（经济法学专业论文）论我国空间权法律制度的构建.pdf

华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 i 摘摘 要要 现代社会，人口膨胀，城市化进程加剧，地表资源的有限性使得人类迫切需要 对空间进行开发利用，空间权法律制度随之在一些国家和地区相继建立，空间权理 论也为大多数国家立法和判例所确认。对空间权进行可持续发展和法经济学研究， 有利于人类充分、有效及永续利用土地资源。相对而言，我国在空间利用实践上已 走在世界前列，然而相应的空间权立法与学术研究却还十分落后，对其进行方法论 的创新研究就更为薄弱。因此，我国有必要以可持续发展和法经济学的新理念加强 空间权的理论研究，并建立具有中国特色的空间权法律制度。 本文共分为四个部分。文章第一部分主要是简单介绍了空间权的一些基本理论 问题，空间权的基本理论研究，是构建空间权法律制度的前提；文章的第二部分则 对两大法系主要国家空间权的立法模式进行了比较分析，并且作了简要评析，从中 发现他们的异同之处，并为我国在借鉴时打好基础；文章的第三部分则主要是针对 我国空间权理论研究方法的不足进行方法论的创新，试图在空间权法律制度研究中 引入可持续发展观和法律的经济分析方法，以求空间权研究的新发展；文章的最后 一部分主要是在前文论述的基础上，指出在我国建立空间权法律制度的重要意义， 最后通过分析我国的空间权立法现状，集各国（地区）立法之长，兼顾我国的立法 现状，提出了一些对空间权法律制度如何在我国建立的不太完善的设想。 关键词关键词：空间权 空间权法律制度 可持续发展 法经济分析 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 ii abstract in modern society, with population expanding and urbanization process speeding up, the limitation of the earths surface makes mankind get in urgent need of developing and utilizing space, the system of air rights has been established successively in some countries and districts, and the theory of air rights is also authorized by legislation and judicial precedent in most countries. it is of importance to study air rights with angel of sustainable development for human beings to perpetually make full use of land resources. comparatively speaking, the utilizing practice of space in china has been ahead in the world, while the relative legislation and research are backward, and the research with visual angel of sustainable development is even weaker. so it is necessary to enhance research in this respect, and establish the air rights system with chinese characteristic. this article consists of four parts. the first part simply introduces some basic theoretical matters. the second part compares and makes comments on law patterns of space right of foreign countries and other districts, then finding out the differences and sameness between them, to set an example to our country. the third part tries to blaze a new trail in methodology directed against the problems raised in the second part, to introduce the legal economic analysis method in the study of the air rights system, and inquire into the tendency of air rights in accordance with sustainable