（经济法学专业论文）论我国上市公司的独立董事制度.pdf

摘要 随着经济全球化的发展，独立董事制度被引入我国的上市公 司。近年来，由于其理论上的欠缺和实际操作过程中出现的问题， 独立董事制度得到了理论界的广泛关注。如何完善独立董事制度， 改善公司的治理结构，促进我国经济持续发展，已成为目前我国 公司法研讨的热点问题。笔者就独立董事的概念、权利和义务、 及其制度的产生和发展以及我国独立董事的现状和存在的问题进 行了探讨，并就如何完善独立董事制度提出对策。 全文共分四部分 第一部分主要探讨了独立董事的概念、独立董事制度的产生 和发展。 第二部分对独立董事的权利和义务进行分析、界定。阐述了 独立董事制度的必要性及作用。 第三部分对我国独立董事制度的现状进行了考查并对我国独 立董事制度存在问题作了理论上的分析。 第四部分就如何完善独立董事制度提出对策。论述了完善我 国独立董事制度，必需建立独立董事市场准入制度与独立董事人 才市场，适应市场选择机制；明确独立董事产生的方法和程序； 从法律和制度上明确独立董事的职责权力；正确处理董事会和监 事会法律上的权责关系；完善独立董事的薪酬激励机制；确保独 立董事行使职权的优益条件。 a b s t r a c t w i t ht h ee c o n m i cg l o b a l i z a t i o n sd e v e l o p m e n t ，t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mw a sl e dt oo u rc o u n t r y so n c o r p o r a t i o n s i nr e c e n t y e a r st h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mh a sd r a w n p e o p l e s w i d e a t t e n t i o ni nt h et h e o r yw o r l db e c a u s eo fi t st h e o r i c a ld e f e c ta n d r e a l i s t i cd i f f i c u l t yi nt h ec o u r s eo fo p e r a t i o n i th a sb e e nah o t s p o th o wt oi n t r o d u c ea n ds e tu pa n ds e tu pa n db e t t e rt h ec o r p o r a ti o n a d m i n i s t e r i n gs t r u c t u r ea n dp r o m o t et h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to f e c o n o m y i no u r c o u n t r y t h e w r i t e re x a m i n e st h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s c o n c e p t i o n a n d r i g h t a n d d u t y a n di t s o r i g i n a n d d e v e l o p m e n t ，a n a l y z i n g t h e p r e s e n ts i t u a t i o no f t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e ma n dp r o b i n gt h ep r e s e n tp r o b l e m sw h i c hw a sl e dt o o u rc o u n t r y so n c o r p o r a t i o n si nc h i n a a n dp r o p o s e ss o m ea n s w e r s a b o u th o wt ob e t t e rt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m t h ew h o l ea r t i c l ei n c l u d e s4 p a r t s t h ef i r s tp a r tm a i n l ye x a m i n e st h ec o n c e p t i o na n dt h eo r i g i na n d d e v e l o p m e n to ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t h es e c o n dp a r ta n a l y s e sa n dd e f i n e st h er i g h ta n dd u t yo ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o ra n di t sn e c e s s i t ya n df u n c t i o n t h et h i r d p a r t e