（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼审前争点整理程序的构建.pdf

摘要 在民事诉讼程序设计方面，已经由审判方式的改革过渡到民事诉讼 结构模式的改革，而其中民事诉讼审前程序便是实现这种转变的重点课 题之一，而审前争点整理程序作为审前程序中的子程序，其研究具有重 要意义。争点整理一方面在实践中存在于诉讼的各个阶段，属于法官认 识案情、剖析审理案件的认识范畴，具有客观实在性；另一方面，从实 现审前程序的功能来看，我国审前争点整理程序的缺位使得证据交换、 证据固定不能很好地发挥作用，构建审前争点整理程序势在必行。实践 中法官存在着归纳案件争议焦点的行为，但是这种操作是随意的、混乱 的，没有制度可以遵循的。因此在构建民事诉讼审前程序的同时，必须 认识到审前争点整理程序的客观必然性，并遵循正确的理念来构建设计。 “集中审理主义”和“协同主义”是民事争点整理程序的法理依据。 “集中审理主义”的诉讼理念改造我国民事诉讼程序的结构模式是 民事审判方式的第二次飞跃，“集中审理主义”要求民事审前程序必须对 审判的范围予以固定，确定争点并赋予效力，即不得随意在审判阶段提 出新的影响案件审理的主张、事实或者证据，以便于案件的集中审理， 提高诉讼效率。“协同主义”则是对“辩论主义”的扬弃，注重法官的释 明权，对于影响案件审理的举证责任、诉讼请求的选择等环节法官有向 当事人作出说明的义务，并倡导法官与当事人之间为对话交流型氛围， 抛弃传统职权压抑型的审理氛围。笔者认为这种理念正是非正式的审前 争点整理程序中所主张的，因此，在我国笔者主张建立“书面简易争点 整理”方式和“会议型争点整理”方式。 第一部分，阐述审前争点整理程序的基本理论。主要对争点的内涵、 外延进行了分析，并对争点与相关概念进行辨析，阐释审前争点整理程 序的含义，对审前争点整理程序与相关程序的关系进行说明，以便更好 地把握审前争点整理程序的实质。“无争点，无裁判”。争点是形成案件 纠纷的实质，笔者从宽泛意义上理解争点，即只要对案件的审理结果有 影响的当事人之间争议的问题都为争点，包括事实争点、法律争点、证 据争点以及程序争点。对争点和诉讼标的、争议焦点概念进行了区分。 争点整理程序与证据交换既相互依赖又相互独立。举证时限制度是保障 争点形成的技术性装置，否则争点的形成只是空谈。 第二部分，构建审前争点整理程序的必要性分析。这部分从两个角 度来分析，一从构建的法理依据来分析，二从构建的现实意义来分析。 从宏观角度讲，我国的民事诉讼结构面临着转变，现代民事诉讼的趋势 为“集中审理”，即应当尽可能将案件在一次庭审阶段完成，反对反复开 庭和诉讼突袭。审前争点整理程序就是在此理念的指导下应运而生。 第三部分，考察其他国家和地区的审前争点整理程序，对美国、法 国、德国、日本和我国台湾地区的民事审前争点整理程序进行分析，纵 观各国审前争点整理程序有准备性口头辩论方式的预审制、会议型审理 方式、替代甚至排斥庭审程序下的民事审前争点整理方式、法官主导型 的审前争点整理模式，当事人主导型的审前争点整理模式。对各国和台 湾地区的审前争点整理程序进行了比较，分析了共同之处和不同之处。 第四部分，对我国现行阶段的法律规定和实践运行状况进行了分析， 我国审前争点整理机制尚未形成，当事人的主导地位不够，法官随意进 行争点归纳并没有相应的制度遵循，一定程度上影响了审前程序功能的 实现。 第五部分，提出了构建我国审前争点整理程序的具体设想。审前争 点整理程序的构建必须立足于我国国情，且注意与相关制度的有效衔接 问题。另外，审前争点整理程序的构建不是一蹴而就的事情，而是循序 渐进的过程。审前争点整理的构建中，应当把握民事审前争点整理程序 与法庭审理的关系，从而选择合理的审前争点整理程序模式、方式，并 合理配置当事人与法官的权利义务。笔者提出了“书面简易争点整理” 和“会议型争点整理”两种方式，并分析适用的情形。 关键词：审前争点整理程序；审前程序；争点；集中审理主义；协同主 义 i nc i v i lp r o c e d u r ed e s i g n s ，t h er e f o r mh a sat r a n s i t i o nf r o mt h et r i a l s y s t e mt ot h ec i v i lp r o c e d u r es y s t e m ，o fw h i c hc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r ei so n e o f t h ek e yi s s u e st ob r i i 鸣a b o u ts u c har e f o r m b e c a u s ei s s u ei d e n t i f i c a t i o ni n p r e t r i a li s as u b r o u t i n ep r o c e d u r e ，t h er e s e a r c hi so fg r e a ts i g n i f i c a n c e o n o n eh a n d ，i s s u ei d e n t i f i c a t i o ne x i s t si na l ls t a g e so f t h ep r o c e d u r e si np r a c t i c e ， w h i c hb e l o n g st ot h es c o p ei nw h i c ht h ej u d g eo ft h ec a a n da n a l y z et h e a d j u d i c a t i n gc a s e s 。