（诉讼法学专业论文）我国民事群体诉讼的困境与出路——示范诉讼的构建.pdf

摘要 近年来，伴随着我国经济的快速发展和社会的转型，群体性纠纷和群体诉讼呈 不断上升趋势，但是我国的群体诉讼制度代表人诉讼存在缺陷，不能适应新形 势下司法实践的需要，从而使我国群体纠纷的司法解决陷入了困境。为了更好的解 决群体性纠纷，在对代表人诉讼制度进行完善的同时，应当引入示范诉讼制度。示 范诉讼制度是许多国家在解决群体纠纷时探索出的一条路径，是对现有群体诉讼制 度的补充，与其他群体性纠纷解决制度相比，示范诉讼在程序构造方面和运作机理 方面具有独特性。目前已经有许多国家和地区在民事诉讼立法中对其加以明确规定， 有些国家在实践中大量运用这一制度以解决实际问题并且取得了良好的效果。本文 在对各国示范诉讼制度加以考察、综合考虑立法和司法实践经验的基础上，根据我 国的实际情况，提出我国构建示范诉讼制度的指导思想及具体模式，并主要从示范 诉讼的适用条件、管辖问题、公告问题、案件的代表性和典型性问题、第三人的权 益保护问题、示范案件判决的应用问题、案件的上诉和申诉问题、案件的执行问题、 诉讼费用问题及相关配套制度的建立等方面进行了阐述，提出了我国示范诉讼制度 构建的具体框架，以完善我国群体诉讼制度的体系，使其与诉讼外的纠纷解决方式 一起建立中国特色的群体纠纷解决机制。 关键词：群体诉讼；代表人诉讼；示范诉讼；制度构建 a b s t r a c t i nr e c e n t y e a r s ，a l o n g w i t ho u rc o u n t r y se c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n d t h e t r a n s f o r m a t i o no fs o c i e t y ，g r o u p so fd i s p u t e sa n dl a w s u i t sd e v e l o pq u i c k l y b u tt h e l i t i g a t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r y sr e p r e s e n t a t i v el a w s u i tp r o c e e d i n gh a v em a n yd e f e c t s ， c a l ln o ta d a p tt ot h en e ws i t u a t i o no ft h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，w h i c hp u t so u rc o u n t r y s j u d i c i a ls e t t l e m e n to fg r o u pd i s p u t e si nad i f f i c u l tp o s i t i o n i no r d e rt os o l v et h eg r o u p d i s p u t e sa n dt om a k es y s t e mo fr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o np e r f e c t ，t h el i t i g a t i o ns y s t e m s h o u l di n t r o d u c et h et e s tc a s e t e s tc a s es y s t e mi sak i n do fs u i tw h i c ha i m sa ts o l v i n gt h e c o n f l i c tt h a th a sar e l a t i o n s h i pw i t hm a n yp e o p l e m a n yc o u n t r i e se x p l o r et h i sp a t ho f l i t i g a t i o na st h es u p p l e m e n t a r yo ft h ee x i s t i n gs y s t e mt os e t t l eg r o u pd i s p u t e sa n dl a w s u i t s a n d c o m p a r e dt ot h eo t h e rs e t t l e m e n ts y s t e m so fg r o u pd i s p u t e sa n dl a w s u i t s ，t h et e s t c a s eh a ss o m ep r o c e d u r a la s p e c t sa n di t so p e r a t i o no ft h em e c h a n i s mi su n i q u e i nt h i s p a p e r ，t h ea u t h o rs t u d i e dt h em o d e l so ft h el i t i g a t i o ns y s t e m si no t h e rc o u n t r i e sf i r s t l y ， a n da n a l y