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论我国民事证据失权制度的完善 摘要 最高人民法院于2 0 0 1 年颁布的关于民事诉讼证据的若干规定，对 民事证据失权制度做出明确规定。这一制度的确立确实极大地提高了诉讼 效率，节约了司法资源。然而，在看到证据失权制度上述优点的同时，我 们还应该看到该制度存在着立法上的缺陷，尤其是过于严厉的失权后果使 其缺乏正当性基础，导致在实践与理论当中出现种种问题和障碍。本文认 为，欲完善我国民事证据失权制度，就必须从效率、安定这两个理念与实 体公正的平衡中把握失权的正义性及其范围，在具体操作中通过考察我国 国情设置合理可行的失权认定标准，在程序上保障失权认定的透明和规范， 并对配套制度进行完善。只有这样，才能解决证据失权制度在实践中出现 的问题，使该制度能够有效地运行。 本文共分为四个部分： 第一部分为民事证据失权制度的现状。该部分从立法、司法实践以及 理论研究三个层面阐述了证据失权制度的现状及其存在问题，指出我国证 据失权制度陷入困境。 第二部分为原因分析。该部分分析了民事证据失权制度存在问题的五 个原因：理论研究不足、失权后果严厉、效力不明确、审查程序缺失以及 周边制度不完善。 第三部分为理论完善。该部分重新梳理了证据失权的理论基础，在效 率、安定这两个理念与实体公正的冲突中，通过引用诚实信用作为平衡点， 把握失权的正义性及其范围，并为完善具体制度奠定基础。 第四部分为具体制度的完善。通过考察我国民事诉讼制度及司法的实 际情况，提出了完善我国民事证据失权制度的微观思路。 关键词：民事诉讼证据失权价值平衡实体公正审查程序 o nt h ei m p r o v e m e n to fp r o o fi n v a l i d i t ys y s t e m a bs t r a c t p r o o fi r a l l d l 够s y s t e mw a se s t a b l i s h e db yc i v i le v i d e n c e1 1 j l e sw l l i c h p r o m u l g a t e d b yt h es u p r e m ep e o p l e t sc o 叭协2 0 01 1 1 1 ee s 讪l i s e n to fm i s s y s t e mi si n d e e dg r e a t l yi m p r o v e dt i l ee 行e c t i v e n e s so fm ep r o c e e d i n g s ，s a v i l l g j u d i c i a lr e s o u r c e s h o w e v e r ，i ns e et h e s e 酞l v a n t a g e si i lp r o o fi i l v a l i d i 够s y s t m a tm es 锄et i m e ，w es h o u l da l s os e em ee x i s t e n c eo f l es y s t e md e 传c t si 1 1t h e l e g i s l a t i o n ，i np a r t i c u l a r ，t l l ec o n s e q u e n c e sa r et o os t r i c tt 0i t sl a c ko fl e g i t i m a c y w h i c hm t h e o 巧a u l dp r a c t i c et h e r ea r ea l ls o r t so f d i 伍c u l t i e sa n do b s t a c l e s 1 1 1 i s p a p e ra r g u e st h a t ，t oi n l p r o v eo u rp r o o fm v a l i d i 妙s y s t e m ，w em u s ts t a n 丘o m m ee m c i e n c ya n d 鼬i l i 劬a n ds u b s t a n t i v ej u s t i c ei i lt h eb a l a n c eo ft l l ej u s t i c e o fi n v a l i d 时a n dg r a s pt h er a n g e ，f m d sr e a s o n a b l yp r a c t i c a b l es 切m d a r db y e x a m i n i l l gt h es i t u a t i o no fo 眦c o u i l t r y ，e n s u r e 仃a n s p a r e n ta n dn o m so f i r a l i d i t ) ，i nc o g n i z a i l c i n g ，a n dn l ep e r i p h e r a ls y s t e mt oi r n p r o v e o n l yi nt 1 1 i s w a 弘c a nd i s s o l v et h ep r o o fi 1 1 v a l i d i t ) rs y s t e