i ti so b j e c t i v ea n da c t u a l 。o nt h eo t h e rh a n d ，v i e w i n g f r o mt h ef u n c t i o no fp r e t r i a lp r o c e d u r e d u et ot h el a c ko ft h ei s s u e i d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r e si nc h i n at h ee x c h a n g ea n di d e n t i f i c a t i o n o fe v i d e n c ec a n n o tp l a yak e yr o l e t h e r e f o r e ，t h ec o n s t r u c t i o no fi s s u e i d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r ei si m p e r a t i v e i np r a c t i c e ，t h ej u d g e sc a n s u m m a r i z et h ec o n t r o v e r s i a lf o c u si nt h ec a s e s ，w h i c hi sa r b i t r a r y , c h a o t i c ， a n dw i t h o u tas y s t e mt of o l l o w t h u s ，w h i l et h ei s s u ei d e n t i f i c a t i o ni nc i v i l p r e t r i a lp r o c e d u r ei sc o n s t r u c t e d ，w em u s tr e a l i z et h eo b j e c t i v i t ya n da c t u a l i t y o fi ta n df o l l o wt h er e a s o n a b l en o t i o nt or e s t r i c t sa n dd e s i g n “c e n w a l i s mo f j u d g m e n t ”a n d “s y n e r g y a r et h eg o v e r n i n gl a wo f t h ec i v i li s s u ei d e n t i f i c a t i o n p r o c e d u r e s 。 t h es y s t e mo fc i v i lp r o c e d u r ei sr e f o r m e da c c o r d i n gt o “c o n c e n t r a t i o n ， w h i c hi st h es e c o n dl e a pi nt h ew a yo fc i v i lt r i a ls y s t e m “c e n w a l i s mo f j u d g m e n t ”r e q u i r e st of i xt h et r i a ls c o p e sb e f o r et h ec i v i lt r i a l ，i d e n t i f yt h e i 骆- u e sa n de n t i t l ei te f f e c t , n a m e l y , n e wa d v o c a t e s , f a c t so re v i d e n c ew h i c h a f f e c tt h ee a s ej u d g e sa l en o ta l l o w e dt ob es u p p o s e df r e e l yd u r i n gt h et r i a li n o r d e rt oc o n c e n t r a t eo nt h et r i a la n dr a i s et h ee f f i c i e n c yo ft h ep r o c e d u r e s a s t ot h el i n k st h a ta f f e c tt h eb u r d e no f e v i d e n c ea n dt h ec h o i c eo f c l a i m so f t h e c a s et r i a l ，t h ej u d g e rh a st h eo b l i g a t i o n st om a k es t a t e m e n t sf o rt h ep a r t y b e s i d