s i st h ed i f f e r e n tl e g i s l a t u r ea n dt h ej u d i c i a r yo nt h eb a s i so fp r a c t i c a le x p e r i e n c e a n dt h e na c c o r d i n gt ot h e a c t u a ls i t u a t i o no fo u rc o u n t r y ，p u tt h es u g g e s t i o nt h a to u r c o u n t r ys h o u l db u i l dt e s tc a s el i t i g a t i o ns y s t e mt os o l v eg r o u pd i s p u t e sa n dl a w s u i t s t h e a u t h o ra d v a n c e dt h ed e s i g ng u i d a n c ea n dt h es p e c i f i cm o d ea n de l a b o r a t e dd e t a i l e df r o m t h ea p p l i c a t i o no ft h et e s tc a s e ，t h eq u e s t i o no fj u r i s d i c t i o n ，n o t i c e ，t h er e p r e s e n t a t i v e c a s e sa n dt h et y p i c a lq u e s t i o n s ，t h ep r o t e c t i o no ft h i r dp e r s o n sr i g h t sa n di n t e r e s t s ，t h e a p p l i c a t i o no fj u d g m e n t ，a p p e a l s ，t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ec a s e ，l i t i g a t i o nc o s t sa n d s o m er e l a t e da s p e c t s t h ea u t h o ra d v a n c e das p e c i f i cf r a m e w o r ko fo u rt e s tc a s el i t i g a t i o n s y s t e mi no r d e rt op e r f e c tt h el i t i g a t i o ns y s t e ma n ds e tu pad i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m o ft h eg r o u pd i s p u t e sa n dl a w s u i t sw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s k e y w o r d s ：g r o u pl a w s u i t ；r e p r e s e n t a t i v el a w s u i t ；t e s tc a s e ；c o n s t r u c t i o n 学位论文独创性、知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均己做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名： 狄水红日期：勾卵年多月肜日 学位论文知识产权权属声明 ；本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密 ( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名： 苏啦讧 导师签名： ( 本声明的 日期：如格月o h f 穆日期：如明年莎月纱日 岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 3 6 引言 引言 群体诉讼制度是近几个世纪才发展起来的一种新型诉讼制度，是指共同诉讼制 度之外的，为解决多数人纠纷所设计的当事人诉讼制度，是各国在现代社会化大生 产背景下专门为解决群体性纠纷而设立的制度的统称。群体性纠纷的存在是世界各 国共同面临的社会问题，随着社会的不断发展，群体性纠纷不断出现并且有越演越 烈的趋势，与之相对的是，传统的一对一的诉讼模式已经不能够满足解决纠纷的需 要，在这种情况下，民事群体诉讼制度应运而生。群体诉讼制度与传统诉讼制度相 比，将众多的当事人拟制为一个临时的群体，通过诉讼代表制来解决在传统诉讼制 度下有限的诉讼空间无法容纳太多诉讼主体的难题，一并解决了众多当事人与对方 当事人之间的利益冲突，弥补了传统单一诉讼和共同诉讼无力及时、有效地解决新 型群体性纠纷的不足，成为了民事诉讼中的一项重要制度。后来各国在本国国情和 法律传统的基础上，借鉴他国立法经验，逐步建立了具有本国特色的群体诉讼制度。 目前，各国具有代表性的群体诉讼模式主要有美国的集团诉讼、同本的选定当事人 制度、德国的团体诉讼和我国的代表人诉讼。 