（诉讼法学专业论文）论刑事鉴定启动程序.pdf

a b s t r a c t l i x r , e r tc o n c l u s i o n 越c r i m i n a lp r o c e e d i n g s e v i d e n c ep l a y sau n i q u er o l ei ni d e n t i f y i n gt h et r u t h a n dm e a s u r e m e n to f p e n a l t y s t a r t i n gt h ee x p e r tp r o c e s si st h eo p e n i n go fl e g a le x p e r t i z i n gw o r k i n go n c r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，a n dh a sad i r e c ti m p a c t0 1 1t h es p e c i f i ci m p l e m e n t a t i o no ft h el e g a le x p e r t i z 2 n g 觚dt h ee f f e c t so fe x p e r tc o n c l u s i o n b u tb e c a u s ct h e r ei ss o m l eb l a n k n e s si no u rl a ws y s t e m , a n d r c s m a e t u r eo fl e g a le x p e r t i z i n gh a sl a g g e db e h i n d , c u r r e n t l yt h es t a r t i n gp r o c e s so ft h ee x p e r ti s o u t - o f - o r d e r t h a tn o to n l yi n f r i n g eo nt h el e g a lr i g h t so f p a r t i e s ，a n dt h ef a i r n e s so fe x p e r tc o n c l u s i o n w o u l db ed o u b t e d t h ee x i s t i n gc o n d i t i o nl e a d st om a n ya r g u m e n t s i nv i e wo ft h i s ，ic h o o s es t a r t i n g p r o c e s so f c r i m i n a le x p e r t 勰t h eo b j e c to f s t u d y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s p a r ti ：t h e o r ya n ds t a t u so fs t a r t i n gt h ec r i m i n a le x p e r tt h i sp a r ti st oi n t r o d u c et h eb a s i c c o n n o t a t i o na n dm o d e so ft h ec r i m i n a le x p e r ts t a r t i n g , t o 飘l mu pt h ec u r r e n tl a ws y s t e m ，a n dt o a n a l y z et h eb a s i cc o n t e n ta n de l e m e n t so ft h ec r i m i n a le x p e r ts t a r t i n g p a r ti i ：t h ed r a w b a c ko fc r i m i n a le x p e r ts t a r t i n g t h i sp a r ti st oa n a l y z et h ec r i m i n a le x p