mi np r a 优i c eo nt h ep r o b l e m sa n d c o 删i c t i o n s ，s om a tm es y s t e mc a ne f f e c t i v e l yr u n t h i sp 印e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： 1 1 1 e 触p a i ti sm ep r e s e n ts i t 删o no f p o f m a l i d 时s y 咖m 1 1 1 i sp a n 蚴e s 廿1 ee 虹s t i n gp r o b l e m so ft i l i ss y s t e m 丘- 0 mt 1 1 e1 e g i s l a t i o n ，j u d i c i a lp r a c t i c e a n d 1 e o r e t i c a li e s e a i hi e v e a l s 1 1 1 es e c o n dp a r ti st h ec a u s ea 1 1 a l y s i s t 1 1 i sp 砒a n a l y z e sm er e a s o n sw h i c h m a d e 也ep r o o fm v a l i d 时s y s t e mi n 仃o u b l e 1 1 1 e r ea r ef i v er e a s o n s ：1 1 1 e o r e t i c a l 咖d yi n s u f j f i c i e n t ，t o u 曲c o n s e q u e n c e so fi i a l i d i 以e 髓c tn o tc l e 码l a c ko f p r o c e d u r eg u a r a n t e ea n dm es 岍o u n d i f l gs y s t e mi sn o ti m p r o v e d t h em i r dp a r ti si i n p r o v e m e n to fm et h e o t h i sp a r tc o m bt l l e o r e t i c a l b a s i s ，t 1 1 r o u 曲r e 佗r e n c et o l eh o n e s tc r e d i ta sb a l a n c e ，g r a s p 廿1 en a t u r eo f i n v a l i d i t ) ra n di t ss c o p e 证t 1 1 ec o n f l i c to fe 衔c i e n c y s t 乏出l et h e s e 铆oc o n c e p t s a n ds u b s t a n t i v ej u s t i c e t h ef o u r t hp a ni si l ：n p r o v e m e n to fc o n c r e t es y s t e m t h i sp a r tp r o p o s e s m i c r o c o s m i ci d e a s 洫i m p r o v i n go u rc o u n 仃y sp r o o fi r a l i d i t yt h r o u 曲t l l e r e v i e wo fc i v i ll a w s u i ts y s t e ma n di u d i c i a la c t u a ls i t u a t i o n k e y w o i t d s ：c i v i lp r o c e m l l e ；p r o o f 协v a l i d i 够；v a l u eb a l a n c e d ； s u b s t a n t i v ej u s t i c e ；r e v i e wp r o c e d u r e m 论爱国民事证据失权制度的完善 i 上- 一 月i j舌 由于证据随时提出主义在民事诉讼实践中产生诸如诉讼迟延、效率低下、破坏程序 安定以及裁判稳定等一系列弊端，规范当事人的举证期限成为法院审判方式改革的课 题。2 0 0 1 年最高人民法院颁布了关于民事诉讼证据的若干规定，对证据失权制度做 出了明确规定。但这一制度严厉的失权后果与发现真实的诉讼目的在一定程度上存在冲 突，对当事人的合法权益构成潜在威胁，从而导致该制度在实践与理论中遇到种种困境 和障碍。面对理论界与实务界的质疑，最高人民法院于2 0 0 8 年底先后出台最高人民 法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 审判监督程序若干问题的解释以 及最高人民法院关于适用 中有关举证时限规定的通 知，改变了证据规定对逾期证据采取严格失权的态度，扩大了逾期证据的采纳范 围。但审监解释与举证时限通知对“新的证据 做出了有根本性差异的解释， 新的司法解释对如何把握证据失权不但没有明确统一，反而使问题变得更扑朔迷离。本 文的写作就是来源于证据失权制度这一亟需完善和统一规定的现状。