我国现行民事诉讼法中规定的群体诉讼制度代表人诉讼在解决众多当事人 纠纷案件中曾起到了积极的作用，但是随着群体纠纷性质的多样化以及涉及法律问 题的复杂化，它在实践运行中对于解决群体性纠纷尚存在诸多不足，收效甚微。近 些年来，我国各类群体性纠纷和事件不断发生，涉及问题复杂，人数众多，社会影 响十分广泛，这些纠纷的正当解决对公民的法律信仰和对审判的信任至关重要，需 要及时有效的解决。因此，在完善代表人诉讼制度的同时，寻求补充性诉讼制度， 完善解决群体纠纷的诉讼机制成为学者们关注的问题。 示范诉讼是许多国家在解决群体纠纷时探索出的一条新路径，是对现行群体诉 讼制度的补充或替代，在解决群体性诉讼方面发挥了重要作用。它的功能主要在于 用较小的诉讼规模来解决群体纠纷中共通的事实问题或法律问题，促进当事人裁判 外解决纷争和预防群体性纠纷的发生。在国外，很多国家和地区已经在民事诉讼立 法中对其加以明确规定，有些国家在司法实践中大量运用这一制度并且取得了良好 的效果。目前，我国学者对示范诉讼制度的研究尚少，这些研究远远不能满足司法 实践的需要。虽然世界各国受大陆法系和英美法系不同法律传统的影响在法律制度 的设计上存在很大差异，但是也存在着相互借鉴，不断融合的趋势。因此，我们有 必要对各国的示范诉讼制度加以考察，综合考虑分析各国相关立法和司法实践经验， 全方面地审视示范诉讼制度。在个性差异的基础上，找出其共性，并根据我国的实 际情况予以吸收和借鉴，构建我国的示范诉讼制度，完善解决群体性纠纷的途径， 以便更好的化解群体纠纷，实现我国建设和谐社会的目标。 青岛大学硕十学位论文 本文共分为四个部分。第一部分介绍了我国现行的群体诉讼制度的实际运行状 况和缺陷。第二部分对示范诉讼制度的基本理论问题进行了介绍和论述，在此基础 上，将其与我国的代表人诉讼制度进行比较分析，鉴于我国代表人诉讼制度在解决 群体纠纷上的不足，论述我国构建示范诉讼制度的必要性和可行性。第三部分介绍 了国外示范诉讼制度的理论研究和立法、司法情况，比较分析了示范诉讼的运行模 式及其各自的利弊，以期对构建我国的示范诉讼制度有所启发和帮助。最后，探讨 我国示范诉讼制度构建的指导思想和模式，借鉴国外的最新成果，结合中国的国情， 就我国示范诉讼制度的构建提出初步框架，以完善我国群体诉讼制度的体系，使其 与诉讼外的纠纷解决方式一起建立中国特色的群体纠纷解决机制。 2 第一章我国现行民事群体诉讼制度代表人诉讼概述 第一章我国现行民事群体诉讼制度代表人诉讼概述 我国代表人诉讼制度是立法机关在借鉴国外制度，总结我国司法实践经验的基础上， 结合我国的具体司法实践构建的群体诉讼制度。它是指在民事诉讼中，当事人一方或者 双方人数众多，所涉及的诉讼标的是共同的或同一种类的，不可能全部到法院进行诉讼， 由代表人代表人数众多一方当事人进行诉讼活动，法院所作判决对其所代表的成员具有 约束力的诉讼制度。1 9 9 1 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法第五十四条、五十五 条规定了代表人诉讼制度，随后，1 9 9 2 年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事 诉讼法若干问题的意见对该制度做了进一步的规范。代表人诉讼的立法标志着我国群 体性诉讼制度的确立。 1 1 我国代表人诉讼制度的适用条件 按照中华人民共和国民事诉讼法以及相关司法解释的规定，我国的代表人诉讼 制度有着严格的适用条件： 第一，当事人一方或双方人数众多，不可能同时参加诉讼。 人数众多是代表人诉讼制度的前提，也是其首要特征。人数众多的当事人一方人数 一般在十人以上。 第二，人数众多当事人一方的诉讼标的相同或者属于同一种类。 第三，代表人适格。 所谓代表人适格是指代表人必须是本案的当事人，与被代表人之间具有共同的利益， 与本案的诉讼标的有着直接的利害关系，具有相应的诉讼行为能力，能够正确履行代表 人的义务，善意地维护全体被代表成员的合法权益，同时，他必须是由经过法定程序登 记的权利人推选或者由人民法院与权利人商定的。如果代表人不适格，将导致代表人诉 讼不成立。 第四，人数众多一方当事人的诉讼请求或抗辩方法相同。 人数众多的一方当事人在推举代表人进行诉讼时，除了诉讼标是同一的或同种类的 外，还应当具有相同的诉讼请求或抗辫方法。如果不同的话至少应当对各个成员都能成 立而不相互矛盾。在人数众多一方当事人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的 情况下，依据最高人民法院关于适用 若干问题的意见 的规定，可以由部分当事人推选出自己的代表人进行诉讼。 1 2 我国代表人诉讼制度的功能 我国的代表人诉讼在解决群体性纠纷案件上具有独特的功能，突出表现在以下 3 青岛大学硕上学位论文 方面： 第一，它能有效地解决当事人人数众多与诉讼空间容量不足的矛盾，扩大了司 法解决纠纷的功能。 第二，代表人诉讼把若干个具有相同的或属于同一种类的纠纷集中到一个诉讼 程序之中解决，大大提高了案件审判的效率，节省了司法资源。 第三，避免了法院重复审理和判决可能引起的法院裁判之间的矛盾，可以有效 保证法院判决对于相同事实的认定、处理的同一性和确定性。 第四，代表人诉讼减少了群体性纠纷在社会上的滞留时间，减小了纠纷扩大或 激化的可能性，缩短了群体性纠纷的社会震荡周期。 