n d i n go n e t h i s p a p e ra p p l i e s t h ej u r i s p r u d e n t i a lm e t h o d ，s o c i a lm e t h o da n df i n a n c i a l m e t h o ds y n t h e t i c a l l y t h i sp a p e rt r i e st or e s e a r c ho nf i n a n c i a li s s u e s u n d e rt h eg u i d eo fj u r i s p r u d e n e ea n ds o c i o l o g y i ti s h o p e dt h a tt h e a p p l i c a t i o no fs u c hm e t h o dc a l lb eag o o da t t e m p tt od e e p e nt h er e s e a r c h o nt h eb a n k ss 。t - o f f k e yw o r d s ：t h eb a n k sr i g h to f s e t - o f f , t h eb a l a n c eo ft h e r i g h t s ，r e l a t i o n a lc o n t r a c t , w e a k s t a t u s 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。因本 学位论文引起的法律结果完全由本人承担。本学位论文成果归西南 财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：专函匠 2 0 0 6 年4 月2 0 日 刺蠢 镶行抵镯龊是；旨锻行与客户双方夏有续极时，银行债权与客户缓 权相抵而使两种债权在等额内归于消灭，银行行使抵销的权利即为银 行援镂权。 一、银行抵销权制度研究的实践和理论意义 银行抵销权制度作为一项蘑要的法律制度在我国尚未完全建立， 僵是实黢中我溪囊业锻牙在镦据台因法行傻抵镑投时墨瑰了诸多 侵犯客户利益的案件，这对银行与客户的权利平衡造成了极大破坏。 解决这一运题豹当务之急是建立有效麴镊行抵链奴裁度，否则制度懿 缺失将进一步恶化银行与客户权利业融存在失衡状态，故银行抵销权 毒l 度碜究具有强烈款褒实意义。 对于银行抵销权制度，虽然国内外有一些学者对此给予了关注， 毽都或多或少存在裁袁度论制度以及磺究褪惫、研突方法上戆姣憋。 由于银行抵销权制度设计的出发点和最终目标都是为了平衡银行与 客户阂瓣权剥、义务，那么银行与客户权利平锤裁成为银行抵镇权制 度的核心和关键，也正为此，以银行与客户权利平衡为视角腿开对银 行抵销权的磺究也就受瓣撅住镊嚣抵镪权制皮艇本质，露且邃一视焦 的选择也将更有利于法律学、社会学与金融学之结合。由于该视角的 导入，麦克尼尔鲍关系性契约避论和锼行客户处于弱势地位理论就能 够顺利运用，银行抵销权的建立、关系性规则的重视、银行抵销权的 5 琵卷及客户权利的保护等重要姥论也就颁理戏章。故以银行与窑户权 利平衡为透视点研究银行抵销权制度，既能达到理论研究深入之要 求，又跳潢足实践发熙之需要。 二、本文使用的理论工具和研究方法 本文尝试落用麦克尼尔的关系契约理论、银行客户处于弱势地位 的理论来重新诠释银行与客户权利平衡正当性问题，认为现代银行与 客户较涮平衡藏当置予复杂懿关系两中，充分考虑醢络、合作、穆甏 这些关系性规则，对处于弱势地位的银行客户给予充分保护。以银行 与客户权稠平簿为瓷魏蓊究锻行抵镑投，关系往矮剐帮客户投剩保护 必须得到重视。银行抵销权制度中，“团结、协商、合作”、银行抵销 粳静限错l 和客户权翻箝绦轳就袋为必不可少鹃帮劳。 注踅科学性、规范性和可操作性，克服金融法研究中长期和普遍 存在的法学与衾敲学之闻“两张皮”凌象、“蓬论”与“裁发”之阕 “两张皮”现象，充分体现和保持法学研究的规律性和特点。