笔者首先揭示了民 事证据失权制度存在的一些问题，在此基础上，根据我国民事诉讼制度和司法的实际情 况，提出完善我国证据失权制度的相关建议，以期为我国民事证据制度的理论研究和司 法实践尽绵薄之力。 广西大掌硕士掌位论文论我国民事证据失权制度的完善 第一章我国民事证据失权制度现状及其困境 1 1 立法现状及其困境 随着我国民事诉讼制度不断地改革和完善，证据失权制度也经历了从无到有。然而， 证据失权制度仍处于探索阶段，立法之不完善影响着该制度的适用。以下，笔者以我国 证据失权制度的立法背景和有关立法规定作为切入点，揭示该制度存在的问题。 1 1 1 立法背景 1 9 9 1 年，中华人民共和国民事诉讼法颁布实施。这一建国后第一部正式的民事 诉讼法典并未规定当事人的举证时限及相应的失权后果，当事人在诉讼中的任何阶段均 可提出新的证据，不受时间限制。因此，我国民事诉讼法实行的是“证据随时提出主义”。 由于“证据随时提出主义 在司法实践中产生诸多弊端，1 9 9 2 年最高人民法院关 于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干具体问题的意见第七十六条规定：“人民 法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事 人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。 这 是我国在法律上首次对举证的时限做出限制，但当时并没有明确不在法院指定的合理期 限内提交证据应当承担何种法律后果。 接着最高院在1 9 9 8 年颁布的关于民事经济审判方式改革的若干规定中对证据 失权制度进行了探索性的规定。该司法解释第二十九条规定：“当事人提供的证人在法 院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的 责任。 第三十九条规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的， 对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。二十九条从证人出庭的角度对当 事人提供证人证言的期间以及逾期未能举证将承担举证不能的责任后果做了初步规定， 可以认为这是法律首次规定了证据失权，但仅仅针对证人证言这一类证据，而对于其他 超过期限提出的新证据，三十九条则规定采取费用补偿的法律后果。 之后，我国一直在进行审判方式改革，其中1 9 9 9 年1 0 月最高人民法院公布了人 民法院五年改革的纲要，该纲要原则性地提出“民事、经济审判方式改革要进一步完 善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度， 重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当 事人举证、质证活动。” 2 广西大掌硕士掌位论文论我国民事证据失权制度的完善 由于没有明确规定当事人在举证时限内不提供证据产生何种不利后果，实践中法院 指定的举证时限无法对当事人产生法律上的约束力。正是在这种情形下，2 0 0 1 年最高 院颁布了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称民诉证据规定) ， 确立了以证据失权为核心的举证时限制度。 可以看出，证据失权制度是法院系统内部首先提出的，最初的推动力是为缓解法院 负担过重而进行的审判方式改革，包括建立举证责任以及举证时限制度。最高院提出举 证时限的目的一是为了贯彻举证责任制度，由于提交证据的当事人是负有举证责任的当 事人，应当对其提出证据进行时间上的限制，否则当事人拖延举证时间，举证责任不能 真正落实；二是为了提高人民法院的工作效率，保证及时审理案件。n 1 为了保障举证时 限的遵守，最高院首先在关于民事经济审判方式改革的若干规定中有费用补偿的探 索性规定，经过不断地改革，最终将失权作为逾期举证的法律后果规定于民诉证据规 定当中。 1 1 2 现行法律规定 ( 1 ) 2 0 0 1 年民诉证据规定确立证据失权制度 民诉证据规定的颁布确立了证据失权制度，该司法解释第三十四条规定：“当 事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为 放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方 当事人同意质证的除外。 第四十三条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是 新的证据的，人民法院不予采纳。 民诉证据规定明确规定当事人未在举证时限内提交证据的法律后果证据失 权，即当事人丧失提出证据的权利，法院原则上也不能再将这些证据交当事人质证，从 而使这些证据材料失去作为认定案件事实依据的资格，三十四条中“人民法院审理时不 组织质证 对此予以体现。 同时民诉证据规定也规定了证据失权的例外情况：一是对方当事人同意质证； 二是“新的证据 的例外。关于什么是“新的证据 ，民诉证据规定第四十一条、四 十四条对一审、二审、再审中“新的证据 以及“可视为新的证据”做出了规定，一审 程序中的新的证据包括：“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客 观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。 