x a m i n e st h eb a s i c s u r v e y o ft h e d i r e c t o rs y s t e ma n da n a l y s e st h ep r e s e n tp r o b l e m so ft h e d i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a i n d e p e n d e n t i n d e p e n d e n t t h ef o r t hp a r tp r o p o s e ss o m ea n s w e r sa b o u th o wt ob e t t e rt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m 2 论我国上市公司的独立董事制度 2 0 世纪9 0 年代以来，随着公司法的颁布与实施，以有限 责任公司和股份有限公司为主的公司制开始成为我国企业的主要 组织形式。我国的大多数公司都是由原来的国有企业转制而来， 在国有企业改制过程中，往往出现两种情况：一种情况是企业仍 然由上级主管部门控制，经理没有任何自主权：另一种情况是， 认为改革就是“放权让利”，结果经理们得到了自主权，但国家作 为国有资产所有者的监督却没有跟上，造成严重的“内部人”控 制。内部入控制的结果，导致管理层独揽大权，董事会形同虚设， 公司的权力结构严重失衡。因此，为了打破董事会的“内部人” 控制，改善公司的治理结构，我国引进了独立董事制度。独立董 事制度在我国还刚刚起步，正处在尝试和探索之中。近年来，由 于理论上的欠缺和实际操作过程中出现的问题，独立董事制度得 到了理论界的广泛关注。如何弓l 进、建立、完善独立董事制度， 改善公司的治理结构，促进我国经济持续发展，成为目前我国公 司法研讨的热点问题。笔者就独立董事制度的概念、独立董事制 度的产生和发展以及独立董事制度的权力、义务及其必要性和作 用进行了探讨；分析了我国独立董事制度的现状及存在问题，并 就如何完善我国独立董事制度提出对策。 一、独立董事的产生和发展 1 、独立董事的概念 独立董事，也称外部董事或执行董事。在英美公司法中，是 与内部董事、执行董事相对而言的，是具有完全独立意志，代表 公司全体股东和公司整体利益的董事会成员。严格地说，独立董 事是除了董事身份和在董事会中的角色之外，既不在公司内担任 其他职务并领取薪水，也没有其他实质性利益关系的那一部分外 部董事或非执行董事。目前对于独立董事的“独立性”标准尚未 形成统一的说法，独立董事定义众说纷纭。笔者认为可以从以下 几个方面来理解：第一，独立董事与公司没有实质性的利益关系。 对此，美国证券交易委员会( s e c ) 将独立董事定义为，与公司没 有“重要关系”的董事。该董事两年内不是公司的雇员，不是公 司高级管理人员的直系亲属，与公司没有关联交易，也不是与公 司有关联交易的其他公司的职员。国外其他的机构和法律也有类 似的界定。第二，独立董事的基本职责是协助董事会确保维护所 有股东的利益。独立董事本身不是股东，主要是作为中小股东的 “代言人”，以公司的中小股东利益的代表身份出现，帮助公司规 范动作，从而维护中小股东的利益。第三，独立董事的独立性至 关重要。首先，独立董事的利益独立于公司利益之外。比如其收 入不依赖担任独立董事所得的报酬；独立董事所持股票不超过全 部股权的5 。其次，独立董事的权利、义务和责任必须明确规定， 以保证独立董事具备独立的人格和独立的行权机制。 2 、独立董事制度的产生和发展 独立董事制度最早出现于美国1 9 4 0 投资公司法，兴起于 2 0 世纪6 0 7 0 年代。随后在英国和法国呈现强劲的发展势头。要 考察独立董事的起源，必须追溯到公司制早期及早期董事。随着 世界贸易的发展，产生了公司制，它起源于1 6 世纪英格兰伊丽莎 白一世统治时期，当时主要采取合作制和特许公司的形式。具有 现代意义的股份有限公司是从1 9 世纪初期开始在西方各国发展起 来的。美国于1 9 世纪最先制定了有关设立股份有限公司的法规， 并且成立了最早的现代意义上的股份有限公司。而英国直到1 8 4 4 年才出现了有关股份合作公司注册和监管的立法，1 8 6 2 年颁布了 公司法。股份有限公司制由于其特有的优势，在出现以后得到了 广泛采用，迅速成为一种普遍的企业组织形式。公司制的出现使 得企业实现了所有者与经营者的分离，企业开始能够脱离某个具 体的所有者而独立存在，具有了独立的“人格”和“生命”。有限 责任的概念设计用来鼓励投资者为商业冒险活动提供资本而不需 要担心一旦冒险活动失败可能危及投资者的其他个人财产。股份 有限责任公司的有关法律赋予公司独特的法律人格，成为与出资 者分离的“法人”。然而，赋予公司“法人”资格也产生了一系列 问题。在“公司”的概念下股东的利益如何保护? 谁来监督公司 的表现? 谁来监督公司的管理层? 在现代公司制产生的初期，很 多人怀疑这样的企业组织形式是否能够生存下去。现代西方经济 学的开山鼻祖亚当斯密就是持怀疑论者之一。亚当斯密曾经 谈到“由于本身不是所有者，难以想象自利的经理们会像照顾自 己的财产那样小心，妥善地管理公司的财产，结果可想而知。” 董事会是解决亚当斯密所担心问题的一项天才发明。在形 成最初的公司法律制度时，早期的立法者对上述问题的回答是要 求公司设立一个董事会，让董事作为公司所有者的代表，负责对 管理层进行监督。