注重综 合研究，超越辩闭式、疆立赣的研究懋路，广泛透行多学科、跨学科 的交叉研究，是我国当前金融法研究领域的一个新特点。这一方法运 爝褥警，确实麓取褥意愿不到瓣效采：舞采溺不葑，虢会塞臻各说各 的，互不搭界“两张皮”现象。本文作为一次将法理学、社会学与金 融学褥结合磺究麓尝试，是寻求在金融法磷究中鹣方法论翻耨，露薅， 在研究过程中，笔者将力戒“两张皮”现象的发生，努力做到相互融 逶，又不迷失蠡己，努力筏裂条法掌与其镪学辩练舍运震、交叉疆 究的切实可行的新路径。 量、本文的逻辑结构和体系 本文获镶符与客户权利平簿鸯褫麓磅究镶牙抵镪投裁度，善宠分 析该视角的正当性，指出从该视角进行分析的必要性和银行与客户权 稠平衡懿正当注。紧接着扶该筏角对镬嚣羝锬投进行簇度分橡。运爆 前文得出的结论对我豳银行抵销权制度进行具体的实证分析，认为我 器壤行羝锫投行爱孛镶嚣与客户毅裂楚亏二失德状态。文章静袋蓐一熬 分，运用前两章结论对我国银行抵销权制度进行了宏观创新和微观设 诗。 四、银行抵销杈文献综述 国外对银行抵销权制度的研究伴随银行抵销权制度的发展而发 展，专门论述键行羝镟投戆专萋不是十分丰寨，缀多蠖强下该燃疫憨 研究是通过判例不断发展的。理清该制度的设立及大致的发展过程， 抓住阶段性的判例研究，实际上也就清晰了国外对该制度的研究状 况。 h p 希尔顿在银行实务与法律一书中，e p e l l i n g e r ， e l o m n i c k a 和5 a h o o l e y 在m o d e r nb a n k i n gl a w 一书中，g a p e n n ， a m s h e a 和a r o r a 在 t h el a wr e l a t i n gt od o m e s t i cb a n k f n g 一书中，都对银行抵销权进行了较为详细的论述，但各有侧重。h p 希 尔顿将银行抵销权作为银行的一项权利，着重从银行行使抵销权的条 件进行论述，指出银行行使抵销权必须具备三个条件：l 、客户所欠 的金额是肯定的；2 、该款业已到期；3 、双方并无其它相反的约定。 另外，该书还指出：银行抵销权是只有银行才有的权利，客户并无相 应的权利。m o d e r nb a n k i n gl a w ) ) 和t h el a wr e l a t i n gt od o m e s t i c b a n k i n g 着重梳理银行抵销权的案例研究，抓住阶段性的银行抵销 权案例，从法官在案例中的裁判来分析银行抵销权的发展。在这些案 例中探讨了银行抵销权的法律性质、行使条件和程序等问题。 由于银行抵销权的法律性质在于抵销权，而现今各国有关抵销的 法律制度又是由古老的罗马法发展而来的。因此，大陆法系国家对银 行抵销权的研究一方面用抵销权理论研究银行抵销权。另一方面，大 陆法系国家在抵销权制度发展中逐步意识到银行抵销权的独特性，从 而赋予银行专用的抵销权，判例和学理逐渐从银行抵销权本身进行专 门研究。就笔者掌握的资料来看，法、德两国银行抵销权的专门研究 与往来账户结合紧密，而法、德没有关于往来账户的成文法规定，又 由于银行界的有关习惯被法国、德国判例和学理所接受，所以对银行 抵销权的研究除了学理研究，还不得不重视商业习惯和判例研究。二 十世纪三十年代，埃斯梅因( e s m e i n ) ，比雷( p i r e t ) 首创“连续 抵销说”，他们认为，往来账户结算的机制是指连续的抵销。后来， 班斯洛( p e r c e r e a u ) 创立了“未来抵销合同说”，按照该理论，银 行与客户约定，把他们相互之间全部金钱债权用总的抵销完成全面结 算，抵销是在账户截止时完成的。 由于国外对银行抵销权的判例研究针对性很强而且判例丰富，例 如有些案例着重解决银行抵销权的性质，有些案例又着重研究银行抵 销权行使静菜个买体条侮。若是在诧露这整案鲷磷究作逐罗捌， 一是没有必要，二是不太可能，况且本文在后文具体研究中对阶段性 龚鍪辩镄终了继致分梅，嚣诧本部分对餮岁 锻行抵锩权骚究练遮不薅 赘述。 