development strategy. the last part bases on the discussion above, points out the momentous theoretical significance and practical significance to erect the system of air rights, at last, for the proposal of learning, taking the advantage of legislation of all countries, considering the legislation situation of our country, presented some immature designs for what kind of systems of our country, presented some immature designs for what kind of systems of space right to be established. key words: air rights; the legal system of air rights; sustainable development; legal economic analysis method 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引引 言言 罗马法以来直至近代，人类对土地的利用一般以土地地表的平面利用为主，土 地所有权的行使一般及于土地的上下。但是，19 世纪工业革命以后，随着城市人口 的快速增长和土地资源的日趋稀缺，以立体方式利用土地，成为世界范围土地利用 的基本趋势。这就必然带来土地权利观念和土地立法模式的转变。随着这一转变的 到来，土地空间权法律制度在西方各国相继建立，土地立法从“平面的土地立法” 向“立体的土地立法”转变，空间权理论也为大多数国家立法与判例所确立，并在 学说上获得相当多的关注和研究。 可持续发展作为 21 实际人类发展的“绿色道路” ，它的基本目标有两个：一是 要解决国际社会及各国内部分配资源和占有财富的不公问题，实现地球有限环境资 源最佳配置，达到资源环境在代内和代际公平合理的配置，极大提高环境资源培植 效率；二是要解决合理、充分、节约地利用资源问题，从而实现资源的可持续利用， 达到以最小的环境资源损失取得最大的经济发展的目的。空间权法律制度作为土地 空间资源配置的基本规则，其关于空间资源归属和利用的制度安排及实施都将直接 对环境资源产生重大影响，因此，以可持续发展的战略眼光来研究有关空间权的问 题就显得意义尤为重大。 目前，我国有关空间权法律制度的研究多集中于物权法领域，如陈华彬在其著 作物权法原理一书中就详尽论述了空间权法律的产生与发展，并对空间权问题 进行了比较法研究；王利明在其主编的物权法专题研究中也载有空间利用权若 干问题的探讨；此外，梁慧星教授主持拟订的中国物权法草案建议稿 ，以及王 利明教授主持拟订的物权法草案建议稿及说明都对空间权进行了制度设计，但 上述研究都只是从物权法的角度运用法学的传统研究方法对空间权进行探讨，并没 有全面考虑如何更合理地设计空间权法律制度。可喜的是，已经有部分学者认识到 物权的资源价值， 并从环境保护的角度对物权法进行新的思考研究， 如吕忠梅的 关 于物权法的“绿色”思考认为，可持续发展的观念要求我们在传统物权法已确认 环境资源的经济性价值的基础上确认其生态价值，建立新的物权法体系。周林彬所 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 著的物权法新论则从法律的经济分析出发，探讨了可持续发展与新的物权观。 在上述研究的启发下，笔者以可持续发展和法经济学的新视角对空间权法律制 度进行了创新研究，以期为我国的物权立法提供一些新观点和新思路。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 1 空间权的基本理论空间权的基本理论 1.1 空间权的概念及其产生的原因空间权的概念及其产生的原因 1.1.1 空间权的概念空间权的概念 空间权首先产生于英美法系，美国制定了第一部空间法 。关于空间权的定义， 在 20 世纪美国的法律实务和理论上尚未和开发权加以区分，而将空中权等同于开 发权，因此 blacks law dictionary 中写道：利用土地之上的空间的全部或是一部的 权利，即为空中权。i另有一种观点认为，空中权是指将土地在一定的高度予以水 平分割，规定其上下范围而以该一定的范围为客体成立的不动产权。ii 而相对于英美法系国家而言，大陆法系无论是从理论还是立法上都很少有涉及 到空间权的概念问题。由于德国的民法典出台较早，当时的空间利用问题也没那么 突出，因此反映在其民法典上就是空白。后来由于实践中经常出现与空间利用有关 的问题，于是德国在随后颁布了地上权条例 ，将空间利用所涉及到的问题都用 地上权的相关原理来解决。正因为如此，无论在司法实践还是在学说上都很难看到 德国对空间权的准确定义。 深受德国影响的日本和台湾的情况也有些类似。