1 1 梁书文民事诉讼法适用意见新释 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ：1 4 1 3 论爱国民事证据失权制度的完善 二审程序中的新的证据包括：“一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限 届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请 调取的证据。再审中新的证据是指：“原审庭审结束后新发现的证据。 可视为新的证 据是指：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供， 且不审理该证据可能导致裁判明显不公的证据。 最高人民法院民一庭编著的民事诉讼证据司法解释的理解与适用对认定“新的 证据中“新发现 的解释是“在此之前客观上没有出现、不存在，或者虽然出现、存 在，但从当时的具体情况出发，根据当时的条件等诸多因素当事人无法知晓该证据已经 出现 口3 。由此可知，民诉证据规定对“新的证据”的认定主要是采用主、客观相 统一标准，客观是指在此之前证据没有出现或不存在，主观是指逾期举证是由于客观原 因，不存在主观过错。民诉证据规定排除的是由于当事人主观过错导致逾期提交的 证据。 ( 2 ) 2 0 0 8 年1 1 月2 5 日最高人民法院关于适用 中有关举证时限规定的通知( 以下简称举证时限通知) 对证据失权制度做出改变 举证时限通知对“新的证据”的认定规定了一些参照标准。第十条规定：“人 民法院对于新的证据，应当依照证据规定第四十一条、第四十二条、第四十三 条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：( 一) 证据是否在举证期限或者证 据规定第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；( 二) 当事人未在 举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情 形。 举证时限通知与之前的两个司法解释都产生矛盾。一是与民诉证据规定相 矛盾，对新证据的认定标准已经变质，按照原来的标准，只要不是客观原因即应当失权， 但新的司法解释把过错限定在故意或者重大过失的情形，轻微的主观原因导致逾期并不 会遭到失权。二是与审监解释相矛盾，举证时限通知对新证据的认定仍然包括 主观原因，这与一个月前出台的审监解释仅采用客观标准认定存在实质性差别。 综上所述，我国证据失权制度是随着法院审判方式改革不断发展而逐渐建立和调整 的。法院是这一制度建立和调整的直接推动者，制度设计主要是从方便法官适用证据以 及提高审判效率的视角着眼。民诉证据规定以司法解释的方式确立了证据失权这一 重要制度，但严格的证据失权在现实中实施不尽如人意，最高院又一次一次地用司法解 释的方式进行弥补，先有审监解释，再有举证时限通知，重新对证据失权制度 进行解释，其态度明显缓和了，扩大了逾期提交证据的采纳范围，甚至有取消证据失权 的倾向。法律因为实践的变化频繁变动，且各司法解释之间缺乏沟通和融合，存在矛盾 的地方，损害了法律的稳定和权威。 1 2 实施现状及其困境 证据失权制度实施了将近十年，在此期间，各地组织了调研活动，以了解该制度在 实践中的运行情况。 1 2 1 法院与证据失权 证据失权由法院实施，因此，在调研中首先关注的是法院对该制度的执行情况。调 研显示，证据失权制度实施以来，法院主要存在四种执行情况： 论我国民事证据失权制度的完善 ( 1 ) 严格执行证据失权规定。对当事人逾期提交的证据，按照法律规定，对不符 合新证据条件的，一律适用失权。如江苏省针对某起真实案件实行问卷调查的统计数据 显示，有4 6 1 的人认为即便相关证据对案件事实认定至关重要，在超出举证时限的 情况下，也不应采纳，理由是既然司法解释规定了证据失权，就应严格执行。嘲在广西 南宁市两级法院中，有些法院对证据失权制度贯彻执行得比较彻底，法官们完全按其理 解的民诉证据规定进行操作，在本院的范围内已基本统一了认识。强1 ( 2 ) 执行从刚性到柔性转变。一些法院在民诉证据规定实施之初是严格按照 法律规定对逾期证据适用失权的，但是由于刚性执法导致诸多问题不断出现，法院对证 据失权的适用软化。如安徽省各级法院在民诉证据规定实施初期，是严格依法执行 的，但在后来的审判实践中，多数法院发现机械执行证据失权导致办案的社会效果很差， 据此做出的判决往往背离事实，法官很容易办“错案炒。因此，多数法院或法官对失权 与否都作了较灵活的掌握，大多数法院或法官都认为如果是对案件事实有重大影响的关 键证据，即使超过举证时限，也应当予以认定。嘲四川成都的调研报告也体现了这种情 况，“在初期，法院一方面多机械地认定逾期提供的证据失权 ，“到后期，法官又多以 第四十三条为据，试图采纳所有的逾期证据，大有将举证时限制度虚置的趋势”。口1 ( 3 ) 一开始对证据失权就抱谨慎态度。根据江苏省的有关调研数据，约5 1 9 的 受访者认为，如果有关证据足以影响案件的实体判决，那么即便该证据已经逾期也应当 采纳。其理由是，采纳逾期提交的证据，利于查明事实真相，同时也可避免上诉，且不 用担心二审法院采纳导致案件被改判或发回。