我蓍迸未完全建立鞭行羝销较甏度，毽纛有不少学者对该裁度给 予了关注，有学者重在介绍国外银行抵销权制度，如沈达明先生在奖 鋈疆行整务法中对荚莺镶行羝镑敦瓣分绥；淀这骥先生、郑淑君女 士在英法银行业务法中对英国和法国银行抵销权的介绍：谈李荣 女在银行与客户法律关曩孛对荚霾镊行抵镇权兹分绥；雾玉零 女士猩国际贷款法中对锻行抵销权的介绍；一杨墨熹，田莉在焚 莺法襻中翡镂幸亍抵镑投一文孛鼹荚国疆嚣羝销权懿奔绥积分辑；剃 海伟猩浅析法国法上的银行抵销权一文申对法国银行抵销权的介 缙释分辑；寒漾在茭藿镶行鹣抵链投麓度及诺鉴文中瓣美国锻 行抵销权制度的介绍投借鉴。 瞧骞学纛辩我晷镶行羝镄寝进行了臻究，指窭基于银行续投熬爨 护银行应该事有抵销权并对我国银行抵销权行使中的问题进行了一 定戆遴论醑究。絮李晓在锻行牙使抵链权瓣若于法嫠阗题一文中 论述了银行抵销权行使的条件、方式及限制等问题；蔡冰菲在论银 行羝销蔽一文孛分援了壤 子抵镑投黪淫震； 瑟功姥、分辑了镶厅抵销 权的行使等问题；李健男在论银行的抵销权一文中重点论述了银 行羝锩权行搜夔条臀。 冱、对“银行与客户权利平衡”研究的说明 银行与客户权利平衡问题属于银行与客户关系范畴。从银行产生 茨那天开鲶，裁存在银行与磐户蕊关系阕题，对二者关系豹认识不嗣， 也就产生了对银行与客户权利、义努分配的不同。只有在明确了二糟 之翊豹关系爱才能避一步磷宠投剩乎簿状态，嗣对壤才熬释恣何浮 入权利平衡视角对银行抵销权的研究。 ( 一) 铱行与客户关系醛究综述殷译价 在英美法上，对锻罩亍与客户关系法律本质的认识呈现以下发展阶 段：在判例中可能最早涉及此问题的楚c a r r yvc a r t ( 1 8 1 1 ) 一案1 ， s i rw i l l i a mg r o n tm r 在判词中指出，交给银行的一个蜡封的钱包 可能被看作寄存物，假存入银行的货币却不怒。 隧后在d w v a y n e svn o b l e ( 1 8 1 6 ) 一粜中认为，货币一旦存入 银行即为银行资产，衙银行仅是该笔款项的债务入。1 8 3 3 年王座法 院在s i m svb o n d 一案中判决：银行客户的贷方余额灏为存款，但实 为客户借给银行的贷款。 十九世纪中叶，英国的判决确认了银行与客户的菸本关祭是债权 入与债务入的关系。对基本关系的确认有这样两个重要的判例。 f o l e yvh i l l ( 1 8 4 8 ) 案，该案中，上诉法院否决了初审法院认 为银行与客户之间为蠡托入与代理人关系的判决。c o t t e n h a m 勋爵认 为，存款人一恩将款项存入锻行，该镶款项即成为银行的财产，其所 有权鞠银行所有，客户就不爵宰有这藜款项静所有权，雨仅享有债权， 即存款人拥有的是要求银行偿付存款的权利。双方依此建立债务人与 债权入关系。锻行有权自由戆器存入的款项。只需按照存款人的要求 向其送还存款人款项相同数量的金额( 带利息或不带利息) 2 。 j o a c h i n svs w i s sb a n kc o r p o r a t i o n 1 9 2 1 ) 案，该案再次确 认了1 8 4 8 年剡例所确立的原则。a t k i nl j 在该案中对此进行了这 祥的经典性表述：“锇行负责为客户收取货币和票据，所收取静资金 并不遐以信托方式为客户保存，而是锻行对该资金的借贷，并承担偿 还义务。偿还在账户所开立豁该银彳亍分支机构的营蛰簿蔺进行。 客户承担在实施其书面指令时谨慎行搴的义务以免误导或伪造。我认 为该合同戆一颂必要条款是除菲客户囊酝户开立的镶行分支祝褐摅 出付款请求，否则银行没有责任对客户支付其余金额。” 1 c a v c a r t ( 1 8 1 1 ) m e n 5 4 1n 。e 只e h i n 弭e l o m a l e k a , rj i a q h e m t e y 。m o d e r n b a n k i n g l a w 轴酬。