e s ，t h et r a d i t i o n a ls u p p r e s s i o n - t r i a l a t m o s p h e r ei sa b a n d o n e d ，i n s t e a d , t h ed i a l o g u e e x c h a n g e a t m o s p h e r eb e t w e e nt h ej u d g ea n dt h ep a r t yi s a d v o c a t e d s o t h ew r i t e ri n s i s t st h a t w r i t t e ns i m p l ei s s u ei d e n t i f i e a t i o n a n d “m e e t i n g - t y p ei s s u ei d e n t i f i c a t i o n b ee s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i ct h e o r yo fi s s u ei d e n t i f i c a t i o n i np r e t r i a l p r o c e d u r e i tm a i n l ya n a l y 髓st h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no fi s s u ea n d d i f f e r e n t i a t eb e t w e e ni s s u ea n dr e l a t e dc o n c e p t s m e a n w h i l e i te l a b o r a t e so n t h em e a n i n go fi s s u ei d e n t i f i c a t i o n i np r e t r i a lp r o c e d u r ea n de x p l a i n st h e r e l a t i o nb e t w e e ni s s u ei d e n t i f i c a t i o ni n p r e t r i a lp r o c e d u r ea n dr e l a t e d p r o c e d u r e ss oa st og r a s pt h es u b s t a n c eo fi s s u ei d e n t i f i c a t i o n i np r e t r i a l “n oi s s u e s ，n oj u d g e s ”i s s u e sa r et h es u b s t a n c et of o r m i n gt h ec a s ed i s p u t e t h ew r i t e ru n d e r s t a n dt h ei s s u e si nab r o a ds e n s e ，t h a ti s ，t h ec o n t r o v e r s i a l q u e s t i o n sb e t w e e np a r t i e st h a ta f f e c tt h er e s u l to ft h ec a s et r i a la r ei s s u e s i n c l u d i n gt h ef a c ti s s u e s ，l a wi s s u e s ，e v i d e n c ei s s u e sa n dp r o c e d u r ei s s u e s i t d i f f e r e n t i a t e sa m o n gt h ei s s u e s ，t h es u b j e c to fl i t i g a t i o na n dc o n t r o v e r s i a l f o c u s t h ei s s u ei d e n t i f i c a t i o np r o c e d u r e sa n de x c h a n g e so fe v i d e n c eb o t h i n t e r d e p e n d e n ta n di n d e p e n d e n to ne a c ho t h e r t op r o v et i m es y s t e mi sa t e c h n i c a ld e v i c e st og u a r a n t e et h ef o r m a t i o no ft h ei s s u e s ，o t h e r w i ，t h e f o r m a t i o no f t h ei s s u e si sj u s te m p t yt a l k 。