在日本，民法上把空间权称为 区分地上权，作为地上权项下的一款来规定（见日本民法典第 269 条之二） 。 但与德国不同的是，日本学者在理论上却对空间权概念问题进行了积极的探讨，不 过分歧颇多。到了 20 世纪 80 年代中期，为进一步推进都市土地的高度利用与空间 的有效利用，日本学者接受了美国关于空中权的概念，认为： “空中权是指将土地 上部未利用空间的一部或全部，从与其下的土地地表分离出来而作为单独的权利客 体，且不移转其物理位置，而由他们以所有建筑物及其他工作物为目的加以利用的 权利。 ”iii其后，有学者进一步认为空间权是指将土地的利用空间与其下部的土地的 地表相分离，使之作为独立的权利客体，从而可在上部空间上建筑建筑物的权利， 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 或者将某一土地之上未经利用的空间转移到别的临近土地加以利用的权利。这一定 义就涵盖了美国的空中权和移转可能开发权。 再看我国大陆学者对空间权概念的不同看法。下面仅列举比较具有代表性的几 种观点。陈华彬在物权法论中写道： “空间权是指以土地地表之空中或地表之 地下的空中的一定范围为客体成立的不动产权”iv；王卫国在中国土地权利的法 制建设一书中写道： “空间权是依法律或者是依约定对地表之上的空中或者地表 之下的地中一定范围的空间享有的独立的用益性的民事财产权利”v；陈祥健在建 立我国空间建设用地使用权制度若干问题探讨一文中则主张用空间基地权来称呼 空间权，并认为空间权是“以在土地之上空或地下有建筑物及 其他工作物之目的 而使用空间之权利”vi；石少侠、王宪森主张用土地空间权的概念，但并没就此进 行说明（见石少侠、王宪森土地空间权若干问题探析一文，载于政治与法律 1994 年第 1 期第 26 页） 。王利明教授在其主编的中国物权法草案建议稿中使用 的是空间利用权的概念，并将其定义为：权利人在法律、法规规定的范围内利用土 地上下特定范围内的空间并排除他人干涉的权利。结合我国土地公有制的特点来 看，空间所有权是包含于土地所有权中一并归属于国家和集体所有的，则在空间权 的概念中应明确权利的来源，因此在定义空间权的时候不必将空间所有权纳入其 中。则我认为，应将空间权定义为：民事主体依法定或约定对国有或集体所有土地 之上空或地下的特定范围的空间所享有的占有、使用、收益的权利。 1.1.2 空间权产生的原因空间权产生的原因 人类利用土地的范围取决于生产力及科学技术的发达程度，特别是建筑技术的 发展水平。在生产不发达的农业社会，因从事农业、畜牧业等简单的生产活动，人 们利用土地的目的主要是为了种植、养殖等，占有、使用土地就是占有、使用地表 及地表上下有限的空间范围，土地的立体空间效能不具有特殊的财产意义，客观上 也没有 “空间权”概念存在的必要。从法学理论上看，在罗马法中素有“谁拥有 土地就拥有土地上下的无限空间”的法谚，奉行土地私有制的国家继受了罗马法的 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 权利绝对主义思想，肯定了土地所有权的效力范围“上及天宇，下及地心” ，即肯 定了土地所有人对土地的支配力当然地及于土地的上空及地中。从罗马法到 19 世 纪工业革命前， 无论是在经济学领域还是在法学领域的研究中， 人们仅仅只是将 “土 地”视为一个平面的客体，而土地的纵向空间被认为当然地附着于地面而属于土地 所有权人。然而，随着 19 世纪工业革命的爆发，社会生产力和科学技术也随之蓬 勃发展，人口膨胀的加剧及城市化进程的加快，使土地利用范围由平面地表扩展至 立体空间既又可能又有必要。至此，空间不再仅仅只是土地的附属，而逐渐发展成 为一种独立的物权客体。这也使得对空间的利用以法律形式加以规范成为社会发展 的必然。 社会生活的变化必然引起制度的变迁。19 世纪末 20 世纪初，由于“土地私有 的独占性、排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化，国家开始对土地所有者的 空间使用权实施限制”vii，起源于罗马法并被近代欧洲各国私法所确认的权利绝对 思想受到了冲击。空间权这种以地表上下一定范围空间为客体的不动产财产权作为 一种崭新的权利类型应运而生，它的出现，突破了传统土地权利的概念，为空间的 开发和利用奠定了理论基础，现在已为大多数国家立法和判例所确认，并在理论上 获得了相当程度的发展。 空间权法理的产生，在土地法制史上具有划时代的意义，它打破了传统绝对利 思想的束缚，缓解了因社会发展导致的土地资源匮乏的困境，使有限的土地资源实 现了利用的最大化。 “空间法理的产生，反映了近代社会关于土地利用的新观念和 新要求，在人类法律文明尤其是不动产发展的历史上是一个及其重大的事件” 。viii 1.2 空间权的客体空间权的客体 1.2.1 空间权客体对传统物权客体的扩张空间权客体对传统物权客体的扩张 依传统物权法理论，物是指人体以外，人力所能支配，而且能满足人类生活需 要之有体物ix（我国学者陈华彬、梁慧星等也有相同观点） 。