这一制度安排堪称是一个天才的设想。早期的 股份有限公司董事会完全由非执行董事组成，主要从公司的股东 中挑选，通常他们都是当地有名的商人，具有丰富的商业知识和 经验。董事持有该公司的股份，被认为已经提供了足够的激励使 得他们能够尽职尽责，不允许是公司的雇员，也不从公司领取报 酬。当公司规模较小时，这种制度安排能够较好地发挥作用。但 是，到了1 9 世纪后期，随着通讯技术的发展和交通条件的改善， 公司开始可能从事多样化经营，并且扩张到新的地区和行业。随 着公司规模的不断扩大，公司运作的复杂性越来越多，董事职责 也变得越来越复杂了，这就导致公司管理的焦点由董事会转移到 对管理层质量与能力的重视，一门研究管理原则、实践及其对公 司效绩与生产率作用的新科学一管理科学诞生了。泰勒在科学管 理原则方面的开创性工作将人们的注意力转移到了经理层的管理 技巧上；管理层的能力及其对企业生产率及利润的影响受到了普 遍重视。逐渐地，企业的决策和计划功能转移到了管理专家手中， 这些专家不久就开始进入了董事会，执行董事和非执行董事的区 别由此而产生。由于公司规模不断扩大，运作的复杂性日益增加， 非执行董事逐渐被认为由于缺乏专业知识和掌握的信息不充分而 无法对公司的运作和发展做出真正的贡献。在这一时期公司热衷 于聘请社会名流和名门望族担任非执行董事，非执行董事中很少 具备专门技能和丰富商业经验的人士，这进一步削弱了非执行董 事的地位。社会名流和名门望族担任非执行董事虽然可以增加公 司的信誉和名声，但在增加董事会的有效性方面却毫无作用。在 英国，对非执行董事作用的怀疑和对管理层的重视导致了管理层 几乎控制了所有公司的董事会。第二次世界大战以后的经济繁荣 时期，外部非执行董事的作用被一些专家学者所低估。著名管理 学大师p e t e rd r u c k e r ( 1 9 9 5 ) 认为，董事会对公司发展的作用已经 让位于管理层二d r u c k e r 将董事会作用的下降归因于三个因素“现 代公司所有权与经营权的进一步分离，现代经营的复杂性增加， 公司难以找到愿意投入时间和精力担任董事的合适人选”。 d r u c k e r 的观点得到了其他学者的支持。m a c e ( 1 9 7 1 ) 对美国大公 司执行和非执行董事的调查表明“美国公司的董事主要是由公司 总裁而非股东挑选的，这意味着在现实中，董事代表的是总裁而 非股东。因此，董事不大可能挑战管理层的决策，也不会给管理 层出难题。” 上述发展趋势所导致的问题是显而易见的：管理层如何能够 监督自己? 当经理们的利益与所有者利益发生冲突时，谁来维护 股东的利益? 根据英国学者l i n d o n - - t r a v e r s ( 1 9 9 0 ) 的研究“在 管理层把持英国公司董事会时期，英国公司的业绩总体上呈现出 一个不断下降的趋势，这显示了增加公司董事会客观性与独立性 的迫切需要。” 到2 0 世纪6 0 年代后期，随着公司损害股东利益 事件的增加以及许多曾经名声显赫的大公司不断倒闭，董事会的 作用，尤其是非执行董事的作用，受到了人们的普遍质疑。在加 拿大，劳伦斯委员会报告强调非执行董事对提高公司绩效的重要 性。k i n b e r ( 1 9 6 9 ) 认为“这预示着一种趋势，即人们开始将非执 行董事视为股东权益或公共利益的主要保护者。” 英国著名公司 治理专家b o bt r i c k e r ( 1 9 7 8 ) 加强了这一要领，强调这些董事不 但应该是“非执行的”，而且还应该独立于公司和管理层，t r i c k e r 认为“英国的董事会必须打破由执行董事把持的状况，独立董事 应该在董事会中占主导地位，这样董事会才能在管理的专业技能 与独立董事的独立性和客观性之间取得更好的平衡，而这种平衡 是董事会正确决策的必要条件。” 1 9 8 2 年，英国建立了“非执行董事促进会”，该协会得到了包 括英格兰银行在内的许多英国全国性组织的财务支持。协会的目 的就是促进英国的公司更广泛更有效地使用独立非执行董事。从 那以后，独立非执行董事在英国公司董事会中的数目逐渐增加。 1 9 9 1 年5 月，英国的c a d b u r y 委员会调查研究后认为“公众公司 的董事会应当至少有3 名非执行董事，其中至少有2 名是独立的， 董事会主席应该由非执行董事担任。” 美国是独立董事制度建立最早，也是最完善的国家。从2 0 世 纪7 0 年代开始，美国证监会就建议公众股份公司设立“非雇员董 事”。美国1 9 4 0 年投资公司法中规定，董事会中至少4 0 的董 事必须为独立董事。1 9 7 7 年，纽约证券交易所开始在上市条件中 规定上市公司应该自1 9 7 8 年6 月3 0 日开始设立监督委员会，该 委员会应该全部由外部董事组成，以确保公司会计和审计的准确 性。1 9 9 1 年，美国证券交易所规定，上市公司至少应有2 名独立 董事，并设立监督委员会，其中一半以上的成员为独立董事。全 美证券经纪商协会最初规定n a s d a q 市场的上市公司董事会必须至 少有2 名独立董事，1 9 9 8 年又进一步要求上市公司的审计委员会 必须由至少3 名独立董事组成。 二、独立董事权利和义务及其制度的必要性和作用 1 、独立董事的权利 独立董事是董事会的有机组成部分。作为董事，理应享有以 下几个方面的权利： 其一，出席权与表决权。