（环境与资源保护法学专业论文）环境刑事推理法律问题研究.pdf

摘要 摘要 为了进一步完善现有的环境刑法理论，并针对环境刑事案件的特殊性，将法律推理 理论在环境刑法领域进行深入研究，创立性的构建出环境刑事推理理论，使其作为逻辑 思维方法应用在环境刑法法律领域中，成为一种在法律事实争辩中运用法律正当理由的 过程，能够为环境刑法司法实践的进行奠定理论基础。创立环境刑事推理理论，对于今 后环境刑法理论的发展具有重要意义，有助于我国环境刑法理论的发展与完善，能够为 建立环境刑法适用中的合理推导体制提供理论支持：同时在环境司法实践中也富有重要 的实践意义，有利于科学合理的解决实践中出现的新问题，克服法律适用中的不确定 性，并有助于最终实现司法公正。 首先，本文介绍了法律推理的历史发展过程，经历了从前法律推理阶段、法律推理 的产生阶段、多元法律推理模式阶段，到当代的法律推理学说阶段；其次，阐述了环境 刑事推理缺失的现状：在环境刑法领域，现状是使用着法律推理的一般理论，但专门针 对环境犯罪的环境刑事法律推理在国内外至今都没有研究，这是法律推理在环境刑法法 律适用中的缺失；分析了法律推理在环境刑法方面不适宜直接适用的原因，说明了创立 环境刑事推理理论的必要性，环境刑事推理是实现司法公正和裁判公正的重要手段和途 径。再次，初步构建了环境刑事推理理论的基本框架，提出了环境刑事推理的概念；具 体分析了环境刑事推理的特征以及性质；从多种角度阐述了环境刑事推理的功能；明确 了环境刑事推理与价值判断的关系；从实践的角度，提出了环境刑事推理的具体操作方 法，它们可以在法律适用过程中根据具体案件情况既可单独运用，也可同时运用；说明 了环境刑事推理的理性特征和判案时的判决理由。最后，从环境刑事推理在司法实践中 运用的角度，提出了几点在法律适用中应注意的问题：在司法实践中要正确处理环境刑 事推理中法律原则与法律规则的冲突；要加强学习和运用环境刑事推理，特别是要与司 法实践紧密结合；在法官办案中，要求法官在可持续发展的理念下进行价值判断；在判 决书中要正确使用环境刑事法律推理的具体方法，注意这些问题将更有助于司法实践的 的正当化和合理化。 关键词环境；刑事；法律推理 a b s t r a c t a b s t r a c t t h i sp a p e rs t u d i e sd e e p l yo nl e g a lr e a s o n i n gt h e o r yi ne n v i r o n m e n t a lc r i m i n a lc a s e st o f u r t h e ri m p r o v et h ec u r r e n te n v i r o n m e n t a lt h e o r yo fc r i m i n a ll a wi nr e s p o n s et oe n v i r o n m e n t a l p a r t i c u l a r i t ya n dc r e a t e st h ee n v i r o n m e n t a lc r i m i n a lr e a s o n i n gt h e o r y ，a c t i n ga sal o g i c a lw a y t oe n v i r o n m e n t a lc r i m i n a ll a wa r e ao fl a w i th a sb e c o m eaf a c ti nd i s p u t ei nt h el e g a l j u s t i f i c a t i o nf o rt h eu s eo fl e g a lp r o c e s sa n dl a ya f o u n d a t i o no ne n v i r o n m e n t a lc r i m i n a lj u s t i c e t h ec r e a t i o no fe n v i r o n m e n t a lc r i m i n a lr e a s o n i n gt h e o r yi sv e r yi m p o r t a n tf o rt h ef u t u r e d e v e l o p m e n to f t h ee n v i r o n m e n t a lc r i m i n a l l a w , c o n t r i b u t i n gt o t h ed e v e l o p m e n ta n d i m p r o v e m e n to fe n v i r o n m e n t a lc r i m i n a ll a wt h e o r y i tc a na p p l yf o r t h ee s t a b l i s h m e n to f e n v i r o n m e n t a lc r i m i n a ll a ws y s t e mf o rr e a s o n a b l eo f f e rt h e o r e t i c a ls u p p o r t ；w h i l ei ti sa l s o i m p o r t a n tf o rt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，h