t h es e c o n dp a r ti sa ne s s e n t i a la n a l y s i so ft h ei s s u e si d e n t i f i c a t i o ni n p r e t r i a lp r o c e d u r e sf r o mt h eg o v e r n i n gl a wo fc o n s t r u c t i o na n dt h ep r a c t i c a l s i g n i f i c a n c eo ft h ec o n s t r u c t i o n 。s p e a k i n gf r o mt h em a c r op e r s p e c t i v e ，t h e s t r u c t u r eo fc i v i lp r o c e d u r e si no u rc o u n t r yi sf a c e dw i t hc h a n g e s ，t h et r e n do f m o d e r nc i v i lp r o c e d u r ei s “c o n c e n t r a t i o n ，t h a ti s ，t h ec a s es h o u l db e c o m p l e t e di no n et r i a lp h a s ea n di to p p o s et h ea t t a c ko fr e p e a t e dc o u r ta n d p r o c e d u r e s t h ei s s u e si d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r e sc o m ei n t ob e i n g u n d e rt h eg u i d a n c eo f t h i sn o t i o n t h e “r dp a r ti st h es t u d yo fi s s u ei d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r ei n o t h e rc o u n t r i e sa n da r e a s i ta n a l y z e st h ei s s u e si d e n t i f i c a t i o ni nc i v i lp r e t r i a l p r o c e d u r e so f a m e r i c a , f r a n c e ，g e r m a n y , j a p a na n dt a i w a no fc h i n a t a k i n g ap a n o r a m i cv i e wo fa l lt h ei s s u ei d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r e si na l l c o u n t r i e s ，t h e r e a r e p r e p a r e d - o r a l d e b a t e t y p ep r e t r i a l s y s t e i n ， c o n f e r e n c e - t y p eh e a r i n g ，c i v i lp r e t r i a li s s u ei d e n t i f i c a t i o nm a n n e r si n s t e a do f o re v e nr e j e c t i n gt h ec o u r tp r o c e d u r e s ，j u d g e l e dt h ei s s u ei d e n t i f i c a t i o n m o d ei np r e t r i a lp r o c e d u r e s ，p a r t y o r i e n t e dt h ei s s u ei d e n t i f i c a t i o nm o d ei n p r e t r i a lp r o c e d u r e s i tc o m p a r e s t h ei s s u e si d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r e b e t w e e na l lt h ec o u n t r i e sa n dt a i w a na n da n a l y z e st h ec o m m o n a l i t i e sa n d d i f f e r a n c e s t h ef o u r t hp a r ta n a l y z e st h el e g a lp r o v i s i o n sa n dp r a c t i c a lo p e r a t i o no f c h i n a sc u l t e n ts t a g e t h ei s s u ei d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r es y s t e m h a sn o tb e e nf o r m e d ，t h ep a r t y sd o m i n a n tp o s i t i o ni sn o te n o