但 19 世纪末叶以来， 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 随着“土地法”向“空间法”的发展，世界各国相继出现了以离开地表的空中或地 中一定范围的空间为客体而设立空间权的学说、立法与判例。因此，以日本为代表 的大陆法系民法学说逐渐发展出一种通说， “法律学对物的概念应予以扩张，不应 以物理学上的物为限，除有体物外，凡具有排他地支配可能性的，都可以扩张称之 为物”x。物权的客体趋向多样化，其一是由有体物扩及无体物，如空间；其二是 由独立物扩及非独立物，如分层空间之集合、空间区分所有权。 1.2.2 空间权的客体特定范围之空间空间权的客体特定范围之空间 空间权是以空间为客体的权利。在罗马法所有权概念产生之初，特定于地表上 下一定范围的空间，虽然能够从地表分离出来占有一定的位置，但在法律上空间并 不具备可支配性和可利用性， “只是到了现代社会，人们凭借先进技术不断对之进 行开发利用，如在地表之上架设高压电线、空中电缆、高架桥等；在地表之下建造 地铁、地下商场等” ，xi使空间具有了独立的经济价值和排他的支配性，空间作为权 利客体遂成为可能。 作为空间权客体的空间是土地使用权人享有使用权的空间范围以外的空间，土 地使用权的目的在于对地表进行开发利用，但因为地表与其上下空间物理上相连接 的客观事实以及权利人充分行使权利的客观需要，土地使用权的行使必然要求对地 表上下有限范围内空间的支配权，那么这里就存在一个如何划分附属于土地使用权 的“空间”与作为空间权客体的“空间”的问题。美国加州民法典规定： “土地为 泥土以及含有沙土、石头或其他成分而组成的物质，它包括地面以上和地面以下一 定距离的开放的或有建筑物的空间，其高度和深度由法律规定的空间范围决定，或 由法律允许使用的空间的权利决定。 ”xii我国法律并没有对土地使用权人享有使用 权的地表空间范围加以明确规定，通说认为以满足土地实际利用的空间为限，即依 实际利用标准来确定土地使用权行使的空间范围，而土地实际利用的空间范围之外 的空间就是空间权客体范围的空间。依照此说，土地使用权的空间范围因该土地使 用的用途不同而不同： “若是将土地用于种植、养殖的，土地使用权人享有使用权 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 的空间范围应当包括地面之上植物、动物生长所需要的一切必要空间；若是为了在 土地上建造建筑物的，土地使用权人享有使用权的空间范围应当是法律允许的建筑 物的高限，以及建筑物基础工程的稳固性所需的地下空间和建筑物通风透光所需的 空间” 。xiii这一标准虽然具有较大的弹性，但更有利于充分合理地利用有限的空间 资源。另一方面，作为空间权客体的空间的范围也不是无限延伸的，作为私法所调 整的社会关系的客体，它应以人类有能力开发利用的空气空间为限，外层空间和国 际公法上设定“无害通过权”的空间都不属于空间法所调整的客体范畴。 另一方面，由于空间权的产生与城市化进程密不可分的关系，国内外学者在论 及空间权时均将其权利客体定位在“城市土地”的上空与地下，但在土地资源日益 稀缺和科学技术日益进步的双重动力推动下，对“城市土地”之外的其他土地上下 空间的利用既有必要又有可能，这部分土地主要包括农用地、森林、草原、荒地、 滩涂等。农用地是地表作物赖以生存的根本，保证地上作物生长所必须的上空及地 面以下作物根系生长所必须的地下空间属于农地使用权的客体范围，对农地使用权 范围外空间的开发利用并不必然会与前者发生权利冲突，在不发生冲突情况下自可 依约定或法定设定空间权；若开发利用农地使用权范围外空间将对或已经对作物生 长造成不利影响，则可在给予农地使用权人适当的补偿或赔偿后设定空间权。森林、 草原、荒地、滩涂上下的空间权的设定可依农用地类推适用。另外，水域也可以视 为广义上的土地，进而也可以在水面上下设定空间权，在国外水下建筑物已屡见不 鲜，水下旅馆、水下公园、海底隧道、水下火车站这些水下工程已把陆上空间权引 向水上和水下。由此可见，作为空间权客体的“空间”是一个外延十分宽泛且内涵 非常丰富的概念。 1.3 空间权的内容空间权的内容 空间权大体上可以分为空间所有权和空间利用权两大类型。其中，空间利用权 又分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权，物权性质的空间利用权主 要包括空间地上权和空间役权两种，债权性质的空间利用权则包括空间租赁权和空 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 间借贷权。 1.3.1 空间所有权空间所有权 空间所有权，是指所有人对地表上下一定空间享有的所有权。在传统民法中并 没有空间所有权这一概念，也没有空间所有权产生的条件，空间所有权被理所当然 地包含在土地所有权之中。因为从罗马法时代起，绝对权利思想就在相当长的时间 里居于统治地位。这种思想反应在土地所有权上，就是强调个人的土地所有权“上 达天宇，下及地心” 。这种排他的、绝对的个人土地所有权即包括了空间所有权。 虽然这种观念后来受到了“社会的、团体的土地所有权”观念的冲击，同时，20 世 纪初期各国民法典也纷纷对土地所有权的范围作了限制，但是，限制范围以外的空 间所有权，仍应当赋予土地所有人。 