e l p f u lt os c i e n t i f i ca n dr a t i o n a ls o l u t i o no f n e wp r o b l e m s a r i s i n gi np r a c t i c ea n do v e r c o m i n gt h el e g a la p p l i c a t i o no ft h eu n c e r t a i n t ya n dc o n t r i b u t i n gt o t h eu l t i m a t er e a l i z a t i o no f j u s t i c e f i r s t l y , t h ea r t i c l ed e s c r i b e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fl e g a lr e a s o n i n gt h r o u g ht h e p r e v i o u ss t a g e so ft h ep r o d u c t i o ns t a g e s ，m u l t i - s t a g em o d e l ，l e g a lr e a s o n i n gt oc o n t e m p o r a r y t h e o r yo fp h a s e ；s e c o n d l y , t h i sp a p e rp r o v i d e st h es t a t u so ft h ee n v i r o n m e n t a lc r i m i n a l r e a s o n i n gb l a n k ：t h eu s eo ft h eg e n e r a lt h e o r yo fl e g a lr e a s o n i n gi nt h ef i e l do f e n v i r o n m e n t a l c r i m i n a ll a w , b u ts p e c i f i c a l l yf o re n v i r o n m e n t a lc r i m ee n v i r o n m e n t a lc r i m i n a ll e g a lr e a s o n i n g s of a rh a v en o ts t u d i e da th o m ea n da b m a d ，t h i si sal e g a lr e a s o n i n gi nt h ee n v i r o n m e n t a l c r i m i n a ll a wa p p l i c a b l ei nt h ea b s e n c e ；t h ea n a l y s i so fl e g a lr e a s o n i n ge n v i r o n m e n t a lc r i m i n a l l a wi sn o t a p p r o p r i a t ef o rr e a s o n sd i r e c t l yi l l u s t r a t ec r e a t i n gt h e n e e df o re n v i r o n m e n t a l c r i m i n a lr e a s o n i n g t h e r e f o r ee n v i r o n m e n t a lc r i m i n a lr e a s o n i n gi si m p o r t a n tm e a n st oa c h i e v e j u s tj u s t i c ea n dt h ej u d g e s t h i r d l y , t h i sp a p e rp r o v i d e s t h ei n i t i a lc o n s t r u c t i o no ft h e e n v i r o n m e n ta n dt h eb a s i cf r a m e w o r ko fc r i m i n a lr e a s o n i n g , p u t t i n gf o r w a r dt h ec o n c e p to f e n v i r o n m e n t a lc r i m i n a lr e a s o n i n g ；s p e c i f i ca n a l y s i so ft h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ee n v i r o n m e n t a n dt h en a t u r eo ft h ec r i m i n a lr e a s o n i n g ；i to f f e r st h er u n i o no fe n v i r o n m e n t a lc r i m i n a l r e a s o n i n gf r o mav a r i e t yo ft a c k ；i tm a k e