可见，一部分审判人员对证据失权的认定 一开始就表现得谨小慎微。嘲无独有偶，根据厦门市的相关调研数据，在审判实践中， 如果逾期证据可能对案件产生重大影响，基层法院一般都作为新的证据予以采纳。p 1 类 似地，在对待逾期证据的问题上，广西区的多数基层法院也采取了与江苏、厦门类似的 谨慎态度。n 们 1 江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定实施情况的调研报告 m 丁巧仁民事诉讼证据制度若干问题研究北京：人民法院出版社，2 0 0 4 ：4 3 7 陋1 南宁市良庆区人民法院课题组关于民事诉讼证据的若干规定在农村地区适用中存在的问题及对策 m 周 腾一线司法理论与实证研究( 第一卷) 下册南宁：广西民族出版社，2 0 1 0 ：5 8 0 1 安徽省高级人民法院民一庭关于民事诉讼证据的若干规定实施情况的调研报告 j 人民司法，2 0 0 7 ( 1 5 ) ： 4 6 耵四川省成都市中级人民法院课题组 关于民事诉讼证据的若干规定执行情况的调研报告 j 人民司法，2 0 0 6 ( 1 0 ) ：5 0 阳1 江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定实施情况的调研报告 m 丁巧仁民事诉讼证据制度若干问题研究北京：人民法院出版社，2 0 0 4 ：4 3 6 一1 厦门市中级人民法院，厦门大学法学院联合课题组新民事诉讼证据司法解释的执行与完善一厦门市两级法院 执行关于民事诉讼证据的若干规定情况的调研报告 j 法律适用，2 0 0 3 ( 4 ) ：3 2 “们南宁市良庆区人民法院课题组关于民事诉讼证据的若干规定在农村地区适用中存在的问题及对策 m 周 6 论我国民事证据失权制度的完善 ( 4 ) 对证据失权的规定未予执行。有些地方法院在具体的司法实践中，并不严格 贯彻执行民诉证据规定中有关证据失权的规定，在具体的案件中，仍然允许当事人 随时举证。根据成都市的调研数据，该市两级法院中有少数怠慢甚至不屑一顾的做法。 n l 】 从各地的做法可以看到，尽管不执行证据失权的情况属极个别例外，但是能够严格 按照法律规定办事的也只占小部分，更多的法院选择有弹性的执法，对于一项刚性的规 定，法院不执行或不完全执行的情况占多数，至少证明这一法律制度在司法系统得不到 有效和普遍的遵守。 1 2 2 当事人与证据失权 在调研中，一些省市同时对当事人遵守证据失权制度的情况进行考察。根据有关数 据，当事人在实践中适应证据失权的情况主要有以下两种： ( 1 ) 当事人适应较好。尽管证据失权制度较民事诉讼立法有所突破，当事人的诉 讼权利也因此而受到诸多限制，但当事人仍能适应并按规定参与诉讼。如成都市中级人 民法院课题组的调研数据显示，当事人在举证时限内提交证据的有9 9 3 件，占所调查案 件总数的8 7 1 ，证据失权的规定在一定程度上得到实现。n 幻 ( 2 ) 当事人适应情况较差。当事人适应差主要是因为对这一规定不懂或无法理解。 根据有关学者赵旭东的调研数据，证据失权制度至少在包括北京、上海、辽宁、河南、 内蒙古等1 1 个省、自治区、直辖市范围并没有得到广泛的普及，受调查的案件当事人 中只有4 3 5 3 的人知道在诉讼过程中应当在法律规定的时间内提供证据，否则该证据 不被采纳。n 3 3 而根据江苏的相关调研数据，实践中仍然有许多当事人根本不看或者看不 懂法院发出的通知，对证据规定也无法理解，不懂如何正确行使自己的权利，导致当事 人在举证时限内不按时举证的情况时有发生。n 4 1 广西南宁等地也呈现相似情况，当地问 卷调查中反映约5 7 6 3 的当事人还处在以前的诉讼习惯中。n 司 腾一线司法理论与实证研究( 第一卷) 下册南宁：广西民族出版社，2 0 1 0 ：5 8 0 四川省成都市中级人民法院课题组关于民事诉讼证据的若干规定执行情况的调研报告 j 人民司法，2 0 0 6 ( 1 0 ) ：4 9 u 司四川省成都市中级人民法院课题组关于民事诉讼证据的若干规定执行情况的调研报告 j 人民司法，2 0 0 6 ( 1 0 ) ：4 7 纪格非，文佳洁民事证据规定实施效果的实证考察与分析 j 中国司法，2 0 0 7 ( 1 0 ) ：2 4 “引江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定实施情况的调研报告 m 丁巧仁民事诉讼证据制度若干问题研究北京：人民法院出版社，2 0 0 4 ：4 4 0 - 4 4 1 u 副南宁市良庆区人民法院课题组关于民事诉讼证据的若干规定在农村地区适用中存在的问题及对策 m 周 腾一线司法理论与实证研究( 第一卷) 下册南宁：广西民族出版社，2 0 1 0 ：5 8 2 7 广西大学硕士掌位论文论爱国民事证据失权制度的完善 由此可见，司法实践中，除某些经济发达地区外，我国大部分地方的当事人或者不 知晓或者不理解证据失权制度。这也造成了许多当事人一旦被科以证据失权而败诉就会 找当地的党委、人大申诉，要求党委和人大替他们支持公道，n 叼增加社会不稳定因素。 综上所述，由于立法对于证据失权制度的态度摇摆不定，致使实践中无论是法院还 是当事人对于证据失权的态度都莫衷一是。这种情况的出现使得我们的法律面临一个问 题：法律得不到统一严格遵守，法律权威受到挑战，证据失权制度在实施中陷入困境。 