e r t p r o c 0 8 5a ：u a r o u n da n dt op o i n to u tt h ec r u xo ft h em a t t e ri n c l u d i n g8 0 m cp r o b l e ma ss p l i tp o w e rt o m a k ed e c i s i o n s ，i m p o s s i b l et oe f f e c t i v e l yp r o t e c tt h er i g h t so ft h ed 吾f e n s e s ，e j r l t r u s te x p e r t i z i n gi s d i v o r c e df r o me v i d e n c ee x a m i n a t i o n ，a n dt h es t a r t i n gp r o c 髂$ sl a c k i n gp o w e rt oe x p e r ts u b j e c t s p a r ti i i ：t h ei m p r o v e m e n to fc r i m i n a le x l 斌ts t a r t i n gp r o c e s s b e g i nw i t hm a k i n gt h ed e c i s i o n , a p p l i c a t i o n ，e n t r u s l m e l l ta n dc a s ca e e e p t m e n t , t h i sp a p e rt r yt or e - d e s i g nt h ee x p e r ts t a r t i n gp r o c e s s ，t o g i v es o m eb e t t e rs o l u t i o n s ，t os u g g e s tt h a to u rc o u r tc e n t r a l i z e dt h ep o w e ro fd e c i s i o n ，t oe q u a lt h e r i g h t so ft h e a c c u , s c ra n dd e f e n d a n t , t ol o c a t er e a s o n a b l er i g h t st oe n l a u s t m c n ts u b j e c t sa n dt om a k et h e r e s p o n s i b i l i t yd e a rt os u b j e c t so fe a s ea e e e p t m e n t k e y w o r d s ：c r i m i n a le x p e r t ；s t a r t i n gp r o c 髂s ；i m p r o v e m e n t 目录 弓i 言l 第一章刑事鉴定启动的基本理论和现状2 1 1刑事鉴定启动的科学界定2 1 2刑事鉴定启动主要模式4 1 3我国刑事鉴定启动的法律设置及特点6 第二章刑事鉴定启动的弊端8 2 1决定环节的问题：启动决定权过于垄断而又分散8 2 1 1决定权过于垄断8 2 1 2决定权过于分散8 2 2申请环节的问题：辩方权利得不到有效保障9 2 2 1辩方申请权受限9 2 2 2 辨方知情权受限 l o 2 2 3 辨方辩护权受限 1 1 2 3 委托环节的问题：委托鉴定与证据审核有些脱节 1 1 2 3 1 委托主体定位模糊 1 2 2 3 2 没有明确委托主体的审查责任 1 3 2 4 受理环节的问题：启动程序对鉴定主体缺乏制约 1 4 2 4 1 鉴定机构管理较为混乱 1 4 2 4 2 鉴定人责任落实不到位 1 6 第三章刑事鉴定启动的完善 1 9 3 1 决定环节的改革 1 9 3 1 1 赋予法官启动鉴定的决定权 1 9 3 1 2 重新定位公安、检察机关的鉴定行为 2 1 3 1 3 强化对启动决定权限的制约- 2 3 3 2 申请环节的改革 2 5 3 2 1 保护当事人的申请权 2 5 3 2 2 保护当事人的知情权 2 6 