sc l e a rt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nv a l u ej u d g m e n t s r e a s o n i n ga n de n v i r o n m e n t a lc r i m i n a l ；i tp u t sf o r w a r dt h es p e c i f i co p e r a t i o ne n v i r o n m e n t c r i m i n a lr e a s o n i n gm e t h o d sf r o map r a c t i c a lp o i n to fv i e w , t h e yc 锄b eu s e di ns p e c i f i cc a s e s a n da l s oc a nb eu s e ds i m u l t a n e o u s l y ；i ts h o w sr a t i o n a lc h a r a c t e r i s t i e so ft h ee n v i r o n m e n ta n d c r i m i n a lr e a s o n i n gd e c i d i n gac a s e f i n a l l y , t h i sp a p e rp u t sf o r w a r ds e v e r a lp o i n t sn o t e dt h e a p p l i c a t i o ni nt h el e g a lq u e s t i o nr e a s o n i n gf r o mt h ee n v i r o n m e n t a lc i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c eo f u s e i ti sc o r r e c tt od e a lw i t hc o n f l i c t sb e t w e e nt h el e g a lp r i n c i p l e sa n dt h er u l eo fl a w ；i ti s i m p o r t a n tt ou s i n ge n v i r o n m e n t a lc r i m i n a lr e a s o n i n gp a r t i c u l a r l yc l o s e l yw i t ht h ej u d i c i a l n a b s t r a c t p r a c t i c e ；a s k i n gt h ej u d g eu n d e rt h ec o n c e p to fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n tv a l u ej u d g m e n t si nt h e j u d g eh a n d l i n gt h ec a s e ；w es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h e s ei s s u e sm o r ec o n d u c i v et ot h ep r o p e r j u d i c i a lp r a c t i c ea n dr a t i o n a l i z et oc o r r e c tt h es p e c i f i cm e t h o d so fl e g a lr e a s o n i n g k e y w o r d se n 啊r o n m e n t ；c r i m i n a l ；l e g a lr e a s o n i n g i i i l 绪论 1 1 研究的目的及意义 1 绪论 1 1 1 研究目的 研究环境刑事推理理论是为了进一步完善现今的环境刑法理论，并为环境刑法司法 实践的进行提供理论基础，提高我国法学研究今后对环境刑事推理问题的关注，树立环 境刑事推理在法学研究中的重要地位。 本文的写作目的就是通过比较分析、案例分析、历史分析等方法，针对法律推理在 环境刑事领域缺失的现状，将法律推理理论进行深入研究，并构建出环境刑事推理理论 的框架，从而进一步完善法律推理的理论基础并将环境刑事推理理论作为逻辑思维方法 应用在环境刑法法律领域中，成为一种在法律事实争辩中运用法律正当理由的过程肯 定环境刑事推理是一种逻辑思维活动的同时，强调环境刑事推理也是环境刑法法律适用 的一个过程和一种方法，也就是说，环境刑事推理既是环境刑法学研究中的一个基本的 理论认识问题，又是环境刑法实践中一个较为重要的事实问题，它不仅涉及环境刑法理 论研究中对环境刑事推理理论如何看待和认识的问题，而且还涉及在法律适合中如何具 体运用和操作的问题。 1 1 2 研究意义 在环境刑法领域研究法律推理，对于今后环境刑法理论的发展具有重要意义，并且 在环境司法实践中也富有重要的实践意义，它直接关系到裁定和判决的正确适用，因而 需要我们进行深入的研究。 1 1 2 1 理论意义 首先，有助于我国环境刑法理论的发展与完善。环境刑事推理理论的运用在法治运 行中能够不断促进环境刑法自身的完善和发展。