1.3.2 空间利用权空间利用权 空间利用权可以分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权。 1）物权性质的空间利用权： （1）空间地上权。地上权，系大陆法系国家物权法中最重要的用益物权种类 之一，它是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地的权利。 按罗马法以来的民法理论及其实务，地上权人一经获得土地所有权人所有的土地的 地上权，则其对土地的使用、收益范围即与土地所有人相同，不以地表为限，还及 于土地的上空及地下。也就是说，传统的普通地上权，是以土地地表的上下范围为 客体，而成立的限制物权。而在空间地上权，其虽与此种以及于土地地表的上下为 利用对象的传统的普通地上权在本质上并没有差异，但其用益范围却有着量的差 别，也即空间地上权仅以地表上空或下空的一定范围的空间为客体而成立。另外， 由于享有普通地上权的人不得对土地施加可致永久损害的变更，如此一来，土地所 有权人也大多经由设定空间地上全以使空间地上权人可得其土地地表的空中或地下 的一定范围内兴建工作物等设施。就此意义而言，空间地上权与普通地上权之间并 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 没有太大差异。虽然如此，二者之间存在的差别还是非常明显的：空间地上权并非 是既有的传统民法上中土地法上的地上权，而是具有新的权利内容的空间法上的地 上权，也即空间地上权是着眼于土地的立体利用而予成立和设定的，其不仅须在土 地各层有权利设置的可能性，而且还须要确定所设定权利的土地各层的充分利用。 因此，空间地上权的效力并非仅仅及于其直接的客体范围内，而且还及于立体的、 多面的，且超出直接客体的必要部分，由此显示出其活动的性格。xiv 虽然空间地上权与普通地上权之间存在差异，但这并不意味着已经设定普通 地上权或其他用益物权的土地就不能再设定空间地上权。事实上，为了保证资源充 分利用，在这种情况下当然应当允许再设定空间地上权。不过需要注意的是，在这 种情况下，空间地上权人与普通地上权人相互间，以及与土地所有权人或其他用益 物权人之间，发生的是平面与立体间的相邻关系。因为土地空中或地下的利用，仍 需要直接或见解与土地表面接触，所以，新设定的空间地上权，为了达到其设定的 目的，对于其他用益物权人的使用、收益势必有所影响。为了避免损害其他用益物 权人的利益，土地所有人为他人新设定空间地上权时，自然应该获得已经取得该土 地的使用权、收益权人的同意，这样才可以更好地保护其利益xv。 （2）空间役权。役权之概念，起源于罗马法，它是指为一定目的而役使他人 之物的权利。 而空间役权， 则是指以他人土地上下的特定空间供自己或自己土地 （或 者空间）便宜使用的权利。有学者依空间役权的性质，将其分为地役权性质的空间 役权和人役权性质的空间役权。xvi前者指以“他人的空间供自己土地（空间）便 宜使用的权利” ，后者指“以特定人的利益而使用他人空间的权利” 。就空间权的关 系而言，空间役权不仅成立于横的关系上，在总的关系上也可以发生。如地下输水 管道通过地下空间，若在地表修建超重建筑物，则会对管道造成破坏。因此，必须 设定一项以限制或限制地表的土地所有人建造超过一定程度以上重量的建筑物为内 容的空间役权。同理，地下下水管道若发生泄露也会影响到地表土地所有人的正常 使用，因而地表的土地权利人可设定一项以限制地下管道发生泄露为内容的空间役 权。就空间地役权的内容而言，既有特定空间的不作为义务或作为义务，也有特定 空间容忍义务。如禁止在某一高度以上的空间建筑房屋，以免妨害他人的日照和眺 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 望；禁止在高压电线通过的空间周围建造建筑物，以免妨害输电，就属于规定了供 役空间的不作为义务。规定供役空间作为义务的情况如在某一水平空间置水观供水 或排水之用。至于规定供役空间以容忍义务者，如供役空间忍受排烟义务等。xvii 2）债权性质的空间利用权 债权性质的空间利用权，是指依契约自由原则所设定的空间利用权，包括空间 租赁权和空间使用借贷权两种。需要注意的是，此类权利通过契约方式予以设定， 因此设定人所获得的此项空间利用权有其严重的缺陷和不足。这主要表现在：没有 登记请求权，没有让渡自由，存续期间短，解约容易，更新困难。xviii （1）空间租赁权。空间租赁权是指以某一特定空间为标的所设定的租赁权。 在依租赁关系取得空间利用权时，空间出租人与承租人之间的权利义务关系，按契 约自由原则，由当事人双方约定。但是空间租赁权的法律地位比空间地上权弱，因 而为了保障空间租赁人利益起见，若租用空间建筑房屋，在解释上，应该申请为空 间地上权进行登记。尤其是在公寓大厦的区分所有关系中，不能将该基地的租赁权 视为单纯的空间租赁权，即应解释为空间地上权。xix （2）空间使用借贷权。空间也可以成为借贷的客体，只是空间使用借贷权的 法律地位比空间租赁权更薄弱。既不能像承租人那样主张买卖不破租赁，也不能申 请准空间地上权登记。因此，实际上利用使用借贷关系取得空间利用权的情况很少。 尽管如此，在理论上，空间使用借贷权仍然不失为空间利用权的一种xx。 