u g h ，t h e r ei s1 1 0 a p p r o p r i a t es y s t e mf o rt h ej u d g e s t of o l l o wi ns u m m a r i z i n gt h ei s s u e s a r b i t r a r i l y , w h i c hi n f l u e n c e st h er e a l i z a t i o no f t h ep r e t r i a lp r o c e d u r ef u n c t i o n t h ef i f t h p a r t s e t sf o r t ht h es p e c i f i ci d e a st oc o n s t r u c tt h ei s s u e i d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r eo f c h i n a , w h i c hm u s tb a s e do nt h ec h i n a s n a t i o n a lc o n d i t i o na n dp a ya t t e n t i o nt ot h ee f f e c t i v ei n t e r f a c et ot h er e l a t e d s y s t e m i na d d i t i o n , t h ec o n s t r u c t i o no ft h ei s s u ei d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a l p r o c e d u r ec a nn o tb ec o m p l e t e do v e r n i g h t , b u tag r a d u a lp r o c e s s d u r i n gt h e c o n s t r u c t i o no f t h ei s s u e si d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r e ，w es h o u l dg r a s p t h er e l a t i o nb e t w e e nt h ei s s u ei d e n t i f i c a t i o ni nc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r ea n dt h e c o u r tj u d g e si no r d e rt oc h o o s er e a s o n a b l em o d e sa n dm a n n 豇 so ft h ei s s u e i d e n t i f i c a t i o ni np r e t r i a lp r o c e d u r ea n dd i s t r i b u t ep r o p e r l yt h er i g h t sa n d o b l i g a t i o nb e t 3 a c e nt h ep a r t ya n dt h ej u d g e 。t h ew r i t e rp r o p o s e s w r i t t e n s i m p l ei s s u ei d e n t i f i c a t i o n a n d m e e t i n g - t y p ei s s u ei d e n t i f i c a t i o n k e yw o r d s ：t h e i s s u ei d e n t i f i c a t i o ni n p r e t r i a lp r o c e d u r e ；p r e t r i a l p r o c e d u r e s ；i s s u e ；c e n w a l i s mo f j u d g m e n t ；s y n e r g y 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师 指导下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西 大学。如果今后以其他单位名义发表与在读期间学 位论文相关的内容，将承担法律责任。除文中已经 注明引用的文献资料外，本学位论文不包括任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) 少杏午 年王月fj,-2007 b 引言 引言 当前，在我国民事诉讼法学界，对民事审前程序研究的深度与广度正在不断扩 展之中，对民事审前程序自身价值与意义的认识伴随民事审判方式改革的前进步伐 开始在我国学者的视野中一点一滴清晰起来。然而在民事诉讼审前程序的研究中， 对证据制度关注有余，而对争点整理程序的研究比较空白。 上世纪8 0 年代中后期以来，在我国政治经济体制改革、社会转型以及对外开放 的背景下，全国法院系统开展了自上而下的民事审判方式改革运动。