自现实主义法学产生以来，成文法完美 无缺的信条早已被打破，法律的稳定性与社会的时变性之间的差距，更多地依赖法官自 由裁量权的运用予以弥补，在司法实践中，司法造法的现象在所难免。但是在我国，由 于缺少法治的传统，人们还不是很习惯在尊重和自觉遵守成文法的条件下赋予法官造法 的权力，担心让法官在适用法律时进行漏洞补充和价值补充会导致人治。可现实的状况 却是，由于目前我国的法制体系仍不健全，许多司法领域仍普遍存在着“立法滞后 的 状况，而大量新的复杂案件又不断涌进法院，要对此类案件做出法律上的正确判断，仅 仅通过最高法院对适用法律的解释，以及对各种具体案件的答复、复函是远远不够的，。 允许法官对法律作漏洞填补和价值补充是非常有必要的。弥补制定法和实际中的法律问 题之间缝隙的最有效方法就是充分运用法律推理和法律解释。环境刑事推理理论对法律 漏洞的填补，为未来环境刑法在实践中的应用提供了理论基础，指明了方向。也就是说 东北林业大学硕士学位论文 环境刑事推理理论不仅在法律规范不清楚、相互冲突或根本不存在的情况下，保证了法 官在法定时限内对环境犯罪案件的处理，而且对环境刑法自身在这个方向上的发展也做 出了探索。 其次，为建立环境刑法适用中的合理推导体制提供理论支持。实际上，法律作为一 种工具的合理性与法律所追求的目标是联系在一起的，工具性和目的性是相互制约的， 相互联系的。法的目的性取决于法是唯一能实现一定合理目标的工具；法的工具性依赖 法的目的性，法律既是目的又是手段，作为手段的法律受到法律目的的制约。进一步 讲，法律作为手段和工具是其存在和表现形式，而在本质上，法律是一种社会目的，是 人类所追求的一个社会目标，这是人类对社会的和谐与秩序的渴望所决定的。 然而，在实际中法律目的与社会目却并不总是一致的，社会不仅可以同时追求不同 目标也可以为一种目标而牺牲另一个目标。当法律目的与社会目的一致时，法律实施的 正当性自然不用怀疑。当法律目的和社会目的不一致，甚至发生冲突时，法律也必须为 其适用于具体案件提供正当理由。环境刑事推理活动就是环境刑法法律适用中为特定案 件结果提供正当理由的证明过程。 所以说，环境刑事推理能够为建立环境刑法适用中的合理推导体制提供理论支持， 因为在实践中，法律不仅要实现正义，而且还需要让人们看到正义是如何实现的。在法 律实施中法院裁判最能够集中的体现这一点，司法裁判最完全的按照法律来实现正义， 它比任何具体裁判形式更能更好的把确定性和灵活性结合起来；司法裁判作为法官解决 案件所作的决定，其对案件公正处理的体现主要反映在判决理由中，判决理由的说理过 程也就是法官做出法律判断的推理过程和推理展示。在环境犯罪司法过程中正确运用环 境刑事推理方法，提供法律适用的正当理由，增强法律适用的说理性，能够有助于法律 权威的树立，对我国现阶段的环境刑法司法实践有着重要的促进作用。 1 1 2 2 实践意义 首先，有利于科学合理的解决实践中出现的新问题。研究环境刑事推理理论实际上 兼有认识和实践的双重意义，做为法律实践的一种社会事实，其参与社会活动的方式就 是运用依照人类理性所创立的法律规范建构法的秩序。认识来源于实践，实践是认识发 展的根本动力。任何种理论的发展与完善，都是人们对实际问题进行理论概括的结 晶。对于环境刑法司法实践中可能出现的新问题，正确运用环境刑事推理是一种合理有 效的解决方式。 在我国这样个成文法的国家，在有法可依的情况下，司法主体特别是法官在司法过 程中必须以既定的法律规范作为解决问题或纠纷的法律根据，这是法律推理的必要前 提。同时，我们也应当看到在司法过程中，法律没有明文规定，即出现“法律漏洞 的情况 是客观存在的，还有些其他的特殊情况，如可适用的法律规范相互冲突、相互抵触，或者 适用法律规范的结果导致法律不公正等情况的存在。在环境刑事案件中出现上述情况时， 就可以运用环境刑事推理在无法可依的情况下，发挥主观能动性，根据一定的价值判断，确 定适用于具体案件的法律根据，并由此得出判决的结论。可以说，环境刑事推理是逻辑 i 绪论 思维方法在法律领域中的运用，是法官依靠法律，或者在没有法律的情况下处理案件的 一种方法。 其次，有利于克服法律适用中的不确定性。长期以来，我国法律适用中，法官无须 承担强制性的推理和论证义务，判决书一贯简单化，判决书中经常出现法律规则、案件 事实、判决结果三者之间的推理关系相互脱节、甚至矛盾的现象，没有合情合理的推理 过程，变相剥夺了当事人的知情权。加强在环境刑法法律适用中对环境刑事推理方法的 运用，特别是在判决书中通过对环境刑事推理过程的适当说明，可以明确裁判案件的法 律规则、案件事实和判决结果之间的关系，从而增强了判决书的说服效果。因此，适当 合理的运用环境刑事推理方法，有利于实现公民的知情权，有利于克服法律适用中的不 确定性，有利于保障人权，体现了“法律面前人人平等”的基本原则。 最后，有利于实现司法公正。在法律实践中，特别是司法实践过程中，作为案件裁 判主体的法官，在担负着实现社会公平正义重任的同时，也面临着来自社会各方面的多 种利益诱惑。可以说，由于法官也是社会人，所以不可能不具备社会性，这种社会性决 定了法官本人的利益趋向和价值取向，有可能影响司法公正的实现，从而个别法官可能 就会出现徇私枉法的现象。环境刑事推理理论要求形式正义和实质正义的辩证统一，在 实践中体现为“同样案件同样处理 的现实目标。