1 3 我国代表人诉讼制度的运行困境 代表人诉讼制度建立以后在我国司法实践中发挥了重要的作用，法院在处理群 体性诉讼问题上也有了很大的进展和突破，比如，最高人民法院关于审理证券市 场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定的司法解释确立了受理和审判此类 案件的特别程序。此后的大庆联谊一案，在应用该司法解释的规定审理案件时，对 代表人诉讼模式进行了创新。2 0 0 3 年2 月1 日起施行的最高人民法院关于审理与 企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定对与企业改制相关的其他民事纠纷， 包括一些群体性纠纷的受理、审判等问题做出了具体规定。此外，法院还通过司法 实践对诉讼主体的规定做出了重大突破，承认业主委员会拥有作为原告的诉讼资格。 但是，这些规定仍不足以掩盖代表人诉讼制度的缺陷，特别是近些年来，由于 经济的市场化、全球化程度不断提高，社会矛盾不断增多并且r 趋复杂，我国各地 出现了群体性诉讼逐年增长的趋势，大量的群体纠纷亟需解决，但是代表人诉讼制 度的实际运行情况却差强人意，其中当事人人数不确定的代表人诉讼几乎已成为具 文。对此，笔者拟从司法政策、法理和实践操作三个层面进行阐述。 第一，司法政策层面。在民事诉讼法实施以后，最高人民法院发布了关于适 用 若干问题的意见的司法解释，进一步细化了代表 人诉讼的操作规则，以便使这一制度能够在实践中得以运用。此后，最高人民法院 通过司法解释多次强调慎重处理群体纠纷的方针，但是却没有再制定、发布关于代 表人诉讼的司法解释，更没有涉及代表人诉讼受理的具体要求。2 0 0 1 年1 月1 5 日，最 高人民法院发布关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题 的通知第4 条规定：对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同 诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。2 0 0 1 年9 月2 1 同，最高人民法院 发布了关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知，从而使得我国在涉及民事 证券领域的集团诉讼的大门彻底关闭。随后，2 0 0 3 年2 月最高人民法院关于审理 4 第一章我国现行民事群体诉讼制度代表人诉讼概述 证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定中，最高人民法院再也没有 使用代表人诉讼的概念，而是用共同诉讼和合并审理的原理和制度进行受理和审判。 一方面规定原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼，另一方面又规定多 个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可 以将其合并为一个共同诉讼，适用共同诉讼和合并审理的原理和制度进行受理和审 判。在这样的情形下，法院系统内部以维护社会稳定为第一原则，慎用代表人诉讼 的司法政策贯彻始终，导致民事诉讼法规定的代表人诉讼制度在司法实践中与共同 诉讼、合并审理趋向接近，同时，当事人人数不确定的代表人诉讼基本上成为具文。 第二，法理层面。我国民事诉讼法规定代表人诉讼的适用要件包括争议所涉及 的诉讼标的相同或者属于同一种类，这一规定极大的限制了代表人诉讼制度的适用。 例如，在实践中，因同一事实造成众多当事人损害时，不同的当事人可能会依据不 同的法律规定，依合同关系或以侵权行为起诉，这就导致了众多当事人之间受损的 事实相同，但是诉讼标的却不同一或不属于同一种类。在这种情况下，尽管受害人 人数众多，但因为不符合代表人诉讼的适用要件所以不能提起代表人诉讼，这必然 把因同一事实问题或法律问题而引起的多数人纠纷排斥在代表人诉讼的范围之外， 不利于小额多数权利的救济和群体利益的保护。 第三，实践操作层面。代表人诉讼特别是人数不确定的代表人诉讼既不被群体 纠纷中的当事人乐于选用，也很少被法院援用来审理相关案件。面对群体性纠纷， 大部分法院根据自己的情况和理解，以必要共同诉讼或通过案件分解，以单独诉讼 的形式来实际操作。据调研，比较普遍的做法是分别立案，合并开庭审理，分别判 决，以这种方式处理的群体性案件，被法官们称为“系列案件 。群体诉讼相对 较多的海口法院的调研证实，在他们调研的案件中没有一宗案件利用人数不确定的 代表人诉讼进行立案，其他地方也莫不如此，如广东汕头市达濠区人民法院的一宗 案由为教育保障金纠纷的群体性诉讼，当事人一方多达一千多人，全部分案处理， 共立案一千多宗。瞳1 1 4 我国代表人诉讼制度现状的反思 关于我国的代表人诉讼制度，在当时立法准备不足的条件下，立法者能够大胆 借鉴国外的群体诉讼制度，并结合我国国情对其进行改造，在民事诉讼法中确立了 代表人诉讼，应当说是值得称赞的，在当时的条件下，要求将这项制度设计的非常 完善和具有可操作性是不切实际的。我国代表人诉讼总体上符合了解决当前群体纠 纷的实际状况，是一种妥当的、具有内在合理性的群体诉讼机制，至于实践中得不 到充分的适用，需要进行辩证的分析。