3 3委托环节的改革 2 7 3 3 1 由法院主导鉴定委托 2 7 3 3 2 合理定位刑事诉前鉴定 2 8 3 3 3 强化委托主体的监督责任 2 9 3 4 受理环节的改革 3 4 1 保持鉴定机构中立性 3 4 2 明确鉴定人法律责任 结i 仑 参考文献 攻读学位期间的研究成果 j g c t 射 学位论文独创性声明、学位论文知识产权属性声明 o 0 l 4 5 6 7 8 3 3 3 3 3 3 3 3 引言 引言 司法鉴定的主要任务是，通过对诉讼活动中存在的某些待证事实进行鉴别与判 定，解决在科技时代科学知识发展的无限性与人类认知能力有限性的矛盾，以实现 裁决活动的公正与效率，这是社会各界的共识。q 在我国刑事诉讼中，鉴定结论作 为一项重要的证据种类，对于认清案件事实以及正确定罪量刑，起着不可替代的作 用。但是，由于法律定位疏忽、权利配置不当、管理体制混乱、司法实践失范，致 使司法鉴定弊端重重，控辩双方权利严重不平等，自侦自鉴、自检自鉴、多头鉴定、 重复鉴定等现象层出不穷，鉴定结论的公信力倍受质疑，不仅浪费诉讼资源、影响 审判效率，而且有损司法公正和法律权威，甚至造成冤假错案。 近年来，学者界、实务界充分认识到司法鉴定制度改革的重要性和必要性，从 司法鉴定的管理、司法鉴定的启动、司法鉴定的实施、鉴定结论的质证、鉴定结论 的认证等多个角度，进行了积极有益探索。2 0 0 5 年1 0 月1 日正式实施的全国人大常 务委员会关于司法鉴定管理问题的决定( 以下简称 ：决定) ，就是各界不懈努力的 结果。决定对鉴定的范围、鉴定的登记、鉴定人和鉴定机构的条件、鉴定具体的 行政管理和鉴定人的责任等作出专门规定，这对于提高司法鉴定的公信力、保障当 事人合法权益、实现公平正义具有重要意义。但是，由于决定仅仅局限于司法 鉴定管理体制范畴，而没有涉及诉讼中鉴定的启动程序、鉴定结论的审查、鉴定结 论的证据能力和证明力等内容，刑事鉴定问题仍然相当突出。 刑事鉴定的启动，是司法鉴定活动在刑事诉讼中的开始，也是矛盾聚集、争议 最大的环节。谁有权最终决定鉴定程序是否启动及由谁进行鉴定亦即是鉴定启动权 的配置问题是鉴定制度中非常重要的问题，它直接决定着一国鉴定程序的特征。n 1 我国刑事鉴定启动问题也是相当突出。混乱无序的启动设置，控辩失衡的权利分配、 缺乏监管的鉴定行为，导致因鉴定启动问题引发争议的案例屡见不鲜。随着司法体 制改革的深入开展，如何设置一套科学合理的刑事鉴定启动程序，最大限度地从源 头上减少隐患，已经成为刑事诉讼以及司法鉴定制度改革的重点。 笔者认为，刑事鉴定启动程序的改革，关键是平衡控辩双方权利，确保双方在 刑事诉讼过程中有对等的话语权；根本在于保证鉴定结论的客观真实性，从程序启 动开始就加强对鉴定行为的规范和制约；涉及到启动程序中各个环节的法律设置， 通过规范有序的程序运行，实现司法公正与审判效率的有机结合。本文以刑事鉴定 启动程序为研究重点，对我国刑事鉴定启动的现状及存在弊端进行分析，并提出一 些有针对性、可操作性的改革建议。 徐景波：当前司法鉴定制度改革若干问题研究 ，载中国司法鉴定 ，2 0 0 3 年第2 期，第8 一1 3 页 订何家弘；司法鉴定导论) 。北京，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 0 1 页 1 青岛大学硕士学位论文 第一章刑事鉴定启动的基本理论和现状 1 1 刑事鉴定启动的科学界定 法官在对案件作出裁判之前，必须先行判断案件事实真相，这种判断不能是主 观随意性的，而应当具备被诉讼当事人和社会大众普遍认可的现实依据。否则，法 官裁判就会失去公信力。在这种背景下，当法官遇到的案件涉及一些专门性问题， 超出自己可以凭借知识和经验进行理性思维的范畴，就不得不借助于外界力量来提 高认识能力，确保对案件事实真相作出准确判断。随着社会主义市场经济体制的建 立完善，利益的多元化使矛盾纠纷大量增加，社会发展与科技进步导致司法实践中 高科技和各种专门性问题大量出现，诉讼中需要鉴定的事项越来越多；广大人民群 众不断增强的法律意识也要求社会提供支持其权利诉求所必需的鉴定服务。