通过对环境刑事推理理论的研究和运 用，有利于杜绝某些法官利用我国现行司法体制中的漏洞，以法律形式掩盖非法活动的 行为，有利于实现司法公正。 1 2 国内外相关研究现状及发展趋势 1 2 1 国内研究现状 在我国，历史上不乏有关法律推理的思想和经验，随着我国法制建设步伐的加快， 法律实践活动内容的丰富和复杂，法律推理正在逐渐发展为比较完整的，系统的应用逻 辑的一个分支学科。 在法律推理学界有诸多的学术专著，对法律推理的很多方面进行了专门研究。 在法律推理的定义方面，张文显所著的( - - 十世纪西方法哲学思潮研究中有阐 述。他认为：法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提( 法律事实或法律规范、 法律原则、判例等法律资料) 得出某种法律结论的思维过程。 在法律推理的区分方面，陈锐在所著的法律推理论提出了自己的观点，他指出 了区分形式法律推理和实质法律推理的标准问题，认为应以“法律推理的形式结构与法 律推理的有效性之间的关系作为区分的标准，如果直接相关，则属于形式法律推理， 反之就属于实质法律推理。并因此将归纳推理和类比推理等等所有非演绎性质的推理都 归之于实质法律推理。他认为，时下的法律推理概念大多只突出了法律推理作为法律适 用的工具的功能，而对于法律推理所具有的“创制法律 的功能强调并不够，这导致我 们无法真正地区分司法推理和法律推理。而且，他还指出，法律推理问题不是一个简单 的法律方法问题，实际上它还是一个法律观的问题，此书以美国为例，论述了法律思想 东北林业大学硕士学位论文 的发展和法律推理理论之间的密切联系。除此之外，他还有一个创新的观点，认为逻辑 和直觉是一个对偶，属于法律推理的工具范畴，它们处同一层次之上；价值判断不在方 法的范畴之内，而属于价值的范畴，它以逻辑，直觉不处于同一层次之上，而是高于前 两者，是法律推理的灵魂，一直贯穿于法律推理的整个过程。因此，那种将法律推理中 的逻辑，直觉于价值判断并列的做法显然是不科学的，它混淆了两个层次各自的概念。 他试图整合逻辑，直觉和价值判断之间的关系，予三者以恰当的地位。 在法律推理的目的方面，张琪所著的法律推理与法律制度一书中有阐述。他认 为：法律推理的目的是寻求合理性。合理性是说理的艺术的核心。人们之所以信服并服 从法院的说理，在根本上是因为它的说理具有合理性。我国开展法律推理必须解决的一 个制度性前提是改进判决书的简单制作风格，在判决书中提供判决理由等；形式规则 ( 逻辑规则与法律规则) 与价值判断是形成法律推理方法的基本组成要素；法律推理是 一种说理的艺术；法官的法律价值判断行为在法律推理中非常重要；建议国内司法判决 中在必要的时候可引用判例，宪法条款和作为价值的人权。 在法律推理的适用方面，张琪认为应该改革判决书的制作风格和建立判例法制度。 这是在法律适用过程开展法律推理，并使法律推理受到法律职业共同体和社会公众制约 与监督的重要方法。 在法律推理的作用方面，张保生在所著的法律推理的理论和方法有阐述，他认 为：法律推理是一种创造性的法律实践活动，无论是立法，还是执法，司法，甚至守 法，都离不开法律推理。特别是在法律适用阶段，法律推理几乎成为法官审判活动的全 部法律内容。作者始终把法律推理视为法律思维学的核心范畴和实现法治的必要手段来 加以论述，在广泛借鉴国内外有关研究成果的基础上，从历时和共时，主体和客体，理 论和实践，中国和外国，法律和社会等多个角度、多个层次对研究对象进行了系统分 析。 国内学者基本从法律推理的概念和分类，理论和实践，法律和社会，目的和作用以 及适用上进行了深入研究，这对于我们研究环境刑事推理提供了很好的理论基础。 1 2 2 国外研究现状 西方，从古希腊古罗马开始，从事法律职业的专家和思想家就非常重视法律推理 问题，近代以来法律推理一直是西方法学研究和法学实践中的普遍论题，2 0 世纪7 0 年 代以后法律推理更成为法哲学的热门论题。2 0 世纪8 0 年代中期到9 0 年代中期的1 0 年 期间，西方法学界多次召开大型国际会议专题讨论法律推理。国际上对于法律推理的研 究专著和研究学者也是很多的。 在法律推理的规则保证方面，美国的博登海默认为：法官会以整个法律与社会秩 序，以及提供给法官的渊源于传统、社会习俗和时代精神的原始资料为基础进行判断； 那些已经牢牢确立的文化价值规范、贯穿于法律制度中的基本原则和规则、显而易见的 情势必要性以及占支配地位的公共政策方针是限制法官推理的客观因素。 l 绪论 在法律推理的合理性方面，英国的麦考密克认为：法律推理不仅是由实践合理性所 支配，而且是实践合理性的一种形式。我们不应低估合理性在法律推理中的广泛应用。 但我们应当认识到即使在这种情况下也是有一定的限度的，即经验的判断不能超出任何 可以用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点，但除它以 外还有其他别的优点。如果没有智慧，同情和正义感的话，仅有合理性就似乎可能让我 们有理由去作真正无理的事。 在法律推理的定义方面，美国的史蒂文j 伯顿在所著的：法律和法律推理导论中 提出。他认为：法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。法律推理可视为在法 律论证中运用法律理由的过程。 在法律推理的分类方面，美国博登海默认为法律推理可以分为分析推理和辨证推 理。