1 3 理论研究现状及其存在问题 在民诉证据规定出台之前，由于法院审判方式改革的推进，理论界对证据失权 制度进行了一系列探讨。理论界对我国建立举证时限制度基本达成共识，但对是否以证 据失权为核心却一直存在争论。反对的理由一般是证据失权与实事求是、追求客观真实 的观念相悖。n 7 3 而赞成的人一般都是从举证时限制度的价值或日必要性谈，对这一问题 作深人系统研究的是陈桂明和张锋，两位学者对证据失权制度的价值作了分析，认为其 主要表现在三个方面：“一是举证时限制度有助于程序公正的实现；二是举证时限制度 有利于诉讼效益的提高；三是举证时限制度有利于民事诉讼法体系的完善，包括使举证 责任制度落到实处以及配合审限。”n 印后来发表的研究文章，一般也都是从这些方面来 阐述证据失权制度的价值。学者大多在罗列举证时限的价值后，直接照搬国外失权立法 例，提出失权的大致范围，基本没有具体制度的建议，也没有进行可行性论证。 民诉证据规定出台以后，开始出现一些反思的文章，学者从证据失权制度立法 规定上的缺陷到证据失权的价值理念，进行了深层的反思，并对如何改革证据失权进行 了不少讨论。争论主要表现在失权的存废上，理论界存在两种观点，分别为否定说和完 善说n 钔。否定说认为证据与实体公正相冲突，不具有正当性，因此应当取消。其中李浩 教授写的论举证时限与诉讼效率一文反驳了证据失权实现程序正义、落实举证责任 的价值，指出证据失权唯一的理由是诉讼效率，脚3 而他写的另外一篇举证时限制度的 困境与出路追问证据失权的正义性一文，通过否定证据失权的理论基础来否定证 u 引李浩举证时限与诉讼效率 j 法学家，2 0 0 5 ( 3 ) ：1 2 5 “列白萍民事举证时限制度探析 j 辽宁大学学报，2 0 0 0 ( 3 ) ：1 0 8 一1 0 9 “”陈桂明，张锋民事举证时限制度初探 j 政法论坛，1 9 9 8 ( 3 ) ：8 4 8 5 n 引采用适时提出主义，对举证时限进行限制，理论界已达成共识。然而，在制定法律规范时，不仅需要有行为模式， 还需要相应的法律后果，否则该行为模式难以得到遵守。设置举证时限，必然要为逾期举证的当事人设置某种不利 的法律后果。证据失权就是从逾期提出证据导致失权这一后果定义的。所以，在谈及证据失权制度的存废时，是在 肯定举证时限必要性的提前下，对逾期证据是否采取失权这一法律后果来提及的。 。1 李浩举证时限与诉讼效率 j 法学家，2 0 0 5 ( 3 ) ：1 2 0 8 广西大掌硕士掌位论文论我国民事证据失权制度的完善 据失权这一举证时限制度的核心内容，提出建立费用制裁的方式。比玎完善说一般是从证 据失权体现的程序正义、诚实信用、程序安定等方面论述证据失权存在的必要性，但是 相关文章大都是在用大篇幅批判和分析现行制度缺陷的基础上提出简单的完善意见，没 有具体操作标准，也没有系统论证，难以有力回应对证据失权正义性的质疑。 笔者认为，证据失权的理论直接关系到失权的正义性及其范围大小。我国理论界在 失权存废的立场上仍然存在较大争议，皆因学者对证据失权的设置理念持不同看法，在 证据失权遭到学界质疑的情况下，现有的理论研究显然还不能全面有力地回应，这无疑 会动摇制度的正当性根基。 李浩举证时限制度的困境与出路追问证据失权的正义性 j 中国法学，2 0 0 5 ( 3 ) ：1 6 3 一1 6 4 9 广西大掌硕士掌位论文论我国民事证据失权制度的完善 第二章民事证据失权制度困境的原因分析 立法矛盾，审判实践失范现象严重，理论界质疑声渐起，我国民事证据失权制度陷 入困境。这种情形已经严重危害到法律的统一与权威，改革证据失权制度刻不容缓。借 着民事诉讼法全面修改已经正式纳入议程之机，我们必须找出导致困境的根源，对症下 药，并用法律的形式统一确立证据失权制度。通过调研和分析，导致证据失权制度遭遇 困境的原因主要包括以下几个方面： 2 1 理论研究不足，失权正义性缺乏系统论证 证据失权制度是否定证据随时提出主义而建立起来的，新制度的建立，应当有相应 的优势理论来支撑，否则难免遭受排斥。正是由于对证据失权制度的理论研究不足，缺 乏从理论基础对失权的正义性及其正义范围进行系统论证，从而导致正义性受到质疑， 在立法、实践以及理论中陷入困境。 如前所述，证据失权制度是随着法院审判方式改革，为了满足法院提高诉讼效率以 及落实举证责任而建立起来的。从当事人提供证据的举证责任本身以及在其特定期限内 如不举证将产生消极法律后果的角度来看待这一问题，这些认识对界定举证时限的涵义 具有积极的意义，髓2 3 但以此视为民诉证据规定建立以失权为核心的举证时限制度的 理由，未免有些牵强。不可否认，现实的需要是一项法律制度建立的出发点，但并非支 撑其长久存在的足够理由，现实变化万千，而法律制度是需要相对稳定的，因而需要通 过强有力的理论来支撑。然而，从该制度出台前的理论研究现状来看，由于没有充分的 理论准备，其存在的正当性先天不足。这种“先天性不足 主要表现在当时虽有不少文 章对证据失权进行探讨，但相关论著仅仅在简单罗列证据失权的价值后就草率得出我国 应当构建这一制度的结论。至于我国应当构建什么样的失权制度，采取何种立法模式， 失权制度与相关制度如何衔接等问题，学界并没有进行过多的阐述和深入的论证。 民诉证据规定实施后，证据失权制度的运作暴露出诸多弊端并遭到理论界质疑， 证据失权面临存亡的考验。