改革之前，我 国一直实行“先定后审”审判模式，即在开庭审理之前，法官通常要进行证据审查， 询问当事人、实地调查、庭前调解、合议汇报等庭前准备活动，审理的功能实质在 开庭前的调查调解过程中已经基本完成，致使庭审严重形式化，不仅扭曲了法官的 公正形象，危害了诉讼的公正，而且弱化了庭审功能，降低了诉讼效率。因此，为 了适应市场经济对公平与效率的要求，改革首先从否定“先定后审”、强化庭审功能 着手。强化庭审功能，在实践中表现为“一步到庭”，此种法庭审理方式在各地法院 先后登台。一步到庭”的审判方式，要求法官在案件受理后、正式开庭前，不同当 事人及其代理人接触，不进行任何庭前调查、询问和取证，不审查当事人提供的证 据，全部庭审活动集中在法庭上进行，真正做到事实在法庭查明，责任在法庭分清， 裁决在法庭作出，以便彻底革除。先定后审”的弊端，防止法官在审理案件过程中 形成先入为主的偏见，提高审判工作的公开性、民主性和高效性，便捷诉讼。 改革实行初期，“一步到庭”的设计因为符合了当时从超职权主义模式向当事人 主义模式转变的思潮，很快就被各地法院普遍接受，并且好评如潮。但是，随着改 革的深入发展，“一步到庭”模式的弊端也逐渐显现，并且日益突出。一步到庭” 从表面看减轻了法院工作压力，提高了办案效率，但在其实旌过程中往往事与愿违。 由于法官在庭审前不接触案件，不指导双方当事人举证，对双方当事人的争点一无 所知，法庭审理中法官往往被当事人及其代理人牵着鼻子走，无法对庭审活动驾御、 控制、指挥，庭审难免盲目进行，甚至可能漏审主要事实和法律问题；同时，由于 法庭审理前双方当事人互不了解对方的证据，庭审中对于他方突然提出的大量证据 无法有效质证，只能简单予以否认，不可能深层次揭示对方证据的内在矛盾。这样， 不仅法庭审理的主要功能一发现事实难以充分发挥，而且为了提高办案质量，不得 不反复开庭，又不避免影响了办案效率。这个时期，对于“一步到庭”的异议之声 不绝于耳，实践证明改革的成效只是昙花一现 论毳国民事诉讼审前争点整理程序的构建 对于。一步到庭”模式的失败，学者们进行了认真的反思，显然从一个极端走 向另一个极端的做法是行不通的。实质上争点的不确定和证据的随时提出正是造成 反复开庭、诉讼拖延、证据突袭这些弊端的真正原因，换句话说，也就是没有设置 举证时限下的争点整理程序造成诸种弊端的产生。审前争点整理程序的主要作用在 于确定争点，在设置举证时限的条件下，当事人对提出的事实、法律问题以及证据 问题进行固定，明确当事人双方的争点，制定“争点协议单”，“争点协议单”未记 载的内容一般情况下不得进入庭审阶段。也就是说，争点整理程序对法官来说是明 确审理范围的程序，对当事人来说是明确自己与对方当事人真正争议焦点、明确对 方当事人证据的程序，是有利于自己准备证据并防止对方当事人“诉讼袭击”的重 要保障程序。 另外从当事人权利的保障或“依法审判”的角度上讲，必须有合理的审判制度和 诉讼程序结合才能保证“实体公正”。而且从学科规律上看，民事诉讼有着自己内在 的规律，这些规律在不同的国家、不同的文化背景、政治体制下会表现出相同的发 展趋势，审前争点整理程序便是其中之一。纵观各国的民事审前程序，都设置了相 应的争点整理程序，在审前程序对当事人的争点进行固定并对法院和当事人在庭审 过程中产生拘束力如日本新民事诉讼法第2 编第2 章专门设置了“争点及证据整 理程序”，进一步充实和完善了准备程序。日本新民事诉讼法规定，辩论准备程序终 结时，法官可要求当事人对该案件的争点以及证据的整理结果提出书面的要点结论， 称为“要约书面”。主要目的是在当事人之间确认案件的要证事实。在以后进行的口 头辩论程序中，当事人必须陈述辩论准备程序的结果。法官所要查明的事实也就是 当事人在辩论准备程序中所确认的要证事实。此次改动旨在改革当事人毫无准备的 反复开庭审判的所谓“漂流式”的审判方式，实现以争点为中心的集中审判，以加 快诉讼进程。“ 在国内学者的研究中，对于审前程序中的证据交换研究关注较多，但对审前争 点整理程序研究成果较少，只是一些零星的规定，还未系统化、理论化，没有达到 一定的广度和深度随着民事诉讼法修改建议稿的提出，民事诉讼法的修改逐步提上 议事日程，其中构建一个独立的审前程序是重点内容之一，审前争点整理程序的构建 也势在必行。笔者不揣浅陋，试以本文对我国民事审前争点整理程序的构建做一系 列详尽的总结与梳理，以期对民事诉讼制度或者民事审判方式的科学设置构建自己 的一份绵薄之力。 2 一、审前争点整理程序的基本理论 一、审前争点整理程序的基本理论 ( 一) 争点的内涵、外延以及与相关概念的辨析 争点的内涵 争点( i s s u e ) ，在牛津现代法律词典中的解释为：重要的法官审理议题、争论点、 争端。伽所谓争点，是这样一种事实，当事人围绕其真伪或存在与否持有完全相左的 主张，处于争执不下的状态。“争点”这一具有法律意义属性的词汇来源于英美 法系，英美法系遵循的审理逻辑起点是事实，也就是说，英美法系民事诉讼属于事 实出发型诉讼，即从事实出发，以“汝于我事实，吾汝于法律”的逻辑方式处理纠 纷，实现社会的法秩序。嘲在英国，通过诉讼当事人来交换诉讼文件，确定双方争执 的事实和同意的事实，进而确定审判的范围。因为诉讼文件上应当载明一切重要事 实，否则在审理阶段不得提出诉讼文件上没有载明的事实。从这个意义上讲，争点 是英美法系法官审理案件的范围。 争点的明确或者确定无论在何种诉讼程序中都是法院行使审判权解决案件的逻 辑前提。