分析推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法、和类推方法。辨证推 理乃是要寻求一种答案，以解决有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。 在法律推理的功能方面，英国的l 乔纳森科恩在所著的理性的对话分析哲学 的分析中提出，他认为：法律推理有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在 此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁。 在法律推理的目标方面，美国的波斯纳在所著的法理学问题中提出，他认为： 自由资本主义向福利国家社会形态的转变，推动了“从形式主义向目的性或政策导向的 法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”。 在法律推理的三段论方面，美国的史蒂文j 自顿认为：一个三段论不管表面上看起 来多么具有逻辑性，实际上它不过是其大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效 性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的重要程度是微末的。关键 性的问题是，识别一个权威性的大前提，明确表述一个真实的小前提，以及推出一个可 靠的结论。 国外的学者从法律推理的规则，合理性，概念定义，分类，功能，目标，三段论等 方面进行了深入研究，完善了法律推理的理论体系。 1 2 3 环境刑事推理的发展趋势 至今国内和国外的学者基本对法律推理的概念定义，分类，本质功能，方法和过 程，规则原则，目的和作用等方面进行了大量研究，取得了一定的成绩。在历史上不乏 有关法律推理的思想和经验，随着现代法制建设步伐的加快，法律实践活动内容的丰富 和复杂，法律推理正在逐渐发展为比较完整的，系统的应用逻辑的一个分支学科。但 是，并没有具体的与某一法律方面进行了结合。在环境刑法领域，现状是使用着法律推 理的现存理论，但在环境刑法学不断发展的要求下，以及由于环境犯罪的特殊性，迫切 需要环境刑法与法律推理联系的紧密结合。而我国至今没有形成法律推理与环境刑事问 题的有机结合。 因此，环境刑事推理这一法律问题至今在法学界处于缺失状态，国内和国际的现实 东北林业大学硕士学位论文 情况都需要对环境刑事法律推理进行开创研究。现今环境问题十分严峻，又由于环境刑 法取证困难，后果发生滞后时间长，犯罪主体不明确等特殊原因和实际需要，所以，对 环境刑事推理的研究是法学界发展的必然趋势。 同时，要想使环境刑事推理真正成为环境刑法学或者推理学的一个新的学科，很多 问题需要我们认真加以研究推敲，对以前所探讨过的环境刑法和法律推理的具体内容应 该进行综合研究根据环境刑法的特殊要求进行取舍、修正，进一步创新，从而建立起 对环境刑事推理的研究体系。这对环境刑法学和法律推理的研究具有重大的理论意义和 实践意义。 2 法律推理活动与学说的历史发展 2 法律推理活动与学说的历史发展 恩格斯说：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想迸程的进一步 发展不过是历史进程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反应【1 1 。 本章按照历史和 逻辑相统一的原则，分析法律推理作为一种法律思想或法律学说的发展轨迹，考察法律 推理作为一种实践活动的演变历程，探讨西方法学家关于法律推理的不同观点，为对法 律推理的本质进行研究奠定了历史基础。 2 1 前法律推理阶段 古希腊时期，是前法律推理时期，人类审判以及纠纷解决方式姑且称作前法律推理 方式，其目的在于通过神的权威性或者暴力来解决纠纷，以达到制止纷争的目的。 前法律推理阶段在性质上是部落的和封建的，在手段上则以。神明裁判、共誓涤罪 和决斗裁判的证明方式 为特征。人类对于规则的需求和对秩序的追求源自于其动物的 本能。人类自身是弱小的，所以只有群体的稳定和有序才能保证人类自身的生存和繁 衍。但由于生产力水平和知识水平的低下，前法律社会缺少可以遵循的成文法律规则。 因此，当个别人之间产生争议而不利于整体秩序的维护时，部落或者族群只能寻求其他 的途径来解决争议并树立规则，以维护稳定的秩序。于是，诉诸于人类心目中的神明裁 判便成为了当时的人类树立规则的权威性的常用方式之一。例如日耳曼社会有水的神明 和火的神明裁判，我国古代也有水审和火审等方式。另外，通过私人之间的报复乃至整 个部落的复仇也成为纠纷解决的最直接的途径之一。 随着人类社会自身的发展和文明的提升，人类逐渐开始总结解决纠纷的规则和方 法，并逐渐形成了比较模糊的原始法律秩序，在法律建立一开始，法律治理的手段并不 具体，存在着一个从前法律推理阶段向法律推理阶段的过渡时期。根据有关的文献，我 们大致可以将这个过渡时期划分为两个阶段： 第一个阶段，“是由首领和国王、也许甚至是一个公众集会来进行立法和审理；这 是一个没有分别的全盘统治【z l 。一这个阶段是处于尚未从一般社会控制中分化出来的阶 段的法律。这时受害者与审判者已经发生分离，但审判者还不是职业的法官，而是大众 司法。