以上是对空间权进行理论上的分类，但是，由于我国实行的是土地公有制制度， 土地只能由国家和集体所有，其他个人和组织只能取得土地的使用权。作为空间权 客体的空间依附于土地而生，则我国空间所有权的主体也只能是国家和集体。国家 和集体作为土地及土地上下空间的所有权人，一方面可以就土地设定他物权性质的 土地权利，另一方面又可以就空间设定独立于土地权利的空间权，其他个人和组织 才得以取得空间利用权。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 1.4 空间权的性质空间权的性质 1.4.1 空间权是用益物权空间权是用益物权 空间权具备用益物权的性质。目前，国内的学者对用益物权的性质有了一个比 较统一的看法，认为用益物权是一种权利人对他人所有的物享有的以使用、收益为 目的的物权xxi。用益物权的性质一般包括以下几个方面的内容：首先，用益物权是 一种物权，因此用益物权具备物权的一般品质，比如法定性、优先性、排他性、追 及性；其次，用益物权是他物权，因此又具备他物权的性质，如受限制性、派生性、 不完全性；最后，用益物权是一种以利用为目的的物权，它一般是以事实对标的物 占有为实现条件。我们能发现，空间权也具备这些品质：首先，空间权具备物权的 特性，空间权人因为从国家或集体取得空间权以后，就取得对特定空间的占有、使 用、收益的排他性权利，任何人不能对此进行干涉、侵犯，因此也就具备了绝对的 对物的支配性，具有对世性；其次，空间权具有他物权的特征，空间权人对空间享 有的不是所有权，空间所有权在我国属于国家享有，任何私人都不能对其主张所有 权，仅得依法定程序取得空间的利用权，权利享有的空间利用权会受到国家或集体 对空间的所有权的影响，因而具有有限性，不具有永恒性，同时，空间权一旦设立 也会对国家或集体的空间所有权形成约束，国家和集体的空间所有权部分权能甚至 是大多数权能会受到约束，国家除有正当理由外不得对空间权人正当行使空间权进 行干涉；第三，空间权设立的目的是为了有效利用空间，充分发挥空间在现代化建 设中的作用，充分实现它的价值，这也是用益物权最初设立的最主要的目的，它不 同于担保物权，是通过担保这种形式来利用物的交换价值；最后，空间权作为一种 以对空间的使用、收益为目的的权利，以空间权人对标的物的占有为必要，既然是 要对国家或集体所有的空间进行使用、收益，就必须对其进行物质形式的支配，否 则无法实施对空间的利用，因此，空间权的实现必须以空间权人占有特定的空间为 成立条件。综上所述，无论从哪方面考察，空间权都具备了用益物权的性质，因此， 它勿庸置疑的属于用益物权的一种。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 但是，就空间权是否属于一种独立的用益物权，在我国学界仍存在较大争议。 从大陆法系国家（地区）的学说、判例及立法实践情况看，均将空间权的主要类型 空间地上权直接视为地上权的一种形式。德国、日本等国民法典均规定有“空 间地上权”条款，并将其直接规定在“地上权”一章中。在台湾现行民法中虽没有 专设“空间地上权”条款，但在大众捷运法中则有类似的规定。在新近一次修 改中，台湾民法仿效日本立法模式，增设“附加条款” ，专门规定空间地上权制度。 xxii如前所述，所谓空间地上权，是指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工 作物为目的而使用其空间的权利。从学说上看，受大陆法系国家的影响，台湾法学 界通说也认为，空间地上权性质与地上权相同 在我国大陆学界对空间权性质的认定上存在较大争议，并形成了“否定说”与 “肯定说”两种见解： 第一，否定说。否定说主张，空间权不是一项新的用益物权种类。持此说的学 者有梁慧星教授及其主持的物权法课题组等。他们认为， “空间权并不是物权法体 系中的一个新的物权种类， 而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。 ” xxiii 基于这一认识，在其中国物权法草案建议稿中，没有对空间权做出专章规定， 而是将其分解成空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地使用权三种，归入基 地使用权、农地使用权和邻地使用权三章中分别规定。 第二，肯定说。肯定说主张，空间权是一项新型的、独立的用益物权。持此说 的学者有王利明教授及其主持的物权法课题组等。他们认为， “由于空间权可以基 于土地所有权人、使用人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离， 且可以通过登记予以公示，因而空间权可以成为一项独立的物权。 ”xxiv “空间利用 权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一 的规定，而不应分割为不同的权利类型。 ”xxv。基于上述认识，在其主持的中国 物权法草案建议稿及其说明中，将“空间利用权”单独列为一节，作为用益物权 一章中的一个单独的种类，予以专门和系统的规定。 