启动司 法鉴定，通过鉴定人运用科学技术手段对案件涉及的专门性问题进行认定，把事实 真相相对客观真实地呈现出来，既能弥补法官特殊领域专门知识的不足，为其裁判 提供技术支撑，又可增强诉讼参与者及社会大众对法官裁判的认同。可以预见，司 法鉴定在刑事诉讼的适用范围会越来越广，使用频率会越来越高，将会发挥越来越 重要作用。 根据决定第1 条的规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术 或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动 ，可 以把刑事鉴定概括为在侦查、起诉、审判等刑事诉讼过程中，鉴定人利用专门知识 和经验，就刑事案件所涉及的专门性问题进行检验、鉴别和断定的一种活动。应当 注意，鉴定是特殊的科学活动，它有科学的性质，又有法的性质，它是法和科学的 结合，是一种“法科学活动一，是一种运用科学知识和特殊经验的证明活动。1 1 尽管 具体鉴定行为是由掌握专门科学知识和技能的鉴定人，运用科学知识、借助科学设 备、通过科学方式方法所进行的科学鉴别判断，并从科学角度推理概括出鉴定结论， 从形式上看具备一定的科学性，但这并不意味着其在法律上被赋予更高的权威性。 因为就司法鉴定的实质而言，它终究只是鉴定人的一种主观判断活动，除了取决于 鉴定人的专业知识技能、认知能力、主观倾向外，还可能受送鉴材料、鉴定手段、 鉴定仪器、鉴定环境等客观条件影响。另外，鉴定结论往往只是案件诸多证据形式 的一种，所涉及的可能仅是事实真相的部分内容，在案件处理过程中，法官如果单 凭鉴定结论作出裁断，而不是综合考虑所有证据，很难避免出现错判误判。所以， 司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性，二者不可划等号。其科学性只是赋予了 其证据能力，究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。“1 徐立根：论鉴定 ，载证据学论坛( 第一卷) ，北京，中国检察出版社，2 0 0 0 年版，第1 9 页 2 汪建成：司法鉴定基础理论研究 ，载法学家 ，2 0 0 9 年第4 期，第1 页 第一章刑事鉴定启动的基本理论和现状 刑事鉴定的启动，是刑事诉讼中司法鉴定程序的开始，也是实施具体司法鉴定 行为的前提。只有正式启动程序，其后续行为及结果才可能产生预期的法律效力。 因此，启动程序设置是否完善，直接影响控辩双方对诉讼的参与程度，影响鉴定结 论的证据能力和证明力，影响司法公正与审判效率。刑事鉴定启动程序的设置，不 可回避地涉及到两个层面的内容，即是否启动鉴定和由谁进行鉴定。前者主要是申 请主体与决定主体的关系，启动决定权掌握在谁手里，谁就有绝对的话语权，直接 决定着启动程序的主导模式；而启动申请权的分配，与控辩双方在诉讼过程的地位 息息相关，谁有权申请、申请权限的大小，直接影响当事人对诉讼的参与程度。后 者主要是委托主体与受理主体的关系，在决定启动鉴定之后、具体鉴定行为实施之 前，必须解决鉴定主体的选任问题，明确谁有权委托鉴定、谁有资格承办鉴定，选 择具体实施鉴定的鉴定机构、鉴定人，把启动程序由一般意向转化为实际行动。根 据控辩双方以及审判机关的具体权利配置，可以把刑事鉴定启动程序分为申请、决 定、委托、受理四个环节。具体而言，在申请环节，所要解决的是启动申请权的归 属，即在刑事诉讼中，谁有要求进行司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定的权利；在决 定环节，所要解决的是启动决定权的归属，即在刑事诉讼中，谁有权决定是否需要 进行鉴定；在委托环节，所要解决的是鉴定人选任权的归属，即在决定启动鉴定程 序后由谁选任鉴定主体：在受理环节，所要解决是鉴定承办权的归属，即具体承办 鉴定业务的鉴定机构、鉴定人所应具备的资格。这四个环节紧密联系、相互影响， 共同构建起刑事鉴定启动程序的主体框架。其中，决定环节及其涵括的启动决定权， 是整个刑事鉴定启动程序的关键所在，它不仅与启动申请权对应而生，而且直接影 响鉴定人选任权的归属，最终决定刑事鉴定启动的性质和特点。 从理论层次分析，刑事鉴定启动应具备以下特征：一是，法律性。