争点如果不明确，法院就找不到案件纠纷的症结，就难以判断案件事实， 并因此难以适用法律解决纠纷。争点的确定处于民事诉讼程序的核心位置。审判也 即意味着中立的第三者对争点作出是或否的判断，以消除争点。 2 争点的外延 无争点，无纠纷。双方当事人之所以存在着矛盾分歧，绝大多数在于对案件的事 实本来面目存在着争执，即事实争点。而本文所探讨的争点，突破了英美法系一般 意义上的争点概念，范围更为广泛，凡是当事人所争执的内容都为争点。包括事实 争点、法律争点、证据争点以及程序争点。 ( 1 ) 事实争点 包括要件事实争点、间接事实争点和辅助事实争点。日本民事诉讼法认为：诉 讼上为问题的事实包括符合于法律效果的构成要件的主要事实、用来推出主要事实 的间接事实( 特征事实，例如带有酒精气味可以推出司机有过失) 、与证据的可靠性 有关的辅助事实( 例如，某证人爱说谎的事实) 。 要件事实争点 要件事实，是指由民事实体法规范规定的作为形成特定民事权利义务关系基本 要素的事实。例如，在一般的侵权诉讼中，构成侵权责任需具备客观和主观两方面 的要件，属于客观要件事实为损害事实、加害行为和因果关系，属于主观要件的事 论我国民事诉讼审前争点整理程序的构建 实为加害人的责任能力和主观过错。在诉讼中，法院是通过确定主要事实存在与否 来确定民事权利义务关系是否存在的。 间接事实争点 问接事实，是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下主要事实 本身滩以用直接方式证明，需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实，来问接 地推断主要事实存在与否。如主要事实是过错，而过错是行为人的一种心理状态， 难以直接证明。需要通过与过错有关的间接事实的证明来推断存在过错。 辅助事实争点 辅助事实，是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成 为质证和法庭辩论的主要问题，而证据能力的有无、证明力的大小与一些事实紧密 相关。如音像资料在录制时是否经过被录制的对方当事人同意，直接关系到该音像 资料能否作为证据使用：证人与当事人之间是否存在亲属关系，直接关系到证言证 明力酶大小。 ( 2 ) 法律争点 在英美法系实行判例法的制度下，法官适用法律的自由裁量权很大，当事人遵 循“对相同的人应给予相同的待遇”的原理可以对所适用的法律提出异议，进而构 成了法律争点。在大陆法系按照传统的观点，法官知法、适用法律是法官的职责， 当事人并没有权利对案件适用法律作出评价，其观点也不能拘束法官，自然案件的 争点不涵盖法律争点，但笔者认为在法律适用存在争议的情况下、法律的滞后性导 致法律成为开放性问题的情况下，法律争点也属于案件争点内容之一。 在法律适用存在争议的情况下，法律争点是对一定事实的法律性质的争执。法 律争点包括对既有法律规范的冲突、模糊词语意义的确定以及法律空白的补充等争 执点。m 法律争点的形成首先取决于当事人的事实主张，反过来法律争点的确定也影 响当事人的举证责任以及证据的提出。“哪些事实能够视为案件的焦点，无疑与适用 于该案件的法律是什么的问题紧密相关，争点的形成往往意味着适用于特定案件的 法律得到确定。”1 作为当事人说理的一部分，当事人对自己提出的事实主张，有义 务对该事实韵法律性质作出说明。如侵权责任还是违约责任法律规则盼适用，会影 响当事人法律构成要件下的证明责任，进而影响当事人事实的提出、证据的提出， 并进而影响当事人的举证。正是在法律的适用有如此重要的意义，在此情况下，法 律争点成为案件争点之一。 在法律问题成为开放性问题的情况下，在疑难复杂案件中，法官并不是作为法 4 、审前争点整理程序的基本理论 律适用的自动机械，而是着眼于为妥当解决手头这个案件找到合理的方法。按照社 会法学派的观点，一个著名的命题是“现在以及任何别的时候，法律发展的重心既 不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。”。3 社会法学派的代 表人物埃里希提出了“自由判决的方法”，法官可以而且应当在制定法尚未涵盖的领 域，运用“自由判决的方法”去发现法律并将其适用于案件的审理之中。他倡导“自 由判决的方法”，即不是依据成文法的规定，而是根据法官自由发现的法律进行判决 “。例如，法院判决认可日照权的存在就是一个很好的例证。由于高楼林立公民追 求健康生活要求的高涨等主客观因素的相互影响，法官从社会法学的角度、公民生 存发展的角度支持日光权的存在，从而创设了法律内容。 当事人对法律适用问题的法律争点，对法官适用法律能否产生拘束力吗? 当事 人与法官在法律争点这一环节上构成什么样的关系? 考察国外的规定，我们发现由 于英美法系遵循判例法的关系，“在美国的诉讼制度上，探索并向法院提示应该适用 的法律也被作为当事人自身的任务。在此意义上，当事人通过发现程序以形成争点 的过程也是探寻并提示所适用的法律的准备过程”。“司法审判权行使的个案性要求 个案裁判不是创制抽象的规则，而是为生活提供一个个实际例子，在同案同判原则 下，运用类比而不是三段论推理的方法，来解决疑案。在这种观念下，法官与律师 以及当事人在诉讼过程中是一种合作关系，最终裁判不管从事实还是从法律角度都 是一个集体思维的结果，从而打破了法官在法律适用万能的神话，恢复了诉讼民主 及其对话性特征，法律争点构成案件争点内容。