我国代表人诉讼制度运行的现状主要是由我 5 青岛人学硕士学位论文 国的司法政策和制度本身的缺陷造成的。 1 4 1 我国关于代表人诉讼制度的司法政策 从最高人民法院的司法政策上看，我国关于代表人诉讼制度的司法解释和司法 政策趋于保守。在特殊的社会政治背景下，“稳定压倒一切”的要求深入到了我国政 治、经济和社会生活的各个方面，人民法院在处理群体性纠纷时也时刻面临着如何有 效维护社会稳定的政治压力。一方面，民事诉讼法实施后，最高人民法院发布了适 用中华人民共和国民事诉讼法的具体操作规则，以便使这一制度能够实际应用。 另一方面，最高人民法院又通过司法解释多次强调了慎重处理群体性纠纷的方针， 没有再就代表人诉讼制定、发布具体的司法解释。在这样的情形下，导致地方各级 人民法院按照最高人民法院有关慎用代表人诉讼的指导精神，在实践中通常将群体 性诉讼案件进行人为拆分后进行受理和审判，以避免当事人不满情绪和社会矛盾的 集中爆发。 从另一个角度看，法院内部的考核体系在一定程度上也抑制了法官适用代表人 诉讼审理群体纠纷的积极性。我国法院实行的审判责任追究制度和法官考核制度使 法院对群体诉讼表现出审慎的态度，代表人诉讼的生成条件在一定程度上被法院内 部的各种工作指标和激励机制扭曲：方面，对办案数量的片面强调远远重于案件对 社会的意义，法官尽可能多办案并减少错案数量，而审理代表人诉讼是一件费力不 讨好的工作；另一方面，在法院来讲，其最大的利益诉求是在正确履行审判职责的 前提下尽可能形成一个高结案率，以彰显其业绩，对于代表人诉讼所带来的诉讼效 率则全然不顾。显然，法院内部不合理的考核机制消弭了法院解决群体纠纷的积极 性。嘲 1 4 2 代表人诉讼制度自身的缺陷 考察司法实践，代表人诉讼这种诉讼形式很少被援用，甚至有立法资源被浪费 之嫌。除去若干客观因素外，制度设计本身也值得我们反思。h 1 由于我国民事诉讼 理论研究的整体滞后，加之立法时审判实践经验不足，缺乏系统研究，我国的代表 人诉讼主要存在以下缺陷： 第一，代表人诉讼的运行成本较高 从经济分析法学的观点来看，诉讼是一种需要国家和当事人付出许多金钱、时 间、精力等方面的代价的司法救济方式，有的学者将此理解为“生产正义的成本 ， 并将其分为由国家负担的“审理成本和由当事人负担的“诉讼成本。嘲 从法院的审理成本来看：第一，法院对案件是否符合起诉条件的审查工作十分 繁重，尤其对众多当事人一方的诉讼标的是否相同或者是否属于同一种类、当事人 6 第一章我国现行民事群体诉讼制度代表人诉讼概述 的诉讼请求或者抗辩方法是否相同及其代表人是否适格等审查工作十分繁重。其次， 法院在受理人数不确定的案件以后，不仅需要进行公告，而且还要对当事人进行审 查和登记。如果当事人不能推选出合适的代表人，法院还要与全体当事人商定出代 表人。最后，法院还肩负着监督代表人是否忠于职责的重任。由此可见，在这种制 度设计下，代表人诉讼案件的当事人越多，法院的工作任务就越繁重，法官需要投7 入的时间、精力也就越大。 从当事人的诉讼成本来看：第一，诉讼提起前，打算提起代表人诉讼的当事人 要与其他当事人进行联络，逐个征求当事人提出诉讼的意向、商谈具体的诉讼请求、 推选出适当的代表人、收集证据材料及委托合适的代理律师等。其次，诉讼提起后， 代表人在变更、承认或者放弃对方的诉讼请求、进行和解及撤诉等诉讼事项发生前， 必须征询所有当事人的意见并达成共识，才能做出相应的诉讼对策。在诉讼过程中， 如果诉讼代表人变更的，还需要重新确定代表人。此外，交通费、律师代理费等费 用及大量的时间、精力的支出也是较大的成本开支。与法院的情形同理，代表人诉 讼涉及的受害人越多，搜集信息和促成诉讼合意就会越困难，当事人付出的诉讼成 本也越大。鉴于群体性纠纷具有“小额多数”的特点，即使成本能够被分摊到所有 当事人身上，每个当事人在扣除成本后所能得到的收益也可能是微少的，甚至有可 能得不偿失。当事人作为一个理性的人，面对诉讼成本可能远大于收益的代表人诉 讼可能望而却步。 第二，代表人诉讼的适用范围狭窄 诉讼标的同一或属于同一种类这一诉讼要件导致代表人诉讼的提起要受到十分 严格的限制。依据我国民事诉讼法第5 4 条、第5 5 条的规定，当事人人数确定的 代表人诉讼，其诉讼标的为同一或同一种类，当事人人数不确定的代表人诉讼，其 诉讼标的为同一种类。这两条规定表明，我国代表人诉讼适用范围是以诉讼标的同 一或同一种类为前提，当事人不能因存在共同的法律问题或事实问题而提起代表人 诉讼。由此可见，我国代表人诉讼的适用条件与共同诉讼的适用条件存在重合，它 只是作为人数众多时共同诉讼的一种特殊处理形式，并没有脱离共同诉讼的理论框 架，这极大地限制了代表人诉讼制度的适用范围。在实践中，因同一事实造成众多 当事人损害时，不同的当事人可能会依据不同的法律规定，依据合同关系或以侵权 行为起诉，导致了众多当事人之间受损的事实相同，但是诉讼标的却不同或不属于 同一种类。在这种情况下，尽管受害人人数众多，但因为不符合代表人诉讼的适用 要件所以不能提起代表人诉讼，啷这必然把代表人诉讼局限在狭窄的范围，有些因 同一事实问题或法律问题引起的多数人纠纷就可能被排斥在代表人诉讼适用范围之 外。 第三，诉讼代表人的实体处分权有限 7 青岛大学硕士学位论文 在我国的代表人诉讼中，为保障被代表人的权利而对诉讼代表人的权利限制过 多，忽视了代表人诉讼的特殊性。在代表人诉讼中，诉讼代表人选出后，其权限仅 仅相当于委托代理中的一般代理。