这是独立董事行使权利的基础和前 提，是独立董事的一项基本权利。同时出席董事会也是独立董事 履行义务的主要途径之一，是独立董事的法定义务。各国公司为 了保证董事会可以有效履行职责，一般都规定，召开董事会会议 之前，必须给全体董事发出会议通知，以便各位董事出席，行使 权利。发出通知的具体时间各国规定并不一致，英国公司法规定 的较灵活，即要求“在足够的时间送达董事手中，以便他们能准 时出席会议”。我国公司法第1 1 6 条规定“董事会每次会议应当 于召开十日以前通知全体董事”；第1 1 8 条规定“董事会会议，应 由董事本人出席”。董事会的表决权与股东大会不同，不是按照 股份多少，而是每人一票。对独立董事而言，出席会议与行使表 决权，不但是一项基本权利，而且还是一种义务，履行程序有法 定标准，即“独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的，由董 事会提请股东大会予以撤换。”吲 其二，报酬请求权。董事会的报酬是由公司股东大会而非董 事会决定的，可以是固定的，也可以是弹性的。除此之外，董事 包括独立董事，不应再从公司取得其他报酬( 但是在德国、奥地 利、意大利、比利时等国，允许公司董事除了领取薪金之外，还 可以参加公司的盈余分成) 。如果股东大会没有对董事的报酬事宜 做出决定，董事们享有报酬请求权。作为独立董事，为上市公司 的经营与发展付出劳动，并且取得一定报酬，是其正当权益之一。 按照中国证监会2 0 0 1 年8 月1 6 日发布的关于在上市公司建立 独立董事制度的指导意见，以下简称指导意见，规定“上市 公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制 定预案，股东大会审议通过，并且在公司年报中进行披露。” 其 三，工作知情权。独立董事作为非执行董事，与执行董事相比， 对公司情况了解和熟悉程度必然存在一定差距，但作为独立董事， 又必须对公司的一些重大问题独立发表意见，因此，享有必要的 知情权是其履行职责的基础。指导意见中规定：“上市公司必 须按照法定的时间提前通知独立董事，并同时提供足够的资料， 独立董事认为资料不充分的，可以要求补充”；“独立董事行使 职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐 瞒”o 。显然，对独立董事知情权的强调，体现了管理机构希望 独立董事正常发挥作用的良苦用心，同时，也使独立董事行使职 权有了基本保障。 其四，对重大事项独立发表意见权。根据指导意见第六 条之规定，独立董事对六类重大事项应当向董事会或股东大会发 表独立意见。这六类事项包括董事的提名和任免；公司高层人员 的薪水标准；关联交易；可能损害中小股东利益的事项等内容， 而且在需要披露时，独立董事的相关意见必须予以公告。 其五，特别职权。包括重大关联交易认可权；聘请或解聘会 计师事务所提议权；召开临时股东大会提请权；召开董事会的提 议权；独立聘请审计、咨询等中介机构协助决策权；公开征集委 托投票权。这六项特别权力在行使过程中如果被上市公司采纳， 或不能正常行使，公司还有义务将有关情况向社会公众予以披露。 2 、独立董事的义务 权利与义务是相辅相成的共生体，作为独立董事，在享有上 述权利的同时，也负有下列义务： ( 1 ) 、谨慎注意义务。我国公司法在有关董事义务方面没有对 此加以规定，显然是个漏洞。在英美法系中，各国的公司法对董 事的义务都有一定的描述，加之独立董事制度来源于英美法系， 因此，作为独立董事，对此应当给予关注，并有效地履行这一法 定职责。 所谓注意义务一般是指董事应当“以其有理由认为是符合公 司最高利益的方式，并以一位处于同样的地位和类似环境的普通 智者处事的谨慎态度，来履行其作为董事的职责。”g 实践中，对 是否尽到注意义务的判断有一定困难。各国对董事的注意义务履 行程度判定上，标准并不一样。美国的法律标准较低，其要求是： “注意程度的认定应当包括如下三方面内容：第一，行为之善意 性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到 的注意义务；第三，属于以其合理相信的公司最佳利益的方式。” o 相比之下，德国的法律标准较高。对董事注意义务的要求是指“通 常正直而又严谨的业务领导者的注意；显然，对独立董事而言， 这种注意义务完全要以理解为一种专家标准的注意。”o 国内某上 市公司的一位独立董事，长期不过问公司事务，在就职公司出现 重大违规行为而受牵连被处罚时，又浑然迷惑不解，觉得冤枉。 其实，仅就其未履行注意义务这一条过失，恐怕就应受到追究， 这是每位就职于独立董事岗位的人员均应做好的一个思想准备。 在实践中，英美法系对“合理注意”的判定是通过衡平法判 例加以规定的。按照英国的法律规定，对不具有某些专业资格和 经验的非执行董事，对其是否尽到注意义务采取主观性标准，即 普通人的标准；对所涉及的事务具有专业经验或资格的非执行董 事，则采用客观标准，也即专家标准。同时，对公司的执行董事 要求还要严格，在差额标准上采用“推定知悉原则”，体现出执行 董事对公司事务在事实上拥有更大影响力的同时，风险和责任也 更加重大。综上所述可知，目前，我国对独立董事是否履行注意 义务进行审查时，应采用专家标准，而非普通谨慎人标准。 ( 2 ) 、忠实义务。忠实义务是指“独立董事应当对上市公司 及全体股东负有诚信与勤勉义务”o 中的诚信义务。