从历史的发展和空间权产生的过程来看，空间权是从土地所有权中分离出来 的，在分离过程中，如果土地所有人基于他人须在自己的土地上建造建筑物或其他 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 工作物之目的而将空间利用权让渡给他人，他人获得了空间利用权，就可以对空间 行使占有、使用、收益等多项权能。因此，从权利来源上来看，空间权与地上权的 来源并无不同；另外，从权利设立的目的来看，两者都是为了在设立的标的上建造 建筑物或工作物之目的，只不过空间权的标的为空间，而地上权的标的为土地而已； 从两项权利的内容上看，空间权与地上权的权利内容相同，都包含有对标的物的占 有、使用和收益等权能。对此，我们可以得出以下结论： （1）地上权可以于土地上 空或地下设定，而不仅限于在土地的地表设定； （2）土地上空或地下所设定的地上 权，属于地上权的一种，其性质与普通地上权无异，只是设定的范围不同而已； （3） 普通地上权的客体范围并不能与空间地上权的客体范围严格分割开来，往往普通地 上权的设立要以利用特定的空间为必要条件。由此可见，空间权并不能作为一项单 独的用益物权，而应将其视为对一定空间上所设定的各种权利类型的抽象概括。 1.4.2 空间权是财产权空间权是财产权 财产权的概念经过一个长时间的发展，人类对它的认识也比较一致。波斯纳认 为一项权利要成为财产权，必须符合三个条件：一是普通性，也就是任何为人们所 需求的稀缺的资源必须以财产权的形式进行界定，而不应存在一个无归属的资源利 益；二是排他性，即是财产权在某个特定主体所拥有的同时，必须排除他人同时享 有该项权利，并且他人不得侵犯该项权利；三是可转让性，财产权是可以自由转让 的权利。xxvi另一位学者德姆塞茨认为，要成为财产权的条件是，该财产必须具有 排他性和可让渡性，它是指决定谁在严格特定的方式下，使用一种稀缺资源的权利， 除了所有权之外，其他任何人均不可能享有同样的使用该资源的权利，可让渡性则 是指财产权转让给他人的权利，它同时包括以任意的价格进行销售的权利。xxvii我 国的学者也认为财产权是指以财产权益为内容，直接体现某种利益的权利，它是与 非财产权利相对应的概念，财产权包含的内容较为广泛，凡是有经济价值的权利都 可纳入财产权的范畴。xxviii可见当代财产权的概念在被泛化，财产权的客体除所有 权以外还有物权、债权、知识产权等。xxix根据上述财产权的概念可知道，一定的 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 大气空间能够被人类所支配和利用，能满足人类的生产和生活的需要，故它就有了 经济价值。空间权人从国家或集体取得空间权后，就可以进行排他的占有、使用、 收益的权利，这种权利它不仅可以对抗第三人的侵害，而且还可以对抗它的原来的 所有人国家或集体的不当干涉，空间权人可以在规定的范围内自由地转让其空 间。所以空间权是一种财产权。 1.4.3 空间权是资源使用物权空间权是资源使用物权 我国学者汪建平在资源物权的权属的界定与冲突 （载王利明主编物权法 研究专题 ，吉林人民出版社 2002 年版，第 553 页）一文中指出，资源物权是权利 人为了满足其利益的需要，对自然资源的依法或依合同所享有的直接支配与排除妨 害的权利。在我国， 宪法规定的土地、矿产、水流、草原等自然资源的使用权， 即属于资源使用物权的范畴。资源使用权是一种依法定和合同规定，非资源所有人 对自然资源享有的直接支配与排除妨害的民事权利，属于他物权，是非资源的所有 人因生产和生活需要进行使用，而不是指资源所有人的使用。而土地是指由地球上 一定高度和深度的岩石、矿藏、水分、空气、植被等构成的自然综合体，即陆地及 其附属物。xxx可见空间是土地的应有之意。在土地私有制国家的空间权的客体一般 有两种形式，一种是空间附属于土地，但土地所有人得允许他人无害通过或其他的 一些特定形式的无害利用，即对所有权进行了限制；第二种是空间附属于土地，但 对该附属于土地的空间的高度法律作了规定，在一定的深度和高度之外的空间属于 国有。而在我国土地公有制的体制下，空间只能附属与土地归国家和集体所有。而 土地属于自然资源，故其对应的特定的空间也应该属于自然资源，因此对特定空间 的使用也就是对自然资源的使用。 另外，特定的空间从利用的价值、物理性质上也可以从其附属的土地之中独立 出来，那么空间也就可以和土地一样作为使用权的客体，按照这种思路，我们可以 把土地的使用分为两大部分，即对土地地表的使用，比如地役权、农地使用权等； 另一部分就是土地空间的利用。在特定的空间设定空间权，对土地进行立体的利用， 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 这样可充分利用土地资源。从此意义上说，空间权也是一种资源使用物权。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 2 两大法系空间权立法分析及启示两大法系空间权立法分析及启示 2.1 两大法系空间权立法模式比较两大法系空间权立法模式比较 科学技术和社会生产力的发展决定法律法规的制定与完善。