对此，有学者认为完善证据失权能解决该制度在实践中的问 题，并提出自己的完善意见。大多数学者倾向将失权的范围缩小，以减少失权对实体公 正带来的冲击。比如，民诉证据规定对失权的认定限制在由主观原因导致逾期的情 形，没有区分过错程度，主张完善的观点则提出将失权的范围缩小到由于重大过失导致 鼢1 毕玉谦试论民事诉讼上的举证时限 j 法律适用，2 0 0 1 ( 1 ) ：1 5 1 0 广西大掌硕士掌位论文论我国民事证据失权制度的完善 逾期的情形。1 但是这些意见的提出更多的因为现实情况所迫，由于严格的失权在实践 中得不到有效的执行，因此主张放宽接纳逾期提交的证据范围，从一般过失改成重大过 失，理所当然地降低一个门槛，却没有文章能从理论的高度上论证为什么应当控制失权 的范围，控制在重大过失是否又具有正义性，再次显示出面对质疑缺乏系统理论论证， 难以有力回应正义性质疑。 由此可知，由于在失权制度出台前后学界均未进行系统阐述和有利论证，使得该项 制度在实践中往往迫于现实的需要而摇摆不定，实施过程困境重重。现实需要完全成为 该法律制度建立和改变的风向标，从而导致在实践中陷入困境，在理论中受质疑。 2 2 失权后果严格，与我国国情不符 民诉证据规定要求对当事人逾期提供的证据，除对方当事人同意质证以及属于 新证据以外，一律不予采纳。新证据作为失权的例外，规定得相当严格。以一审为例， 新证据包括两种：一是“庭审结束后新发现的 ，指在举证期限内已经客观存在而当事 人没有发现的证据；另一种是“在举证期限内已经发现，但因客观原因无法在举证期限 内提供，在延长的期限内仍无法提交的证据”。如前所述，对新发现的解释是“根据当 时的情况确实无法发现 ，客观原因是前提条件，也就是说，当事人由于主观原因逾期 提交的证据，不管过错程度，统统不予考虑。而对于可视为新的证据，很多人认为放宽 了新证据的范围，其实不然，当事人要以申请延期作为采纳的前提，而且也只限于因客 观原因无法按时提交的才能接受。这些严格的条件与我国的国情难以融合。首先，我国 长期以来实体公正观念深入人心，而证据失权与实体公正之间存在难以协调的矛盾和冲 突，一般公民甚至是法院的法官有时都是无法接受的；其次，当事人诉讼能力弱，更增 加了证据失权的不可接受性。我国公民的文化水平处在极不平衡的状态，基层民众大多 法律知识欠缺，如果我们无视这些现状而对当事人科以他们力不能及的义务，对当事人 来说是极不公平的。而这也是实践中法官不愿或者不敢适用证据失权制度的重要原因。 2 3 审查程序缺失，失权认定不规范 证据一旦被认定失权而不能作为判案的依据，就极有可能导致诉讼结果的逆转，使 本能胜诉的当事人变为败诉，对其实体权益甚至生活的影响自不待言。因此，对某个证 据是否失权的认定就成为证据失权制度最重要的环节。而证据失权的认定离不开法官自 肖建华，任玲论证据失权的救济兼评关于民事诉讼证据的若干规定第4 3 条 j 山东警察学院学报， 2 0 0 6 ( 5 ) ：2 1 1 1 广西大掌萄e b 掌位论文论我国民：，证据失权制度的完善 由裁量，有权力就必须有制衡，程序由于其自身的特点和性质理所当然地肩负起这一重 任。“程序法通过分配权力，通过为权力设置路障，通过权力之间的掣肘，从而使权力 受到必要的限制和制约川2 4 1 ，才能保证案件处理的公正。因此，在认定证据失权中必须 有一个规范且透明的审查程序来制约法官的自由裁量权。 关于证据失权的审查程序，目前实务操作上没有统一的做法。据笔者到实务部门调 研了解到，一种做法是法官在认定之前，先交由对方当事人质证，如对方当事人同意质 证，则接受该证据：如对方不同意质证，则由法院对该证据是否符合“新的证据 进行 审查并做出认定。另一种做法则直接由法官对当事人逾期提交的证据是否为“新的证据 做出认定，对符合条件可以进入诉讼的再交由当事人进行质证。还有一种做法是由当事 人在庭上对是否属于新证据进行辩论，然后才对证据的证明力进行辩论。证据失权审查 程序缺失，司法实践无法可依，操作混乱，不仅无法保证诉讼效率，更重要的是权力行 使没有受到程序的制约，难以消除当事人对案件公正的质疑，无法吸收当事人的不满， 从而增加了该制度的适用难度。 2 4 失权并无绝对效力，作用有限 证据失权的效力不明确，一审法官做出的认定往往没有实质的约束力，主要体现在 以下三个方面： 首先，证据失权的效力不及于二审。民事诉讼法第一百五十三条第三项规定： “原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回 原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 从二审法官可以查清案件事实后改判的规 定可以看出，为了使二审法官能够查明事实，当事人在上诉期间仍可继续举证。尽管民 诉证据规定对二审程序提出新证据做出限制性解释，但由于没有明确规定当事人在一 审期间逾期提交的证据在二审中仍应承担失权的法律后果，在实践中，二审法官经常运 用自由裁量权，接受一审法官判定失权的证据。 其次，在再审程序中，证据失权的效力也得不到维持。民事诉讼法第一百七十 九条规定：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。 民诉证据 规定对再审中的新证据做出限制性解释，指“原审庭审结束后新发现的证据 ，由于 该标准模糊难以操作，实践中并不能完全控制一审已经失权的证据进入再审。