从法理上说， 有两层意思：一是禁止背信弃义；二是禁止自我交易。我国公司 法第5 9 条第1 款规定：董事应当遵守公司章程，忠实履行职务， 维护公司利益；第2 款规定：董事不得利用职权收受贿赂或者其 他非法收入，不得侵占公司的财产：第6 6 条规定：不得挪用公司 资金或者将公司资金借贷给他人；第6 6 条第3 款规定：不得以公 司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；第6 2 条规定： 公司董事不得泄露公司秘密。上述这些规定都是独立董事忠实义 务的内容。 除此之外，独立董事的忠诚义务还应包括两方面内容：一是 “竞业禁止义务”，二是“兼职禁止义务”。竟业禁止义务是指独 立董事不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业，这一 点在我国公司法第6 l 条第l 款有明确规定。在西方国家看来，不 履行这一义务，就有可能篡夺公司机会，使董事个人牟利。在基 本理念上，普遍认为，在公司与董事之间，商业机会应属于公司 而非董事。因此，竟业禁止义务对每位公司董事而言，应当是不 言自明的。对什么是“公司机会”，美英法律通过大量判例，也有 较明确的界定。 “兼职禁止义务”比较容易理解，即任何公司董事未经董事 会同意，不应在其他同类公司兼职。因为利益冲突会使董事无法 有效履行“忠实义务”。这一点我国公司法没有明确规定。从忠实 义务的原则上理解，这一点应当包括在内。目前指导意见中 有类似规定，意思也比较清楚。 ( 3 ) 、特别义务。在我国，独立董事在承担上述义务的同时， 还负有若干特别义务，包括：出具独立意见的义务。即必须对 上市公司在运营过程中的六类事务独立发表意见，做出“同意、 保留意见、反对、无法发表意见”的选择，而不能放弃行使权利。 此六类事项事关公司发展前途和股东利益，身为独立董事，必须 表明自己的态度。六类事务的具体内容在指导意见中有明确 规定，此处不赘述。说明及报告义务。即是否存在与任职资格 相悖的情况，特别是指导意见中列出的不得担任独立董事的 前5 种情况，独立董事有义务做出承诺或说明。如果在任职期内 出现上述情况，独立董事负有及时报告并进行披露的义务，以便 公司及主管机关对其任职资格重新做出审查认定。 除以上谈到的权利和义务外，独立董事还必须负有一定的法 律责任，从目前的法律规定看，责任形式已经从行政责任、刑事 责任延伸扩展到董事个人的民事赔偿责任。据了解，在最高法院 就上市公司违规行为给投资人造成损害，从而可能产生民事赔偿 问题的受理范围公布之后，一些公司股东已经就损害赔偿问题准 备向一些公司及董事会成员提起股东代表诉讼。今后，独立董事 在未能有效履行职责时，其民事赔偿责任可能是巨大的。按照公 司法第6 1 条、1 1 8 条和证券法第6 3 条的规定，独立董事在 执行任务时，未履行上述义务，给公司造成损害的应承担赔偿责 任。所任职公司因虚假陈述或重大遗漏使投资人在证券交易中遭 受损失的，应承担连带赔偿责任。如果可以证明在表决时，独立 董事本人曾表明异议，并记载于会议记录的，可以免除责任。如 果在表决中投弃权票或未出席会议也未委托他人出席的，则不能 免除责任。此外，因虚假陈述、重大遗漏等原因，在上市公司受 到行政处罚的同时，独立董事本人也可能受到3 万元以上，3 0 万 元以下的行政处罚；情节严重的，还将被中国证监会认定为市场 禁入者；构成犯罪的，还要追究刑事责任。 3 、独立董事制度必要性 在不同的公司治理模式下，董事会可以分为3 种类型：英美 等国的单层董事会、德国的双层董事会、日本的董事会与监事会 并存的模式。德国的双层董事会模式将计划监督与执行的业务分 离。监事会负责选拔、任免、监督执行董事会成员，执行董事会 负责领导公司，进行日常经营管理。监事会成员与执行董事会成 员不能交叉，监事不得在公司中担任管理职务，而执行董事成员 则完全由公司的高级管理人员组成。因此，从监督机制的设计而 言，双层董事会模式是非常有效的。 在英美的单层董事会模式中，董事会集决策与监督一身，具 有较大的权力，董事会成员还可以兼任高级管理人员，更是决策、 监督与执行三者合一。然而，董事的个人利益与全体股东的利益 之间通常存在着无法避免的矛盾，尤其是当董事本人同时还在公 司内担任管理职务时，两者之间的利益经常会发生冲突。因此， 在这种模式下，董事会成员不能仅由公司的高级管理人员担任， 还必须引入一定数量的与公司和主要股东之间不存在重大利益关 系的独立董事，为董事会带来公正、客观的意见和观点，并在执 行董事与公司利益发生冲突时，从独立的角度帮助进行决策。 从权力机构设置来看，我国采用的是与日本类似的董事会、 监事会并存的模式。公司法规定上市公司必须设立董事会与监 事会，董事会与监事会都由股东大会选举产生，相互之间不具备 直接任免、控制的权力。但是，法律赋予董事会的权力很大，而 监事会在法律上只被赋予了有限的监督权力，缺乏直接调整公司 董事和经理人员行为的能力和手段。在实践中，监事会成员一般 都是公司的雇员，在行政上置于经理层的领导之下，缺乏独立性。 因此，公司法赋予监事会的监督权通常流于形式。事实上，不 仅我国如此，在日本和我国台湾地区实行类似制度的国家和地区， 由于法律赋予监事会的权力有限，监事会般很难对董事会和经 理层起到有效的监督作用。 