我国民事诉讼法第5 4 条、第5 5 条规定：代表人变 更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当 事人同意。即诉讼代表人在被代表人没有特别授权的情况下，不能行使涉及实体权 利的诉讼权利，然而，由于代表人诉讼中当事人人数众多且居住地分散等原因，代 表人在处分实体权利时要事先征得全体当事人的同意，这不仅要花费大量的时间、 人力和物力，增加了诉讼成本，而且还会造成诉讼的拖延。同时，由于当事人人数 众多，会出现意见不统一的情形，这就使得代表人无法行使代表权，最终导致代表 人诉讼无法进行。对代表人权限的过度限制导致我国代表人诉讼制度无法实现其避 免重复诉讼、提高效率、实现诉讼经济的良好初衷。 第四，判决效力的间接扩张性导致“搭便车 心理普遍存在 判决效力间接扩张是指在人数不确定的代表人诉讼中，未参加登记的权利人在 诉讼时效期问内提起诉讼的，人民法院认定其诉讼请求成立的，裁定适用人民法院 已做出的判决、裁定。这样的规定维护了同等情况得到同等对待这一司法要求，也体 现了诉讼经济、效益原则，具有一定的合理性。但是，判决效力的间接扩张在一定 程度上助长了当事人“搭便车”的心态。先行起诉的当事人耗费大量的人力、物力 和财力进行诉讼，还可能承担败诉的法律后果，与“搭便车者 相比承担了更多的 诉讼费用与诉讼风险，而对起诉持观望态度的当事人利用间接扩张性原则以最小的 诉讼成本获取最大的司法保障。在此种情形下，会造成诉讼代表人心理上的不平衡， 会挫伤其参与诉讼的积极性和热情，以至形成一个恶性循环：众多被侵权人或受害 人的利益得不到保护，不法行为人被放纵，新的侵权不断衍生。谁也不愿意费力地 带头到法院起诉，而让他人坐享其成、分享利益。口， 第五，缺乏相关激励机制 我国民事诉讼法缺乏对诉讼代表人激励机制的相关规定。在群体性诉讼中，诉 讼代表人参加诉讼需要付出的时间、精力和劳动远远多于其他不亲自参加诉讼的当 事人。然而，我国现行法律对诉讼代表人的付出如何进行补偿没有做出规定，实践 中，代表人通常是无偿地进行诉讼活动，因此，在代表人诉讼中充当代表人意味着 要为其他当事人提供无偿的劳动。根据美国经济学家诺思的观点，如果私人成本超 过了私人收益，个人一般不会愿意去从事该活动，即使对社会来说有利。因此诉讼 代表人无利可图甚至还要牺牲个人利益的制度显然不利于激发当事人充当诉讼代表 人的愿望。 同时，我国法院系统用案件数量和诉讼收费来衡量法官的业绩，法官审理一件 群体诉讼所要消耗时间、精力和智力比审理一件非群体诉讼案件要多很多。并且， 8 第一章我国现行民事群体诉讼制度代表人诉讼概述 由于群体性纠纷案件涉及人数众多，案情错综复杂，难于审理，一旦失误可能对法 官的职业生涯产生不良影响。基于利益上的权衡，法官不愿适用代表人诉讼来审理 群体性诉讼案件，其适用代表人诉讼制度的积极性很难调动。 第六，规定过于原则化，缺乏可操作性 民事诉讼法对代表人诉讼的规定过于原则化，并且对许多程序问题缺乏规定， 致使实际操作性差。代表人诉讼具有当事人人数众多的特殊性，因此在审理、执行 程序上不能完全按照传统诉讼的程序规则进行处理。在管辖、审理、上诉、执行程 序规定上的空白，一方面会造成各地法院在程序处理上的随意性，有悖于法律的统 二性与严肃性，另一方面使得当事人与法官颇感棘手，回避使用代表人诉讼制度。 综上所述，目前我国的代表人诉讼制度存在很多缺陷，实际运行也不尽如人意， 不能满足现阶段解决群体性纠纷的需要，使我国群体纠纷的司法解决陷入了困境。 但是我国的代表人诉讼制度较好地吸收了美国集团诉讼和日本选定当事人诉讼的制 度优点，融汇中西，是比较好的制度设计。阳1 只是在现阶段，因为我国司法政策和 其自身的原因未发挥出其在解决群体性纠纷方面应有的作用。要真正实现代表人诉 讼制度的价值，发挥其在化解群体性纠纷、维护社会稳定方面的作用，就必须对这 一制度进行改革和完善。随着代表人诉讼制度不断修订完善、社会条件的逐步成熟 和相关配套制度的建立，代表人诉讼制度在审理群体性诉讼案件中的价值可以得到 彰显或正常发挥。 然而，在我国代表人诉讼制度的完善是一个渐进的过程，不能指望通过修改民 事诉讼法在短期内唤醒休眠中的代表人诉讼制度。我们面临的现实是一方面难以在 短期内对司法制度进行根本性的改造，另一方面，大量的群体性纠纷需要通过司法 程序来解决。因此，在完善代表人诉讼制度的同时，寻求补充性诉讼制度，完善解 决群体诉讼的机制成为学者们关注的问题。 9 青岛大学硕士学位论文 第二章我国民事群体诉讼的出路示范诉讼制度 近些年来，各国都在致力于探索群体诉讼制度的改革和多元化的纠纷解决方式 以适应新型的、大规模的群体纠纷的需要，其中最为典型的当数示范诉讼。嘲 2 1 示范诉讼概述 关于示范诉讼的内涵，目前理论界尚无定论。我国台湾学者沈冠伶认为，所谓 示范诉讼系指，某一诉讼之纷争事实与其他( 多数) 事件的事实主要大部分相同，该 诉讼事件经由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理的依据，此 判决可称为示范判决。n 们广义上讲，某一诉讼程序具有超越个案的意义，最高人民 法院就该诉讼所为的判决就可以成为其他同类案件解决的依据，具有示范诉讼的意 义。此时的示范诉讼或示范判决与判例没有区别，都是生效判决对相同或相似案件 的解决具有一定的参考价值。