而在大陆法系的德国，法律争点也 为争点内容之一。“” ( 3 ) 证据争点 证据是用来证明待证事实的。证据争点是当事人对证据能力、证明力以及举证 责任的争执。将证据资料的争论作为审前争点类型的理由是：证据资料与经过法庭 认证的证据在性质上是不同的，经过法庭认证的证据是支持诉讼请求的事实的一部 分，而认证之前的证据资料是用来证明( 构成) 支持诉讼请求的事实主张的一种独 立的事实主张。证据争点包括以下内容： 证据能力争点 证据能力是指某种材料在形式上作为证据应当具备的资格，它涉及某种材料是 否可以作为证据以供法院调查。证据必须先有证据能力，即须先为适格的证据，或 可受采纳的证据。无证据能力，则根本不容许为证据。证据能力，是从形式方面观 察其资格“。在证据能力的判断上，法官自由裁量幅度起微小作用。例如民事诉 论我国民事诉讼审前争点整理程序的构建 讼法第7 0 条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证”，从而其证言无证据能力 可言，对于其证言不予以采纳。又如对于鉴定人员不具有鉴定资格所做出的鉴定结 论不具备证据能力，对鉴定结论证据能力的争议构成了证据争点。 证明力争点 证明力，是指证据实质上的证据效力和对判明案件待证事实的影响力，即证据资 料作为证明待证事实上价值大小与强弱状态或程度。证明力，是从实质方面来考察其 价值“。例如民事诉讼证据若干规定第7 7 条规定：“人民法院就数个证据对同一 事实的证明力，可以依照下列原则认定：“( 四) 原始证据的证明力一般大于间接证 据。”第6 9 条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：( 一) 未成年人所 作的与其年龄和智力状况不相当的证言。”证明力的判断，从属于法官自由裁量权范 围，但法官自由裁量是在相应基础上的裁量，例如证人的智力水平、品德、信用等等， 所以这些基础因素或者考量因素的争执就构成证明力争点。 举证责任争点 对于疑难案件，当事人的举证责任的承担如何分配也可能成为争点。根据证明 责任原理，举证责任与主张责任，主观证明责任与客观证明责任之间的关系，作为 当事人首先应当明确参加的诉讼规则，举证责任原则或者分配证明责任的规则是第 一步。在这个规则下，当事人可以认识、了解自己在一定诉讼阶段有必要提出什么 样的主张和证据。当然，在确定当事人的举证责任时还必须明确适用的法律根据， 如上所述侵权责任还是违约责任法律适用的不同，会导致当事人的举证责任不同。 按照此种观点，举证责任应当在审前争点整理程序予以明确，否则当事人不明确自 己的举证责任，不明确提出证据的范围，进而无法固定事实、证据，无法确定争点。 ( 4 ) 程序争点 诉讼程序争点是指当事人就某个程序问题发生的争执，但以法律允许当事人处 分者为限，非属当事入可以处分的，即非此所指争点。如我国民事诉讼法第3 8 条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。 人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权 的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”管辖权异议属于程序争点的内容之一。 3 争点与相关概念的辨析 ( 1 ) 争点与诉讼标的的辨析 诉讼标的，是指应当被做出判断之事项的最小基本单位，昕讼标的具有“贯穿 于自起诉至做出判决”的基础性地位，诉讼标的构成了所有诉讼法理论之共同性前 6 一、审前争点整理程序的基本理论 提的。脊梁”。诉讼标的，在诉讼中的意义如同赛场中的靶子，可以说是诉讼庭审中 围绕的对象。民事争点是针对本案件裁判的拘束范围而言的，争点即当事人在一个 特定案件中的争执点，是当事人呈请法官审理的对象。两者都属于诉讼中审理围绕 的对象，既有联系又有区别。 在英美法系本源意义上的“争点”与大陆法系的“诉讼标的”在既判力约束 范围层面属于同一意义。因为在美国实行“争点排除规则”，即对审判过的争点不 准反悔的禁止间接反言的效力。引旧大陆法系“是否发生请求的合并”。是否存在 诉的变更”“是否违反禁止二重起诉原则”以及“既判力客观范围的大小”等 问题的判断上，都将取决于诉讼标的，而英美法系在事实出发点的逻辑起点下，既 判力的范围与“争点”相关。 英美法系的“争点”又不完全等同于大陆法系的。诉讼标的”。英美法系的。争 点”是从事实和法律角度来讲，比较具体；而“诉讼标的”是从法律关系角度来讲， 具有高度的抽象性。在诉讼标的的理论中，诉讼标的与诉讼请求相联系，而争点与 诉讼请求没有直接关系。可以说这种差异正是由于两大法系审理案件的逻辑起点不 同而造成的。大陆法系是从法规范出发，按照“三段论”的方式，寻找适用的法进 而做出判断；英美法系是从事实出发，通过双方交换诉讼文书或者利用证据发现制 度明确双方的争执点进而做出审理判断。 度的抽象概括，以寻找所适用的法规范； 的事实即可，不必进行高度的概括。 ( 2 ) 争点与争议焦点的辨析 大陆法系在审理案件时就要对案件进行高 而英美法系按照判例法的要求，寻找相似 在我国法院的判决书上出现“争议焦点”，笔者探讨的争点正是在此意义上展开 的。所谓争议焦点，是指