这个阶段有几个特征：( 1 ) 被害人得以补偿的标准不是他的损害，而是因损害而 引起的复仇愿望；( 2 ) 审讯的方式不是理性的而是机械的；( 3 ) 法律的范围极为有限， 既无原则也无一般观念；( 4 ) 法律的主体主要还是血亲集团而不是个人。古希腊法律、 古日耳曼法、古罗马十二铜表法以及古巴比伦的 汉默拉比法典等，都属于原始 法。这种法律确立了一种对社会和平的调整的观念，在法律思想史上作出了重要贡献。 第二个阶段，职业法官在罗马以及希腊的城邦国家已经出现并参与审判，但法律推 理无论是作为一种司法制度还是一种审判形式都没有出现。这个阶段的审判活动表现为 两个特点：( 1 ) 这时的法官采用的是“人的推定”方法。这种人的推定具有很大的个人 东北林业大学硕士学位论文 随意性，所以，当法官推定时，判决就充满了专断。( 2 ) 法官做出判决不需要提出任何 理由，所以从形式上看和神明裁判并没有什么区别。在审判活动中，法官们是从来不共 同商议的。这与后来君主国的审判方式，即法官们采取公断的共同审议方式是完全不同 的。 这一过渡时期虽然具备了法律推理的一定条件，并或多或少形成了某种法律秩序， 但“各种法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和 宗教制度并无什么差别。没有人试图将当时的法律制度组成为一种独特的结构，而且法 律极少是成文的。没有专门的司法制度，没有职业的法律家阶层，也没有专门的法律著 作，法律没有被自觉地加以系统化。一所以说，其在整体上还不能成为独立的法律体 系，法律推理也无法在审判中具体实施。 2 2 法律推理的产生阶段 2 2 1 法律推理思想的萌芽 法律推理方法成为一种自主性的知识体系大概萌芽在公元l - 2 世纪，其标志是罗马 的法学家穆修斯在有关民法的论著中第一次将法律推理运用于法律审判。他用古希腊哲 学的辨证方法对各个法律部门的知识进行分类，建立起一个枝干分明的法律体系。他将 法律材料予以重新整理并归纳，使包含在司法判决中的法律规则得到精确阐述。他是用 辨证式的方法对具体法律规则进行阐释，把一项法律规则看作是对某种类型案件所作判 决中所需的共同要素的一种概括。例如，从早期法学家对羊的盗窃罪的论述中，能归纳 概括出关于盗窃罪的一般特征和构成要件。通过这种分类和概括，为司法判决的合理化 和原则化奠定了法律基础。 这种工作克服了早期法学家只能用具体的概念去思考法律问题的局限，使司法判决 建立在以抽象法律规则为基础的理性思维之上，对法律推理方法的形成做了理论和上的 准备。不过，穆修斯所作的工作只局限于把法律推理方法运用于理论方面，即法律体系 的建立和法律规则原则的概括方面，还没有把法律推理运用于司法判决的活动。 2 2 2 归纳和演绎方法的产生 在1 1 1 2 世纪，中世纪的法学家们并未因为西欧哲学和科学文化整体上呈现停顿和 倒退的局面，而阻止他们在法律领域继续探索，他们从古希腊哲学和中世纪神学这两种 思想体系中取其精华，继续概括整理，在法律推理的研究上取得了进一步的进展。 西欧的法学家和法官们，同王权和教权进行了长期的斗争，法律与政治、道德等 相分离，形成了法律的自治地位。从1 2 世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度 下，在某些重要方面，法律高于政治这种思想都经常得到承认。并且，从1 2 世纪起， 独立的法官阶层逐渐出现，继而他们又发展出普通法体系，并为维护普通法的地位和尊 严，与王权、教权进行斗争，使西欧人民逐渐形成一种观念：国王居于一切人之上，然 而却受制于上帝和法律，因为是法律创造了国王。 2 法律推理活动与学说的历史发展 西欧的法学家们还将希腊的辩证法推向了一个更高的层次。他们不只是确定具体类 别案件中的共同要素，而是进一步将法律规则系统化为一个统一的整体，而且还将这些 规则综合为原则，又将这些原则本身综合成完整的法律体系。西欧的法学家们在构建这 种法律体系中，使用了一种在论断中将一般和个别相联系而确立的一般法律原则的辩证 法律模式。这种辩证模式是同时运用归纳推理和演绎推理的方法，对法律规范进行分析 和综合，使古希腊法律规范中的分歧、模糊和矛盾得到圆满的处理和解决。 “1 2 世纪西欧法学家们对法律推理方法的形成所作的贡献，直接导致了前法律推 理阶段的终结，其标志是：“1 2 世纪及伺候，早期的那种依靠神明裁判、共誓涤罪裁判 和决斗裁判的魔术般的、机械的证明方式，终于被抛弃和取代了。亲属的自然以及 地方自行实习的他们的习惯，让步给更为合理的的程序法准则和实体法准则【3 】。 2 2 3 法律推理作为一种制度形态产生 1 7 世纪末，法律推理作为一种制度实践的产生和发展，是有一定的社会原因的： 民主和法治为法律推理提供了所必需的条件，是法律推理方法不断更新完善的社会环 境。因此，离开制度原因来研究法律推理是有很大局限性的。法律推理真正作为一种制 度实践兴起于英国，这与其法律传统就有着密切的联系，普通法系国家的司法程序要求 对判决建立详细的推理论证制度。因此，法律推理作为一种制度实践的产生，就是指以 英国为代表的判例法国家自1 7 世纪末以来司法审判判决书的判决报告制度或实践。麦 克考密认为，“至少在过去三个世纪中，在英格兰和威尔士以及在英格兰的最高法院， 发展起一种对判决进行报告的实践；在其他西方国家的情况也是一样。无疑，对判决进 行报告的实践所具有的特殊理由，在英格兰制度中先例作为正式法源，都具有重要意 义；但是，在其他类型的司法审判如法兰西的司法审判中，也存在着类似的进行报告的 制度，尽管没有像英格兰那样有约束力的先例作为教条，也没有严格的和正式的关于报 告制度的观念【4 】。 