但从狭义上来讲，大多数国家的示范诉讼包括当事人 合意确定的示范诉讼和法院以职权择定的示范性诉讼两种类型。当事人合意确定的 示范性诉讼，指纷争双方当事人之间存在明示或默示协议即诉讼契约，约定某一诉 讼事件作为示范诉讼，并约定在示范诉讼判决确定前，已提起诉讼者停止诉讼，其 他未起诉者暂不起诉。等示范判决确定以后，把该判决作为其他同类纠纷解决的依 据，并对所有当事人具有约束力。这种类型的示范诉讼尊重了当事人的程序选择权 和处分权，在当事人的选定、费用分摊等问题上容易确定，但是在涉及大量同类纠 纷的情形下，由于人数众多，达成示范性契约的难度增加甚至不可能实现。因此， 有必要承认由法院依职权择定示范诉讼。法院依职权在众多群体纠纷中指定一宗或 几宗作为示范案件先行进行诉讼，其他案件则暂时停止，并使示范判决对于同类其 他事件之后诉在一定条件下有拘束力。n 门 笔者赞同，“示范诉讼 是指从存在共同原告且事实与证据相同、所要解决的 法律问题亦相同的数个案件当中选出一个或几个案件，经全体当事人同意，法庭做 出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并做出判决，全体当事人均受该 判决约束的诉讼制度。n 刁 示范诉讼与其他解决群体性纠纷的诉讼制度相比，具有如下特征： 第一，示范案件的典型性和代表性。在众多案件中所选定的拟作为示范案件的 案件必须具有典型性和代表性。典型性和代表性主要体现在所选定的案件与其他案 件在法律问题和事实问题上具有同一性。 第二，示范案件的选取既可基于当事人之间的约定，也可基于法院的指定。前 者主要指在一方当事人内部或双方当事人之间达成协议，选定其中一件或几件案件 作为示范案件，诉讼结果可直接作为裁判依据，对协议当事人具有拘束力。后者是 1 0 第一二章我国民事群体诉讼的f 路示范诉讼制度 指法院基于法律规定在众多案件中选定一件或者数件作为示范案件，其他已经起诉 的案件暂时中止诉讼，示范案件的判决效力扩张至这些暂时停止的案件。 第三，示范诉讼过程的步骤性。首先，由当事人基于协议选定示范案件或者由 法院依职权直接指定示范案件，其他的案件暂时停止进行，然后，由法院对所选定 的示范案件事实进行审理。在法院对所选定的案件事实进行审理之后，如果原告胜 诉，被告与其他原告之间便不再争辩自己的责任，被告对于其他原告也进行相应的 赔偿。如果原告在示范诉讼中败诉，终审判决一旦做出，其他原告自然也不能再对 被告提出损害赔偿请求。不过示范诉讼的原告不能与被告恶意串通，如果示范诉讼 中有密谋串通行为，其诉讼结果对他人无约束力。n 鲫 2 2 示范诉讼制度的价值和功能 示范诉讼制度的存在一定程度上契合了社会现实的需要，发挥着其他群体性纠 纷解决制度所不具备的价值和功能，这些价值和功能大致体现在以下几个方面： 首先，示范诉讼体现了诉讼经济和诉讼效益价值。 示范诉讼的特别之处在于用传统的“一对一 诉讼模式来解决现代“小额多数 型群体性纠纷中具有共通性的事实或法律问题，从而避免对某一违法行为与损害事 实之间是否存在因果关系、行为人在主观上有无过失等共同争点进行重复性的事实 审理。n 钔通过对同类诉讼中一个或数个案件的审理，使示范诉讼的判决对于同类其 他案件的诉讼在一定条件下具有拘束力，扩大了诉讼制度解决纷争的能力，不仅可 以节约司法资源，减轻法院的负担，又维护了法律适用的统一，避免发生裁判相互 矛盾的情形。同时，将大量的案件集中到一个程序中解决，节省了诉讼时间，体现 了诉讼经济和诉讼效益原则。 第二，示范诉讼有助于群体性、扩散性纠纷的顺利解决。 在众多相同或相似的纠纷中，仅选取其中一件或数件进行审理，其他纠纷暂缓 起诉或者暂时停止诉讼程序。在示范诉讼裁判做出之后，对于暂缓起诉的，可以根 据示范诉讼的结果来决定是否提起诉讼；对于诉讼程序暂时停止的案件来说，该裁 判的效力可以直接扩张至这些案件。示范诉讼的示范功能和裁判效力的直接扩张功 能有效地避免了群体诉讼案件在审理程序上的种种不便和重复，有助于群体性、扩 散性纠纷的顺利解决。同时，示范诉讼提供了同类纠纷解决的准据，有利于人民群 众对其个人行为的后果进行预期，有助于未参加诉讼的多数利害关系人经由示范判 决而预知自己的权利和义务，从而使得纠纷在诉讼外得以解决。 第三，示范诉讼有助于减轻法院的审判压力，维护社会稳定。 由当事人约定或由法院指定某一件或数件案件作为示范案件，其他案件暂时中 止审理或者暂不起诉，真正进入法院审理的案件数量大大减少，这样就减轻了法院 11 青岛大学顾十学位论文 将所有群体纠纷案件一次性进行审理的压力，而且更为重要的是，仅有数量不多的 当事人进行诉讼，其他当事人不提起诉讼或者已经提起诉讼的暂时中止诉讼程序， 就可以在很大程度上缓解群体性诉讼当事人人数众多对法院产生的压力。同时，其 他未提起诉讼的当事人可以根据示范案件的判决结果采取相应的措施，若示范案件 败诉，那么他们没有必要再提起诉讼；若示范案件胜诉，那么被告为减轻诉累，一 般情况下会主动与其他当事人在诉讼外达成和解协议，使得群体性纠纷及时、有效 的得以解决，不仅减轻了法院的审判压力而且维护了社会的和谐稳定。 第四，最大限度的维护了被侵害人的合法权益。 涉及人数众多的民事违法行为大概可分为两种，一种是严重损害多数人权利的 行为，一种是侵害小额多数利益的行为。前者一般不存在权利人起诉动机不足的问题， 人们关心的是如何更公正高效地审理案件。而后者往往因为权利人对成本和收益的 权衡而不愿进行诉讼，这时应该更多的考虑诉讼动力及诉讼的实际效果问题。