因此，从实际控制权来看，我国上市公司权力设置与单层董 事会制度类似，因为只有董事会可以直接决定公司的重大经营决 策，代表股东利益，向股东大会负责，然而，我国公司法和 监督机构都没有要求公司建立一般单层董事会制度所具有的独立 董事制度。因此，在我国股份公司董事会权力设置中，缺乏足够 的制衡机制以监督执行董事和经理层履行诚信、勤勉义务。引入 独立董事制度，是解决我国股份公司制衡机制缺位的有效措施。 4 、独立董事制度的作用 尽管法律没有对董事进行分类，更没有规定不同类型董事应 该承担不同的职责，但在实践中，独立董事的角色与执行董事是 很不相同的。在西方国家，独立董事被看作是个站在客观公正 的立场上保护公司利益的重要角色，人们普遍期望独立董事能够 承担起发现公司经营的危险信号、并对公司的违规不当行为提出 警告责任。因此，如果他们没有事先发现公司的违规或不当行为， 就会受到股东和社会的谴责。从这个意义上讲，独立董事在公司 中扮演的角色就像体育赛场上的裁判员，如果比赛正常进行，则 独立董事一般不对其进行过多干预。然而，一旦场上出现违规行 为，独立董事就吹哨叫停，以纠正违规行为。 近年来，投资者、股东及市场越来越依赖于独立董事密切监 督公司的表现，并且在公司与经理层存在利益冲突的问题上，倾 向于主要听取独立董事的意见与看法。当公司出现阀题时，人们 越来越多地期望独立董事质询、批评、甚至公开谴责管理层。现 在，当公司面临收购、重组、清盘等可能与管理层发生潜在利益 冲突的重要决策时，西方新闻媒体已习惯于引述独立董事的意见、 态度与行动。然而，仅靠独立董事不能保证公司不发生违规或不 当行为。在美国，关于独立董事的角色与贡献仍然存在着争论。 影响企业表现与行为的因素是复杂多变的，单凭独立董事就能解 决公司治理中的所有问题的想法是不现实的。而且只有当公司董 事会中独立董事达到一定比例，并建立起一套完整、有利于独立 董事发挥作用的机制时，独立董事才有可能发挥一定的作用。 独立董事由于不依附或受制于任何利益集团，他们可以在监 督公司经营管理、提高公司绩效、保护股东权益等方面发挥一定 的作用。独立董事对监督公司经营管理的作用主要表现在：( 1 ) 审查公司的重要决策；( 2 ) 保证公司的财务及其他控制系统有效 运作；( 3 ) 保证公司的运作遵守法律、法规和公司章程；( 4 ) 按 照既符合实际又比较高的标准，评价和监督管理层的表现；( 5 ) 保证股东准确、及时、完整地掌握公司的有关信息；( 6 ) 判断公 司是否达到了其他主要利益相关者一雇员、债权人、供应商、消 费者、特别利益集团、社会等等的预期。 独立董事对提高公司绩效的作用主要表现在：( 1 ) 为公司带 来新信息、新思想、新技能；( 2 ) 帮助公司更广泛地接触其他行 业、金融市场、政府和新闻媒体；( 3 ) 对公司的计划和绩效评价， 提供客观和理性的观点；( 4 ) 帮助管理层识别机会，预期潜在的 问题，制定合适的发展战略。 独立董事对保护股东权益的作用主要表现在：( i ) 保证公司 的投融资决策是经过客观、详细、论证后做出的；( 2 ) 保证公司 的所有活动都以增加股东价值、避免公司资产贬值为目的：( 3 ) 保证董事会与管理层之间的信息传递准确、及时、完整。 三、我国独立董事制度的现状与存在问题 l 、我国引进独立董事制度的初衷 应该说，导致英美产生独立董事制度的原因在我国现代公司 中并不存在。因为，第一，我国公司法规定的董事会的设置方式 采用的是双重董事会制度，即在股东大会之下，设董事会和监事 会两个机构，董事会执行股东大会的决议，监事会监督董事、经 理的行为。从公司法的角度，我国董事会的设置采取的是德 国模式，这种模式并不欠缺监督问题，监事会是专司监督权的机 关，其对董事、经理进行监督的权利在我国公司法中有明文规定。 第二，我国的上市公司也不存在英美公司中小股东众多、分散、 权利无法集中，从而被经理层控制的问题，相反，在我国的上市 公司中，普遍存在大股东控制、利用公司的情况，而且这种控制 在某种程度上已经达到了滥用控制权的地步。可见，我国不存在 英美独立董事产生的原因，我国公司的情况与英美产生独立董事 的制度背景和环境基础不同。 但是，在现实生活中，独立董事制度却仍然进入了我们的视 野，并有被加大利用的趋势。表现为近几年，一些公司在实践中 将独立董事制度引入进来，即在公司治理结构中，不但设置董事 会和监事会，而且董事会中还设有独立董事。同时，指导意见 指出：“上市公司的独立董事是指不在公司担任除董事之外的其 他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍 其进行独立客观判断的关系的董事。”并规定：我国境内的上市公 司，在2 0 0 2 年6 月3 0 日前，董事会成员中应当至少包括2 名独 立董事；在2 0 0 3 年6 月3 0 日前，上市公司董事会成员中应当至 少包括三分之一独立董事。由此可以看出，我国上市公司董事会 制度，即非德日的双重董事会制，也非英美单一董事会制，而是 二者兼而有之。在公司的监督机制上，既有监事会在履行监督职 能，也有独立董事在发挥作用。 为什么在我国公司制定设计之初没有选择英美的单一董事会 制，而在公司制度施行了如此长的时间后，又引入了单一董事会 制特有的独立董事制度呢? 就象“从某种程度上讲，建立独立董 事制度是美国在即有法律框架制约下迫不得已的选择，是一种没 有办法的办法。”一样，中国选择独立董事制度，也是一种无奈的 选择。