司法鉴定作 为诉讼活动的一部分，从启动到结束的全过程都必须有法律依据和管理规范，严格 按照法定程序逐步展开，否则鉴定活动就失去法律效力。启动标准要合乎法律依据， 一般凭借普通经验即可获知的闯题不能纳入司法鉴定范畴，必须是借助予专门知识 和技能才能认定事实的问题；赋予控辩双方的权利要有法律依据，不管是决定权、 申请权或是选任权，都要有明确法律设置，对司法实践具有普遍指导意义；权利运 行方式要有法律依据，必须在法律允许的范围内活动，而不能无限制地行使权利； 所委托的鉴定主体必须具备相应的资格，对鉴定结论承担相应法律责任，避免鉴定 行为流于形式。另外，除了形式上的合法，还应符合客观公正的法律精神。二是， 程序性。刑事鉴定是一个从启动到过程再到结果的流程，必须保持形式上的严肃性， 通过程序性规则使申请、决定、委托、受理各个环节具备一定的可操作性。比如， 由谁提起鉴定程序、由谁决定进行鉴定并选择鉴定人、对鉴定有异议如何提请补充 鉴定、重新鉴定等等，都需要按照事先确定的程序逐步开展，以程序的公开公正， 3 青岛大学硕士学位论文 维护当事人合法权益，提高鉴定结论的公信力。三是，中立性。鉴定本身并不属于 裁判范畴，启动鉴定既不为了偏袒控辩双方的某一方，也不是作出最终裁判，而是 在于还原事实真相，为法官正确认定事实、作出裁判提供可靠证据。因此，运作过 程必须保持中立，为控辩双方提供平等参与机会，使其在鉴定启动的决定、申请以 及鉴定人选任上享有对等的发言权，最大限度地追求控辩平衡、有效参与。鉴定人 应保持中立，通过适用回避制度、庭审质询等办法，防止带有偏见的鉴定入介入到 诉讼过程中从而产生不公正的鉴定结论。鉴定机构应保持中立，建立相对独立的司 法鉴定体系，有效排除有关部门和个人对鉴定业务的非法干预，避免因鉴定结论服 从于诉讼目标而影响司法公正。四是，实效性启动鉴定的直接目的，是获取鉴定 结论，将其用作定罪量刑的证据，为办理案件提供服务。鉴定结论既然是一种证据 形式，那么，经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效 力，都必须经过查证属实才能作为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证 据地位u 。而不具备证据能力和证明力的鉴定结论，意味着启动鉴定毫无意义，不 仅没有起到证据作用，反而可能沦为利益工具。因此，司法机关从鉴定启动程序开 始，就应对鉴定行为加以必要制约，对鉴定人、鉴定机构的权利义务以及法律责任 予以明确规定，审查鉴定人、鉴定机构是否具备从事鉴定业务的资格，审查送鉴材 料是否真实可靠，审查鉴定事项与其他证据的关系，从源头避免出现错误鉴定、无 效鉴定，以提高启动鉴定的针对性和实用价值，而不能仅仅依赖于事后审查。 1 2 n 事鉴定启动主要模式 在国际司法实践中，根据启动决定权的不同来源，可以把刑事鉴定启动分为法 官启动和当事人启动两种模式。从运行效果看，两种模式各有优劣，分别体现了不 同法律价值选择倾向。 在奉行“职权主义一的大陆法系国家，鉴定通常被界定为“帮助裁判者发现真 相、实现正义的活动 “1 ，其启动程序的决定权一般由法官独立享有。无论在侦查 还是审判阶段，法官可以根据控辩双方的申请，或者主动依照职权，决定是否就案件 中的某一专门性问题进行司法鉴定，并决定鉴定人的选任。在这种模式下，鉴定人 被定位于“法官科学辅助人 或“事实发现上的当然辅助者 ，不属于证人，与双 方当事人均无直接联系，其参加诉讼的目的是弥补法官专门知识的不足。例如，法 国：刑事诉讼法典第1 5 6 条、1 5 9 、1 8 6 条规定：任何预审法官或审判法官，在案件 出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方 当事人的请求，命令进行鉴定；共和国检察官或一方当事人可以提出鉴定要求，而 江一山。司法鉴定的证据属性与效能 ，载证据学论坛( 第一卷) ，北京。中国检察出版社，2 0 0 0 年版， 第2 9 页 嘲熊秋红：我国司法鉴定体制之重构 ，载法商研究，2 0 0 4 年第3 期，第3 3 页 第一章刑事鉴定启动的基本理论和现状 预审法官对于这种要求可以驳回，但必须在其接到有关进行鉴定的请求后一个月之 内，以说明理由的裁定，始能驳回，且对于预审法官驳回鉴定申请的裁定，可以向 上诉法院起诉审查庭提出上诉；负责进行鉴定的专家，由预审法官指定。