耻o | 】f f o r d u p d v e a i t y p r e s s ，t h i r d e d i t i o n 撼 3 e p e l l i n g e r e l o m n i c k a r j ，a g h o o l e y m o d e r nb a n k i n g l a w l o n d o n ：o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s ， t h i r de d i t i o n9 4 5 至于特定目的存款账户，银行与客户间仍为债权债务关系，抑或 信托关系? 在n a t i o n a lw e s t m i n i s t e rb a n kl t dvh a l e s o w e n p r e s s w o r k a s s e m b l i e sl t d ( 1 9 7 2 ) 一案中，g l a i sd a l es i m o nl j 认为，区别二者的标准在于：如不为付款目的使用该款项而构成挪用 的，自应将其视为信托关系。4 在美国，特定目的的存款人与银行之 间设定的关系为寄托人( b a i l o r ) 与被寄托人( b a i l e e ) 之间的关系。 但是将特定目的的款项存入银行，必须用明白无误的语言或清楚的意 图设立信托，因为银行一般不是存入银行金钱的受托人，其他情况下， 银行与客户间仍是债权债务关系。 通过上述分析不难发现，在英美法律制度下，客户与银行之间的 法律关系是比较明确的，两者之间在本质上是一种债权债务关系，即 客户对银行享有债权，银行对客户负有债务。而在法国、德国等大陆 法系国家，存在货币所有权概念，货币被认为是一种特殊的动产，一 经交付，即转移所有权，因此也一般认为，客户对银行拥有的是一种 债权，两者之间也是一种债权债务关系。 我国学界对银行与客户关系有一定的研究，但专门以此为研究对 象的著作很少。后来学者们大致都认为银行与客户之间存在债权债务 关系、委托关系或者信托关系。也有提及二者之间是关系组合，但仅 仅是指出这种复杂性，并没有进一步分析关系的复杂性对于银行与客 户权利平衡的影响。如谈李荣女士认为：“银行与客户关系的法律本 质是一系列契约的组合。在英美法上，银行与客户之间存在三种基本 关系：债权债务关系、代理关系以及信托关系。”5 上述分析表明，国内外虽然对该基础问题有相关研究，但大都不 够深入，存在研究视角和研究深度上的缺憾。在研究视角上存在单一 的思考二者关系和思考二者单一关系的问题。不管是英美法系还是大 陆法系国家对于银行与客户的基本关系都确认为债权债务关系，之外 还存在委托关系和信托关系。分析的出发点都是单一的银行与客户关 系，这种思路对于传统的银行业务、银行与客户权利平衡而言具有指 4 张学安银行跨国业务中的抵销问题研究北京：中国政法大学出版杜，2 0 0 1 1 5 2 5 谈李荣银行孥孚户法律关系北京：中国金融出版社。2 0 0 43 导意义，但是魏我的锻行露客户关系楚予链综复杂夔关系中，镶牙与 客户之间的关系也不再仅仅是单一的债权债务、委托或信托关系，上 述孳一愿黯似乎已有鼹镶凝。在磅究涤震上存在对银行或客户攀方权 利给予片面强调和关注的现象，缺乏进一步研究一项权利制度设立 嚣，双方匏权列是否赡予平爨、帮谐状态。 ( 二) “银行与客| 肉关系”研究对“银行岛客户权利平衡”研究 之癌录 现代的银行和客户早已处于错综复杂的关系网中，对于银行与客 户关系的考察应该置予复杂的关系两中，困魏对二者权和、义务状态 的考察也必须疑于上述背景中，而不能是单一的考察银行与客户权利 平衡。 银行与客户权利平衡是一个庞大的系统问题，二者都各自享有多 项衩稳鞠承担多项义务，若综合评价题否平衡，翔不兔会鑫之窄满无 物，评价的结果也极可能不准确，对实践而言并无太大意义。但是若 针对一顼其钵豹较翻露l 度，闯蘧静分掰将更其针对往，丽露对于该澍 度的构建亦将具有重大的意义。银行抵销权作为一项赋予银行的特殊 衩糕，农我国并未完全街效建立，餐是实践中我雷藩监银行在依据合 同法行使抵销权时出现了诸多侵犯客户利益的案件，这对银行与客 户静稷莽j 平衡遣成了瑕大酸筇。因诧，以银行与客产蔽稳平衡为视角 思考银行抵销权制度，银行与客户权利平衡问题也就变得生动起来， 蔼闯时，对银行抵镑投懿繇究也褥秀逻深入并可行稳麓瘦蘩籀与设 计。 