因为，就中国公司法所建立的公司治理结构而言，监督机 制是健全的，履行监督责任的监事会如果能发挥应有作用的话， 足可以起到与董事会抗衡、监督、制约的作用。但几年的实践证 明，监事会形同虚设，监事会监督制约的权利流于形式，董事会 与经理层权利膨胀，不法行为、关联交易频繁发生。导致人们对 监事会失去信心，不再对监事会寄过高希望，转丽寄希望于独立 董事，希望独立董事能够解决监事会不能解决的问题，希望独立 董事能够遏制大股东损害小股东利益的行为，希望通过独立董事 改良公司治理结构，这恐怕是我国引入独立董事制度的主要原因。 2 、我国上市公司治理结构缺陷与独立董事的功能定位 世界各国由于历史文化传统、企业管理实践和企业文化等因 素的差异，公司治理结构模式差异很大。比如，同样是委托代理 问题，在大型公司中处理董事长和最高执行官的关系时，美国公 司里董事长兼任c e 0 的超过7 0 ，英国两者合二为一的比例却不到 1 0 ，在经理报酬上，美国的上市公司在很大程度上依赖期权等长 期手段，日本绝大部分企业则对此几乎闻所未闻，在日德模式中 董事会成员以内部董事和关系董事居多，而亚洲以家庭企业模式 为基础构建的公司看来非常不“现代”却运转自如。即使在外部 看来非常相似的治理机构，企业间实际治理效果也存在相当大的 差异。这说明，一个良性运转的公司治理结构。我国目前作为规 范公司治理模式来推行的，实际上是美国式公司治理模式。在美 式治理体系中，建立在私有制基础上的股东是一个中心环节，股 东监管董事会和管理层的动力是一切机制作用的基础。因此，在 中国引入独立董事并使之发挥行之有效的作用，同样必须考虑中 国的具体情况，给中国独立董事的功能予以恰当的定位。 国际成熟资本市场设立独立董事的目的是以非执行董事来牵 制执行董事。通常情况下，这些国家公司的股权非常分散，没有 一个股东能够对公司形成有效的控制，引入外部独立董事，可以 对内部人形成一定的监督制衡力量，最大限度地维护所有股东权 益。而中国上市公司股权结构与西方国家上市公司的股权结构有 着本质的区别。 一是西方国家的控股股东一般是相对控股，持股比例一般不 超过3 0 ，股权结构相当分散，出现的主要问题是管理人员内部控 制的问题。而我国上市公司股权的集中程度相当高，一股独大的 现象相当普遍，据统计，截止到2 0 0 1 年4 月底，1 1 2 4 家上市公司 中，发行a 股的公司1 1 0 2 家，第一大股东持股份额占公司总股本 超过5 0 的有8 9 0 家，占全部公司总数的7 9 2 ，其中持股份额占 公司总股本超过7 5 的有6 3 家，占全部公司总数的5 6 2 ，而且 第一大股东持股份额明显高于第二、第三大股东。 二是大股东中国家股东和法人股东占压倒多数，相当一部分 法人股东也是国有控股的。统计表明，第一大股东为国家持股的 公司，占全部公司总数的6 5 ，第一大股东为法人股东的占全部公 司总数的3 1 。两者之和所占比例高达9 6 。董事会成员7 0 左右 来自于股东单位的派遣，来自第五股东的人数超过董事会总人数 的5 0 ；监事会的成员大部分由公司工会主席和职工代表组成，公 司董事长兼任总经理的想象相当普遍。与西方国家相比，完全是 另一种意义上的“内部人”控制，即“大股东”控制。这样的内 部人控制问题较之西方国家更为严重。 三是国有资产所有权不明晰的直接后果是，由国有企业改制 而来的上市公司的各级管理人员，无论是国有股还是国有法人股 的代表，都不是真正的所有者，而是代理人。国有产权虚置引起 的内部人控制，最大弊端是对上负责和对行政部门负责，而不是 对市场负责和对资产的增值负责，缺乏特定的谋取股权利益最大 化的利益主体，上市公司经营业绩的好坏及其股权收益的高低与 国有股的股权持有者、代表者和经营者关系不大，使得以国有资 产为主导的上市公司董事们、监事们缺乏有效的激励机制去真正 行使其职责，相反，有时甚至还会与管理层合谋，出现逆向选择、 道德风险等机会主义行为。 四是小股东“搭便车”心理，“理| 生的冷漠”及其弱势地位， 以及中小投资者权益保护制度的缺乏，使大股东变本加厉地公然 漠视或剥夺小股东的权益。各种违法乱纪行为层出不穷、屡见不 鲜。 五是流通股与非流通股的划分，三分之二的股票不流通，上 市公司掌握在非流通股股东手中，股票价格的升跃与非流通股股 东利益毫无关系。股权分割使证券市场内外采用两套截然不同的 游戏规则，流通股持有者面对的是市场化的资本市场，新股、增 发和配股的价格远远高于公司的每股净资产，大股东在非严格的 会计和审计基础上按资产净值折价入股取得控制股股东的地位， 并取得流通性溢价提高带来的每股溢价公积金的所有权。企业发 展所需资金更多依赖于中小股东源源不断的资金供给，但中小股 东却没有在上市公司主张权利的机会，权利和义务明显失衡。由 于非流通股的特殊性，资本运作更多地由非市场因素决定，大量 的重组和资产置换实际上是在幕后黑箱操作，是出于保圈钱、保 不退市的目的和迎合二级市场的炒作。上市公司追求的是融资的 低成本；流通股股东企求的是买卖的差价，至于分红派息，行使 股东权利之类，已经居于次要的地位，更何况大股东或公司管理 层常常通过各种方法限制小股东的权利。 最后，与西方国家解决“内部人”控制不同的是，我国建立 独立董事尽管旨在“改善公司法人治理机构、维护中小投资者利 益”，但此目的的最终实现将取决于独立董事能否对大股东形成真 正的监督和制衡。