德国 第7 3 条、8 3 条则规定，在涉及法律规定的若干情况下，法官必须邀请 鉴定人提供鉴定意见；需要聘请的鉴定人及其人数由法官决定；如发现鉴定人的鉴 定尚有不足之处，还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行新的鉴定。意大利 刑事诉讼诉讼法典第2 2 4 条、2 2 5 条规定：法官可主动裁定进行鉴定；在决定进 行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。这种法官主导启动的模式， 可以概括为法官启动制，其强调的是法官对鉴定启动程序的绝对控制。这一模式的 优势在于，法官在诉讼中保持独立地位，有利于其从相对客观公正的立场决定是否 鉴定；由法官选任鉴定人，可以有效避免鉴定人偏袒一方当事人，最大限度地保证 鉴定结论的客观真实性；有利于维护诉讼秩序，节约诉讼资源，提高审判效率，避 免重复鉴定。但是，该模式也存在诸多弊端：对当事人特别是被告人权利的保护明 显不够，被告人虽有权了解鉴定结论、有权申请鉴定，但是这种请求权缺乏有效保 障和救济手段，可能出现法官独断现象：法官与鉴定人关系过于密切，容易使鉴定 人从法官的“技术辅助人一变成“定案话语权人 ，误判几率可能增大。 在奉行“当事人主义 英美法系国家，主张控辩双方直接对抗和法官居中裁判， 其启动程序的决定权一般由控辩双方平等拥有。无论在侦查还是审判阶段，控辩双方 自行决定是否鉴定，以及决定鉴定人的选任。一方面，检控方可以直接委托专家进 行鉴定，“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或者确定争议 事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人，可以用意见或其他 方式作证”n 1 ，使自己的指控更具有说服力。另一方面，辩方可以直接委托专家进 行鉴定，向法庭作出辩护，使裁判者对指控的罪名产生搿合理怀疑一在这种模式 下，鉴定人被定位于“专家证人一，其与普通证人一样，由控辩双方聘请。例如， 美国联邦证据规则第7 0 6 条规定：法庭可以依据自己的提议或任一方当事人的提 议，发出一项指令说明不应当指定专家证人的理由，并且可以要求当事人提出人选。 本条规则不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。加拿大证据法第7 条规定： 在任何刑事或民事的审判或其他程序中，若原告、被告或其他当事人依法或根据惯 例意欲让专业人员或其他专家提供意见证据，无需法庭、法官或程序主持人准许， 各方最多可邀请五位这样的证人参加。这种当事入主导启动的模式，可以概括为当 事人启动制，强调的是当事入对鉴定的平等控制。这一模式的优势在于，赋予控辩 双方平等的举证权利，有利于克服鉴定结论的片面性、更为准确地揭示案件真相； 强化被告人的防御权，有助于增强其与强大的公诉机关相抗衡的能力。但是，该模 卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则 ，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版第1 1 7 页 5 青岛大学硕士学位论文 式也存在诸多弊端：由于专家证人是从委托鉴定的当事人方获得报酬，在经济利益 驱使下，其鉴定结论的真实性令人怀疑；双方当事人对鉴定人的选择，往往更看重 鉴定结论的倾向性，而不是其鉴定能力；缺少法院约束力，容易使鉴定成为当事人 拖延诉讼的手段、法庭成为专家争斗的场所，给诉讼带来无序和混乱。 1 3 我国刑事鉴定启动的法律设置及特点 目前，我国尚未形成统一配套、相对完善的刑事鉴定法律体系，涉及鉴定启动的 有关规定，散见于刑事诉讼法、司法解释、部门规章和一些地方法规。主要内容包 括以下几个方面： 一是，公安、检察机关有权启动鉴定。 ，2 0 0 7 年第6 期，第8 9 - 1 0 1 页 1 0 = ：一一一 t 第二章刑事鉴定启动的弊端 在诉讼的过程中陷于被动的地位。