和同 样是解决多数人纠纷的其他群体诉讼制度相比，示范诉讼用传统的“一对一 诉讼 模式来解决现代小额多数型群体纠纷中具有共通性的事实问题或法律问题，避免对 某一违法行为与损害事实之间进行重复性的审理，同时，示范案件判决的示范作用 大大降低了该类案件的解决成本，既节约了司法资源和当事人的资源又避免了代表 人诉讼的缺陷，能够克服当事人诉讼动力不足的问题，最大限度的维护当事人的合 法权益。 2 3 示范诉讼与代表人诉讼的关系 示范诉讼与代表人诉讼都是解决群体性纠纷的诉讼制度，二者不应当被看成是 互相竞争的关系，二者是在传统的一对一的诉讼模式不适合解决人数众多的复杂诉 讼问题时可以相互补充的诉讼制度，具有互补性。它们具有自己的优势和弊端，协调 发挥好二者的关系有利于群体纠纷的解决。 作为两种解决群体性纠纷的诉讼制度，二者的差异表现在以下几方面： 第一，二者的诉讼形式不同。 示范诉讼在诉讼形态上表现为“一对一 诉讼，进入示范诉讼程序的仅是示范案 件，而代表人诉讼在诉讼形态上表现为“多对一 、“一对多 或“多对多 诉讼， 所有己知权利人共同推选或由法院指定代表人代为参加诉讼。 第二，诉讼主体的性质不同。 代表人诉讼中，代表人是与诉讼有着直接利害关系的自然人，其不仅要为自己 的权利斗争，而且还要维护所代表当事人的合法权益。而示范诉讼主体，不仅仅局限 于与被诉行为有一定利害关系的自然人，法人及其他社会团体也可作为当事人，示 范诉讼契约的当事人甚至还可约定以他人之间进行的诉讼作为示范案件。 1 2 第_ 二章我国民事群体诉讼的出路一示范诉讼制度 第三，二者的诉讼标的不同。 在代表人诉讼中，当事人拥有共同的诉讼请求，诉讼标的必须是同一的或者属 于同一种类。但是在示范诉讼中，不论诉讼标的是否相同或者属于同一种类，只要 具有共同的事实或法律问题，就有提起示范诉讼的可能。 第四，裁判效力的扩张性不同。 代表人诉讼的效力及于所有虽未参加登记但在时效期问内提起诉讼的权利人， 而示范案件的效力因示范案件是由当事人约定还是由法院依职权确定而不同，前者 适用范围依诉讼契约来确定，而对后者而言，示范案件的裁判具有扩张性，可以直 接适用于被法院中止的其他同类案件。 通过二者的比较，可以看出示范诉讼在一定程度上克服了代表人诉讼制度的缺 陷。示范诉讼没有推举代表人的机制，仍由当事人本人进行诉讼，因而它实际上是 利用现行的诉讼程序，以个案审理的方式来满足解决群体纠纷的需要，既充分保障 了当事人的诉讼实施权，又在一定程度上克服了代表人诉讼在提起、举证、授权和 征求权利人意见上的难题，简化了诉讼程序，同时，示范案件在个案的审理中为其 他尚未审理的或者潜在的案件的处理提供事实或法律依据，达到了及时有效地解决 群体性纠纷或诉讼的目的。 2 4 我国构建示范诉讼的必要性和可行性 2 4 1 我国构建示范诉讼的必要性 近些年来，我国已经成为世界上群体案件多发的国家，群体案件不断发生，并 呈上升趋势。面对如此严峻的现实，我国现有的代表人诉讼对解决群体性案件所发 挥的作用却极其有限，远远不能适应民事诉讼实践中群体纠纷解决的需要。从最高 人民法院的司法政策来看，其对代表人诉讼的适用始终保持消极的态度。从群体诉 讼制度的实际运行情况来看，大部分法院较少适用法律规定的代表人诉讼，而是根 据各自的情况和自己的理解，采取比较灵活的方式来处理，分拆案件的方式较为普 遍。因此，具有共同事实和法律问题的案件被分拆处理，在客观上造成了我国需要 运用示范诉讼处理的群体案件的数量大幅度上升，远远超出了其他国家的群体案件 的数量，但是，目前我国的相关立法和司法解释对示范诉讼还没有涉及。 。 在群体性纠纷诉诸法院之时，如果仅选定其中的一件或几件进行审理，其他案 件中止审理或者暂缓起诉，与代表人诉讼相比，一定程度上克服了代表人诉讼的缺 陷，并且在程序上更简便易行。我国的代表人诉讼制度在实践中利用率低，其中一 个非常重要的原因就在于代表人诉讼程序复杂，在一定程度上拖延了群体纠纷的解 决，不利于社会的稳定。法院基于社会稳定的考虑尽可能的将群体性纠纷进行分拆 1 3 青岛大学硕上学位论文 处理，分成多个案件进行受理。在这种情况下，如果引进示范诉讼制度，由法院指 定或者由当事人约定将某一件或几件纠纷作为示范案件，其他案件诉讼程序暂时中 止或者暂不起诉，示范案件的判决效力在一定条件下可扩张至这些暂时停止的案件， 那么真正进入法院审理的案件数量是相当有限的，这样不仅能够大大减轻法院审理 的压力，而且有助于群体性纠纷的及时、妥善解决。近些年来，由于群体性纠纷的 大幅上升和代表人诉讼制度不断被冷落，群体纠纷的解决需要运用示范诉讼制度。 2 4 2 我国构建示范诉讼的可行性 目前，我国缺乏示范诉讼的理论研究或法律规定，但是法院在处理群体纠纷的 实践中，摸索出了一套类似国外示范诉讼的做法，并且在劳动争议案件、业主与开 发商或与物业公司之间的争议、小股东与公司或控股股东等诉讼中广泛运用。轰动 全国的中小股东诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案以及2 0 0 6 年北京市朝阳区人民法 院处理的“珠江绿洲案可谓是我国示范诉讼的雏形。n 明具体的运作情况是，一个 案件开庭，已经起诉的类似案件的当事人或具有类似情况的潜在诉讼当事人会旁听 庭审，对案件的审理结果产生一定的预期，然后，通过法官对证据及法律的解释工 作，开庭案件当事人在内的绝大多数