此后审 监解释又将再审的新证据扩大到“原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的 “1 吴传毅论正当法律程序的作用及其原则 j 行政论坛，2 0 0 8 ( 3 ) ：6 0 1 2 广西大学硕士掌位论文论我国民事证据失权制度的完善 证据，对一审本应失权的证据赋予其启动或进入再审的能力，一审法官失权认定得不到 尊重。 再次，证据失权的效力可被原告通过撤诉规避。由于法律没有明确规定原告在撤诉 后再次起诉的情况下不能提出失权证据，原告往往可以通过撤诉规避证据失权的制裁， 在再次起诉中重新收集和提出之前逾期提供的证据。 一审法官的裁量权受到否定，往往会限制其适用证据失权制度的积极性，因为一审 法官作为司法裁判者的同时，也面临着业务上的压力，一旦案件被改判或发回，即使不 计入错案，对业绩的影响也是不言而喻的。这是导致证据失权制度在实施中陷入困境的 重要原因。 2 5 配套制度缺失或不完善，加剧失权非正义性 证据失权制度需要相关制度的配合才能有效运行，包括审前准备程序、答辩失权、 阐明权制度等。然而我国关于相关制度的规定要么缺失，要么不完善，加剧失权的非正 义性。 2 5 1 审前准备不完善 审前准备与证据失权有着密切的关系。证据失权既是审前准备中争点和证据整理固 定的保障，同时也必须以审前准备的完备为前提。首先，证据失权是审前准备的保障。 审前准备的任务一般包括三点：“一是形成、明确并固定争议焦点；二是交换并冻结证 据；三是约束当事人的言词辩论，当事人不能在庭审中任意提出新的主张和证据。 1 法律要求人们遵守一定的行为规则，必须设置相应的法律后果作为保障，否则该规则将 难以得到执行。在审前准备中，如果仅规定应当整理和固定证据，却没有设置相应的违 反后果，当事人往往因为利益的考虑而无视这一规则，那么证据就无法固定，审前准备 的任务落实不了。在这种情况下，证据失权就是为保障审前准备工作不致流于形式而设 置的最有效手段。其次，审前准备为证据失权奠定正义基础。完备的审前准备应当保障 当事人的知情权和取证能力，在开庭审理前能够清楚对方在庭审中提供或可能提供的证 据，在此基础上才能充分地准备自己的攻防证据。若没有审前的了解和准备，逾期提供 的证据一律失权难免有失正义。 我国法律虽然有关于审前准备的规定，但内容薄弱。法律对审前准备的规定主要体 现在民事诉讼法以及民诉证据规定上。民事诉讼法对审前准备活动的规定体现 脚1 蔡虹审前准备程序的功能、目标及其实现兼论法院审判管理模式的更新 j 法商研究，2 0 0 3 ( 3 ) ：1 0 2 1 3 论我国民事证据失权制度的完善 为一些事务性事项：发送起诉状，被告提出答辩状，告知有关的诉讼权利义务，告知合 议庭组成人员，审核诉讼材料、调查收集必要的证据，通知必须共同进行诉讼的当事人 参加诉讼。民诉证据规定增加了证据交换的程序，但证据交换仅适用于当事人申请 的案件或法院做出交换决定的复杂疑难案件，在少有的适用证据交换的案件里，也只是 对证据进行整理，相互送达，让对方知悉而已。可见，我国审前准备依附于庭审程序， 尚未形成独立的价值和任务，证据失权并非为保障证据的整理和固定而设，没有存在的 依托。且审前的规定过于简单和粗糙，难以保障当事人为其攻防方式进行充分的准备， 证据失权制度的运行缺乏正当性。 2 5 2 答辩失权缺失 法院的判决是建立在双方当事人为案件待证事实提供的相互对抗的证据之上，要想 在诉讼中获得胜诉，原、被告就需要向法院提出证据证明自己的主张，原告的起诉状即 其诉讼中的主张，并提出相应证据以支持该主张，而被告的答辩就是针对原告起诉状内 容提出的抗辩主张，并用证据作为防御手段。因此可以说，答辩是内容，证据是形式。 对证据这一形式的限制应当以对作为内容的答辩进行限制为前提，两者同步统一。因为 如果被告到庭审中才答辩，原告就无法在举证时限内针对被告的主张再继续提供抗辩证 据，允许被告答辩自由而对原告提供抗辩证据的时间和后果严加限制，难免有失公平。 但是如果允许原告针对被告的答辩重新准备，那么对证据的限制就会因为内容的不确定 而失去实质效果。因此，答辩失权与证据失权应当是同步的。 我国民事诉讼法第一百一十三条规定：“被告不提出答辩状的，不影响人民法 院审理。”民诉证据规定第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩 。 这一规定看似对答辩做出硬性规定，但是由于没有强制性，在司法实践中经常不被遵守。 由此可见，我国对答辩并没有限制，其导致的结果要么是损害公平，证据失权正义性受 质疑，要么是影响证据失权制度的落实。 2 5 3 阐明权制度不充实【2 6 】 在我国国情下，阐明权成为证据失权必要且最重要的配套制度。如前所述，我国公 民法律知识普遍薄弱，诉讼能力弱，如果法官对举证不进行阐明，很多当事人对自己应 该提交什么证据，在何时提交，逾期将会导致何种后果无从知晓。而经济发展水平决定 啪1 有学者称阐明权，也有学者称释明权或释明义务，为了与证明标准中的“释明”相区别，笔者对这一制度统一称 为阐明权。 1 4 广西大掌硕士学位论文 论我国民：事! 证据失权制度的完善 了我国在相当长的时间内不可能实现律师强制代理。在这种情形下，对逾期提交的证据 贸然适用失权，不仅对当事人极不公平，而且容易导致判决结果与客观真实相离甚远。 因