这种判决报告主要的内容包括案件的主要事实，控诉双方的主张以 及辩论的综述，还有法官对自己所作判决的正当理由，有时有特殊判决的也要做出具体 陈述。英格兰和苏格兰拟定判决报告的审判，必须由三个以上的法官组成，他们通常对 案件是以讨论的方式发表自己的意见和观点。而法院的判决则是基于多数法官的意见而 决定的。英格兰传统遵循着一种允许每一个法官公开陈述自己观点的实践，法官们都会 进行内部公开辩论，在案件中，每一个法官陈述他对案件判决方式的最好理由，同时， 这个理由又会与相反的理由进行冲突和碰撞。辩论的结果，往往是一种具有强有力的观 点占据统治地位，从而形成多数法官的意见，做出最后的判决。在判决报告中，法官必 须阐述说明如此做出决定的充分理由，并且要详细说明为什么没有接受其他法官相反意 见的理由。 2 2 4 司法三段论法律推理学说的盛行 肇始于1 9 世纪初欧洲大陆德、法等国，盛行于1 9 世纪中、后期西方各国的概念法 学派，坚持“法律的逻辑自足性一，鼓吹_ 法典万能主义”，认为法律推理就是司 东北林业大学硕士学位论文 法三段论。三段论推理就是一种明确的法律规则作为大前提，以案件事实作为小前提， 判决作为结论的模式。法官们一般认为紧紧运用这种推理模式便可以解决实际问题。当 然他们也必须承认，在有些情况下，法律规定是无法提供明确的解决答案的，此时法官 就只能运用自由裁量权解决问题。然而他们都承认这是一种极少见的次要现象。这种机 械的三段论推理客观反应了分析法学家们要求法官不以个人价值观干扰法律推理活动的 主张，他们认为所谓法治就是要求结论必须是大前提和小前提逻辑的必然结果。 2 3 多元法律推理模式的呈现阶段 在2 0 世纪7 0 年代后，西方法学家开始将法律推理视为一种法律领域的特殊的、新 的推理形式，向传统的法律推理概念提出的挑战。比利时的佩雷尔曼明确地指出“法 律逻辑并不象我们通常所设想的，将形式逻辑应用于法律。我们所指的是供法学家，特 别是法官完成其任务之用的一些工具、方法论工具或智力手段【5 】。美国法学家史蒂 文伯顿也指出“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程【6 j 。一 这种挑战来自三个方面并产生了不同的结果：( 1 ) 在法律推理的方法上，尽管演绎 方法的作用没有遭到完全的排斥，但是，采用非演绎方法的辩论在法律推理的过程中发 挥着极其重要的作用，这样的一个见解成为法学家们普遍的共识。( 2 ) 在法律推理究竟 是演绎推理、归纳推理还是类比推理的问题上产生了很多争论，结果是传统的三段论演 绎推理在法律推理中的一统天下的局面被彻底打破，法学家们一致认为，是别的某种东 西而不仅仅是三段论推理的东西包括在法律推理之中。( 3 ) 有些法学家认为，法律推理 的结论不一定是从前提中得出的，法官的个人偏好对特定结论的得出也具有重要的作 用，结果是个人主体在法律推理中的作用得到了强调。 2 0 世纪8 0 年代以来，法律推理真正成为西方法理学研究的一个热门课题。制度法 学的创始人、英国的麦考密克认为，法律推理是关于作为判决以及向法庭提出的主张、 辩护的正当理由中所提出的法律辩论的因素。按麦考密克的观点。法律辩论实际上是说 服人的，而说服的功能就是为一种结论或主张提供“正当理由 ，至少表面上是正当理 由。无论原告提出主张、被告作辩护，还是法庭作出裁定或判决，其基本思想都是为了 提供正当理由【。 2 4 当代法律推理学说阶段 1 9 世纪末到2 0 世纪初以来，非理性主义思潮在西方哲学界迅速发展，从而对形式 主义法律推理也造成极大的冲击，形式主义法律推理受到了广泛的批判。要解决人类对 法治追求的客观需要与形式主义法律推理局限性的矛盾，重建法律确定性的基础，就必 须寻找到适应当代社会治理的法律推理形式，逐渐形成当代的法律推理学说。 随着人类文明的进步，法律关系越来越复杂，人类的思维方式已经由知性思维发展 到辨证思维，法律的不确定性这一问题也只能通过思维方式的转换而解决。在这方面许 多法学家进行了有益的探索，并不约而同地采取了超越形式逻辑的局限性，把目光投向 2 法律推理活动b - 学说的历史发展 一i i _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ - _ 墨宣罩鼍_ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 适应社会发展的新法律推理的方法比利时哲学家佩雷尔曼认为形式主义的法律推理建 立在法律的明确性、一致性和完备性的基础之上，当不具备这三个条件时，法官必须首 先要消除法律中的模糊和矛盾，必要时还要填补法律中的漏洞。这些手段是法律逻辑而 不是形式逻辑，因为问题涉及的是法律内容而不是推理形式。形式逻辑不能帮助消除法 律中的矛盾或填补法律中的漏洞。1 9 6 8 年，他提出了被称之为新修辞学的实践推理理 论，佩雷尔曼的新修辞学是指通过语言文字对听众或读者进行说服的一种活动他认为 形式逻辑只是根据演绎或归纳的方法对问题加以说明和论证的技术，所以它属于手段的 逻辑，新修辞学要填补形式逻辑的不足，它是关于目的的辩证逻辑方法，是关于讨论、 辩论或选择根据的逻辑，它不仅可以使人们说明和证明他们的信念，而且可以论证其决 定和选择，