而我国的大股东通常所代表的是国家利益、地 方利益或部门利益，兼有政治、经济等多重目标。以独立董事区 区之力，如何抵御来自方方面面的压力? 可以说，与西方国家的 独立董事相比，我国的独立董事所肩负的责任和使命显然更为艰 巨。甚至有分析家认为，如果独立董事制度操作不当，“反而给那 些侵害股东权益的控股股东一个貌似公正的理由来保护自己”。在 过去不少已经在被揭露的上市公司欺诈案中，都能发现独立董事 的身影，如康赛集团、猴王集团、济南轻骑、郑百文等，其中郑 百文早在1 9 9 5 年就设立了独立董事，其中的一位在郑百文重组案 中还频频亮相，特别真诚地征集小股东的授权，极力争取郑百文 免遭摘牌的难堪。 因此，独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和 使命进行定位。独立董事有自己的主业，有限的时间和精力决定 了他们不可能为公司或股东做太多的事，一般认为，独立董事不 但包括监督功能，检查评估董事会和执行董事的表现及业绩，作 为董事会成员，独立董事还必须就制定公司战略、公司政策进行 独立判断，准确预测公司的前景。从务实的角度来看，给独立董 事任务少一点、明确一点，有助于发挥其真正的作用。基于上述 分析，独立董事职责功能的定位要充分考虑我国上市公司股权结 构的特点以及特定的股权结构带来的特殊公司治理问题。具体来 说，我国独立董事的功能应该主要定准位置和强化对控股股东及 其派驻上市公司的董事、经营管理人员以及与母公司关联交易的 监督制衡、审查和评价。独立董事的独立性，应主要体现在公司 没有根本的利益关系；独立于大股东，代表全体股东利益，对特 定的事项发表独立意见而不受任何一方的左右；制衡控股股东并 协助董事会考虑所有股东的利益，而非某一特定部分团体尤其是 控股股东的利益，使控股股东追求的目标尽可能与公司利益和其 他股东利益一致。国外经验证明，独立董事是建立在委托人和代 理人对立统一的基础之上的。委托人权利解决了制约机制问题， 代理人权利解决了企业家的生成机制和地位问题，现阶段在委托 代理关系极不完善和发达的我国，惟有强化独立董事的独立功能 才具实际意义。当前最为迫切的最应当先从解决“一股独大”入 手，通过建立独立董事制度和培育企业家市场，鼓励跨地区、跨 部门的收购兼并和非流通股的协议转让，以及在坚持三公原则、 充分考虑流通股股东利益和保持股市稳定的基础上，按净值一定 幅度减持国有股，从而实现股权结构的分散化和多元化，从制度 上解决，才能为独立董事真正发挥作用营造合适的空间，逐步建 立起具有制衡功能和激励约束机制的上市公司治理结构。 3 、我国独立董事制度的现状 在我国，独立董事制度的引入和运作存在一个循序渐进、逐 步磨合的过程。1 9 9 7 年1 2 月，证监会在上市公司章程指引中， 以选择性条款的形式，首次引入独立董事，“公司根据需要，可以 设立独立董事。独立董事不得由下列人员担任：公司股东或股 东单位的任职人员；公司的内部人员：与公司关联人或公司 的管理层有利益关系的人员。”o 独立董事的设立与否，并非强制 性的，而是由公司自由选择；对独立董事的任职资格、选任方式、 权利义务等也没有规定，但能够引入独立董事这一概念本身就表 明了证监会完善公司治理结构的某种决心。1 9 9 9 年3 月，证监会 在关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见 中明确要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事 制度，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应 占董事会人数的二分之一以上，并应有2 名以上的独立董事( 独 立于公司股东且不在公司内部任职的董事) 。外部董事应有足够的 时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公 司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会 决议中列明。公司的关联交易，必须由独立董事签字后方能生效。 2 名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。独立董事可直接 向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”o 独立董事 的权利得到进一步明确，但这一规定仅限于在境外上市的公司， 便于国际接轨的需要，以取得投资方的理解和信任，增加公司信 用的含金量。2 0 0 0 年1 1 月，上海证券交易所发布的上市公司治 理指引中建议上市公司“至少拥有两名独立董事，且独立董事 应占董事总人数的2 0 。”u 这一建议虽不具有强制性，但却对拟 上市公司提出方向性指引。2 0 0 1 年1 月，中国证监会主席周小川 先生在中国证券期货监管工作会议上明确表示“在a 股公司中推 行独立董事制度，进一步完善法人治理结构。”o 同期，证监会通 知要求“基金管理公司( 包括正在筹建中的公司) 必须完善治理 结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之 一，并多于第一大股提名的人数”，首次对独立董事的人数作出规 定。 2 0 0 1 年5 月，证监会发布关于在上市公司建立独立董事制 度的指导意见( 征求意见