在刑事诉讼中，相对于强大公诉方而言，辩护方 处于天然的弱者地位n 1 。这不仅不利于维护辩方合法权益，也不利于发现案件事实 真相。 2 2 3 辨方辩护权受限 虽然犯罪嫌疑人、被告人不负有举证责任，但他们却应该享有证明自己无罪或 者罪轻的辩护权利。鉴定结论既然是法定证据形式的一种，犯罪嫌疑人、被告人就 应该享有获取利于己方的鉴定结论的权利，以及对控方提交的不利于己方的鉴定结 论提出质疑的法定途径。但是，在刑事鉴定启动程序中，犯罪嫌疑人、被告入既没 独立启动鉴定的权利，也没有申请初次鉴定的权利，其辩护权的行使受到严重制约。 比如，犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段不可能全面细致地接触送鉴材料，也不可能全 程参与鉴定过程，即使侦查机关告知其用作证据的鉴定结论，也可能因为知识的欠 缺，无力论证鉴定结论的客观真实性，错过补充鉴定、重新鉴定的机会，或者因为申 请理由不充分而得不到批准。进入起诉和审判阶段，就算犯罪嫌疑人、被告人对侦查 阶段的鉴定有新的发现并提出异议，但送鉴材料很可能已经损坏、变质、调包、灭失， 也无法对原鉴定结论进行重新鉴定。再比如，涉及到某些刑事责任能力案件，犯罪 嫌疑人、被告人由于无法申请初次鉴定，直接丧失辩护权利。“邱兴华杀人案”，就 充分折射出这个问题。2 0 0 6 年7 月1 6 日，邱兴华在陕西汉阴县平梁镇凤凰山山顶上的 铁瓦殿持刀斧砍死9 男l 女；1 0 月1 9 日，法官当庭宣判以故意杀人罪判处邱兴华死刑； 1 2 月2 8 日，陕西省高级人民法院维持原判，邱兴华被执行枪决。该案之所以引起轰 动，人们关注的不仅是案件本身，而是围绕在审判过程中是否应该启动司法精神病 鉴定的争议。邱兴华的辩护律师基于邱兴华亲人的请求和邱兴华犯杀人罪的前后经 过、细节以及抓获归案后的精神状态、言谈举止，在二审中当庭提出对邱进行司法 精神病的要求。审判过程中，无锡市司法精神病鉴定委员会技术组顾问刘锡伟提出 邱兴华有严重的精神疾病的论断：北京大学法学院教授贺卫方等五位法学专家发出 公开信，呼吁从提高司法权威、保障基本人权和被告的辩护权出发，立即对邱兴华 进行司法精神病鉴定。这些事实和理由，使人们有理由相信邱兴华很有可能患有精 神病，一旦鉴定结论如此，其将会被确定为无刑事责任能力并最终免于刑事追究。 但在这种情况下，陕西省高级人民法院最终并没有接受律师申请，没有对邱兴华进 行精神病鉴定。该案例的症结就是，在我国刑事鉴定启动程序中，对辩方初次鉴定 申请权的限制，实质上剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利。 2 3 委托环节的问题：委托鉴定与证据审核有些脱节 汪建成、孙远；刑事鉴定结论研究 ，载中国刑事法杂志) ，2 0 0 1 年第2 期，第6 9 - 8 3 页 1 1 青岛大学硕士学位论文 2 3 1 委托主体定位模糊 在刑事诉讼中，出于侦查、起诉、审判的需要，公检法机关决定启动鉴定的同 时，可以直接指定或聘请鉴定人，而不需以控辩双方协商一致为前提，启动主体即 是委托主体。鉴于刑事诉讼的特殊性，立法没有赋予诉讼当事人选任鉴定人的权利， 这一点与民事诉讼有明显区别。关于民事诉讼证据的若干规定第2 6 条规定：“当 事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、 鉴定入，协商不成的，由人民法院指定。一而在刑事诉讼领域，当事人并不享有鉴 定人选任权，只是根据刑事诉讼法第3 l 条规定的鉴定人回避情形，可以申请鉴 定人回避，而且最终是否同意由司法机关决定。这种法律配置造成的弊端，主要体 现在三个方面。第一，委托权利过于集中，容易引起当事人对鉴定结论的质疑。在 中国的鉴定人队伍日益庞大的今天，( 刑事诉讼中) 司法鉴定的决定权和鉴定人的 委托权仍然被垄断在公检法三机关手里，当事人无权直接聘请自己所信任的鉴定人。 公检法机关在不同的诉讼阶段，自行确定鉴定机构、鉴定人，而且更加倾向于选 择侦查机关内部鉴定机构，作为直接受鉴定结论影响的当事人却被排除在外，容易 引发当事人对鉴定结论的不信任，进而对法院所认定的案件事实产生猜疑，严重影 响最终裁决的公信力。