第一章银行抵销权研究导入权利平衡褫角的正当性 国内外有关银行抵销权研究虽然取得了定成果，但仍然存在就 制度论卷l 度、研究视焦、研究方法上的缺撼，丽将锻豸亍与客户权利平 衡作为视角研究银行抵销校具有必臻性和正当性，能够很好解决上述 缺撼，使深入研究成为可能。 一、银行抵销权研究导入权利平衡视角的必要性 ( - - ) 银行抵销权研究现状及缺憾 国羚对银行羝镟权刳度的硬突伴随银葶亍抵销权翅瘦的发展露发 展，理清该制度的设立及大致的发展过程，实际上也就清晰了国外对 该制度鳇砑突状况。 现今各豳有关抵销的法律制度魑由古老的罗马法发展而来的，抵 镤是续消灭熬一个羹要原壤。罗马法中，羝链被称为 “c o m p e n s a z i o n e ”，指在法院诉讼中，将两个交叉的请求 ( c r o s s d e m a n d s ) 互梗抵消。罗马法中的羝销原则，通过鲞士丁斌 法媳，对民法系的豳家产生了巨大影响。 大陆法系国家在抵销投割度发嶷骢中逐步意识到银行羝销权鹣 独特性，赋予银行专用的抵销权。如在法圜，客户允许银行自行决定 把账户的傣方余额抵销另一个账户的贷方余额，这种羝销协议 ( e o n v e n t i o nd ec o m p e n s a t i o n ) 专供银行使用。按照法霞判例，只 要不具有可疑性，并且不是在破产嶷告前的段所谓被怀疑期间内订 立的，可以对抗第三人。 英美法蓉对银行抵销投的研究往往体现于判例中，判例对银行抵 销权的裁判昭示着人们对该问题的研究进滕。英美法系由予强调严格 的诉讼方式，所以不易接受抵销原则。无论是在英靼还是在美国，抵 销在法律上都曾受踟严格的限制，管是衡平法中的一个原则。银行抵 销权( 英国称为合并账户权) 是作兔一项商业惯例发展丽来的。 镊行为了餐护謇己瓣债投，将客户稽方有余额靛甄户与贷方有余 额的账户进行合并，这项商业惯例在r ee u r o p e a nb a n k 6 ，a g r ab a n k c l a i m s 中得虱法院兹试可。j a m e s 法宫认为：“将贷款辩户分开仅仅 是为了方便实际上，银行与客户之问，不管开立多少个账户，作 为一个整体瑟言就只是一个张户。若没有萁它特殊蓊议存在，客户静 存款账户并不仅仅作为该存款账户的担保。”这样就为银行行使抵销 权提供了正当蕊空蓠，予是银行抵镑投邋过一塑翔铡发展成为项成 熟的制度。以n a t i o n a lw e s t m i n i s t e rb a n kl t dv h a l e s o w e n p r e s s w o r ka n da s s e m b l i e s 。l t d 7 为首豹一系弼案件确试了鬣行合并 账户权的性质是抵销权。通过g r e e n w o o dt e a l e 诉w i l l i a n ，w i l l j a m s ， b r o w n c o 。8 等一系餮案箨鬣囊了银行行使抵铺投静戳铺裙毪痔。 我国尚未建立银行抵销权制度，但已有不少学者对该制度给予了 关注，蠢学者耋在奔绍瀚夕 银行抵镑衩篱l 度，弼沈这溺先生在美国 银行业务法中对美国银行抵销权的介绍，沈达明先生、郑淑瓣女士 农英法镊抒受务法中对荚嚣秘法餮缓行羝麓衩嚣分绍，葬玉军女 士在国际贷款法中对银行抵销权的介绍，谈李荣女士在银行与 客户法黪关系中对葵溺银霉亍羝销较豹奔绍。魄有学者对我鏊镶抒羝 销权进行了研究，指出基于银行债权的保护银行应该享有抵销权并对 我窝镊幸予羝销投行使中豹滔题遴李亍了一定懿理论磺究。僵这望研究多 数是仅就银行抵销权制度谈该制度，少有从其根本“银行与客户之间 粳秘平鬻”这一浚舞论及。镶行羝镑投俸灸一矮法律稍度之合疆建构 其目的就在于平衡银行与客户之间的利益冲突，法律上相应地表现为 较穰平鬻，因琵扶这一角度论述镊孳亍羝镑投慧藏真理论帮实践意义 的。 遭过对国内辩镶牙羝锫投龋究瑰狻静上述擒示，笔者认为对该翻 度的研究虽然取得了一燧进展，但仍然存在以下缺憾： 第一，镶雩亍羝销权钱度作为金蘸法领域孛黥一顼凝俸毒l 发，对箕 研究仍然没有跳出就制度论制度的框架，对该制度的研究存在难以深 一 徽