为了适应和保障土 地立体化利用发展的需要，解决由此产生的诸多法律问题，尤其是地表及其上下空 间分层区分和利用以及产权界定问题，在对“空间权”制度进行广泛、深入理论研 究的基础上，一些国家和地区在政策和立法上都对空间的开发利用及产权界定做出 相应的规定，并且在实践中得到了不断完善。特别是一些西方发达资本主义国家， 由于其科学技术的完善，他们在对空间的利用方面也走在世界的前列，在实际生活 中产生的与空间利用相关社会关系也相应地较多并且复杂，因此，他们在相关立法 方面也相应地更先进更完善。 2.1.1 英美法系空间权立法模式英美法系空间权立法模式 在英美法系国家普遍采用的是单独制定“空间法”的立法模式。 实行这一立法模式最典型的国家是美国。虽说从法源上看美国属于英美法系国 家，但在涉及土地等不动产在内的财产法律制度方面却深受罗马法的影响，并且在 高度发达的科学技术及生产力水平的推动下，其有关空间权的判例及立法并不落后 于大陆法系国家。由于判例法在英美法系国家中居于主导地位，因此，体现在空间 权的法制上，美国最先也是以判例形式确定空间权法律制度的。其最早确立空间可 以用于租赁及让渡的判例可追溯到 19 世纪 50 年代。1857 年，美国依阿华州法院判 决（rodes v mccormick, 4 lowa, 368）认定，空中权可得分离所有（这里的空中权 实际是空间权的一个分支） ；其后，在 1898 年，美国伊利诺斯州法院判决(westsicle elevated railway company v spinger 171, m, 170)认定，地表可得被别除，而仅以空 中为所有对象。1906 年纽约高等法院（court of appeals）在巴特勒诉边境电话公司 （batter v frontier telephone co.）一案的判决中写道：土地的上空，与土地一样， 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 17 均系不动产，土地的所有这也是上空的所有者，并且其可以将尚有的上部空间作为 土地的一部分予以独占支配。1946 年联邦最高法院（the united states supreme court）在美国诉考斯比（the united states v causby）一案的判决中，进一步表明 了承认土地所有者对上空空间具有权利利益，并可单独成为权利的客体的立场。该 判决写道：飞机在私有土地上空通过而导致所有者对土地的利用受到妨害时，将根 据合众国宪法被认为是未经正当的补偿而剥夺财产权。美国最高法院坚持联邦法律 和民用航空委员会规则，似的民用航空委员会规定的最低飞行高度之上的空间成为 联邦的和公共的领域，从而州法院对发生在这些最低高度之上的任何飞行都不能判 定侵入赔偿xxxi。1962 年，议会做出飞机航行所可能达到的空间，将作为不动产予 以征用的决定。由此，土地所有者将土地上部空间予以水平切离而进行让渡、租赁 的情形日益普遍。xxxii 在成文法方面，1927 年，伊利诺斯州制定了美国历史上的第一部有关空间权的 成文法。其后，美国各州承认空间权的类似立法陆续出台。1958 年，由于议会承认 州际高速公路的上部空间与下部空间可以作为停车用空间加以利用，使得空间权概 念开始得到美国社会的普遍接受与认同。1962 年，联邦住宅局制定的国家住宅法即 明文确定空间权可以成为抵押权的标的。到 19 世纪 70 年代，美国各州以“空间权” 为名称制定统一空间法的提案出现，1973 年，俄克拉荷马州制定了俄克拉荷马州 空间法 ，首先完成了空间权的统一立法。该法的制定，被认为是“对此前判例与 学说关于空间权法律问题基本立场之总结” ，因此备受注目。xxxiii按照该法规定，空 间与一般不动产一样，可以成为所有、让渡、租赁、担保、继承的标的，并且在课 税及公用征收方面也与一般不动产一样，依同一原则处理。 2.1.2 大陆法系空间权立法模式大陆法系空间权立法模式 1）将空间权制度放在民法典用益物权的相关章节中予以规定 采用此立法体例的主要是德国、日本、瑞士等大陆法系国家。大陆法系国家（地 区）都把空间权作为一种新的物权客体，将有关空间权的规定纳入到现存的用益物 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 18 权中加以规定，而并没有把空间权作为一种新的用益物权种类进行单独规定。表现 在立法上就是依空间的使用目的，将相应的空间利用权归入使用目的与之相同的土 地用益物权中加以规定。对于空间役权，由于其种类及权利义务关系较为复杂，而 且其本质上多可以参照地役权及土地相邻关系的原则处理，因此，多数国家立法上 并没有对空间役权作出规定，而仅就空间利用权中的空间地上权作出规定。 （1）德国 德国是现代大陆法系的代表国家之一。在空间权立法上，德国民法典直接将空 间权的有关规定归入“地上权”一章，一并规定在 1012 条中，而并没有将空间地 上权和普通地上权予以区分。德国民法典 1012 条规定： “土地得以此种方式（注： 这里指设定地上权的方式）设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有土 地的地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。 ”依该条规定，所谓地上权， 是指以在他