第二，委托程序设置粗疏，难以对违法委托情况形成有效制 约。根据法律规定，涉及刑诉案件的鉴定问题，鉴定机构只能接受公检法机关委托。 但在司法实践中，一些社会鉴定机构出于经济利益，对当事人委托也来者不拒，违 法接受委托并作出鉴定结论。以打架斗殴致人伤残为例，根据刑法规定，致人轻伤 的就要进入刑事诉讼程序。为了获取诉讼主动，很多被害人都是自己先行委托鉴定 机构作出轻伤鉴定，再以此为证据，向公安机关报案。而公安机关普遍存在重结论 轻程序的倾向，往往忽略对程序合理性的审查，反而默认此类鉴定结论的证据能力。 这就片面授予当事人一方( 被害人) 委托鉴定的权利，而另一方的当事人( 犯罪嫌 疑人、被告入) 又被排斥出鉴定之外，很容易滋生伪造鉴定、错误鉴定的现象。还 有一种情形，虽然公安机关委托了鉴定机构，但却让当事人自己去指定的鉴定机构 进行鉴定，而没有安排侦查人员陪同，如果当事人提供的材料虚假或不全，鉴定人 作出的鉴定结论自然会“先天不足”，根本不可能得出客观公正的鉴定结论。第三， 委托对象指向不明，容易使委托权利流于形式。刑事诉讼中，对认为需要鉴定的专 门性的问题，公检法机关_ 般交由或指定鉴定机构，而不是直接委托到鉴定入。鉴 定部门接到鉴定请求以后，自行决定由谁鉴定、如何鉴定。由此，委托主体的身份， 就由公检法机关转变为鉴定机构。而且，基于保持鉴定中立性的需要，公检法机关 对鉴定过程无权过问或干预，往往是在收到鉴定结论以后，才从签名上知晓鉴定人 胡锡庆、蒋琦：完善我国刑事鉴定启动权新探 ，载政治与法律 ，2 0 0 3 年第6 期，第11 8 页 1 2 ， 一= 一 t 第二章刑事鉴定启动的弊端 的姓名。由于事先对鉴定人的经验资历、技能水平、社会关系等情况并不了解，也 就无法保障当事人申请鉴定入回避权利的落实。 2 3 2 没有明确委托主体的审查责任 在刑事诉讼中，鉴定结论有时直接决定构罪与否、罪轻罪重。如果鉴定结论的 真实性、准确性出了问题，又缺乏对其他证据的采纳，冤假错案就难以避免。有起 看似很普通的案例，就很能说明这个问题王某( 女) 因丈夫杨某有外遇而提出离 婚申请并搬回娘家，后因故需回杨家拿取个人证件，在事先电话通知情况下返回杨 家。刚进门，杨父、杨母便对王某打骂相加。争执中，杨母拿水杯砸王某，水杯掉 地摔碎。杨父拿凳子冲向王某，因自己用力过猛滑倒在地，头部碰到地上碎瓷片， 耳朵被割破。整个过程，王某都没有还手，头部、嘴部多处被打伤。不料，杨家不 久后拿出一份杨父的轻伤鉴定，对王某提起刑事诉讼。王某认为自己没有打人事实 且诊断结果与实际伤情明显不符，随即申请重新鉴定，但派出所并未给予明确答复。 在没有发现行凶工具等其他证据的情况下，仅凭借一份有明显疑点的鉴定结论就将 王某刑事拘留。事实上，杨家很多亲戚都在公安机关工作，他们夸大伤情、作出轻 伤鉴定的目的就是为了在离婚案中获取主动。最终，王某被迫接受杨家极为苛刻的 离婚条件。在这个案例中，一份有明显疑点的鉴定结论，怎么成为由一方要挟他人 工具，变无理为有据? 启动刑事鉴定的直接目的，是为了获取客观公正的鉴定结论。而鉴定结论是否 客观公正，不能仅凭鉴定人个人主观判断，而需要加以必要的程序审查，确定其是 否有证据能力和证明力。但在诉讼活动中，公检法机关在认定案件事实时，往往将 鉴定结论的证明力置于其他证据形式之上，甚至排斥其他证据。由于立法对委托主 体( 特别是公安机关) 的审核责任没有明确规定，公安机关在侦查阶段启动鉴定， 一般指定内部鉴定机构或有关系法医单位作出鉴定结论，并自然认定其鉴定结论证 据能力，以此为依据对犯罪嫌疑人、被告人实施刑事拘留等法律强制措施。这是一 种极其不负责任的行为。公安机关既然有权启动鉴定并选任鉴定人，想要得到作为 证据的鉴定结论，那么，就应该从启动开始，对送鉴材料的客观真实性进行把关， 决定是否有启动鉴定的必要；对诉讼当事人有无影响鉴定人的行为进行监督，保证 鉴定的客观中立：对鉴定结论的证据能力和证明力进行审核，如果当事人提出有确 凿证据的质疑，就要予以明确答复，避免错鉴误鉴成为定案证据。一方面对鉴定人 重新鉴定、补充鉴定的申请置若罔闻，另一方面又不具体承担审核鉴定结论的责任， 直接把审核责任推给了检察、审判机关。而检察、审判机关对公安机关自行委托的 鉴定又不可能及时跟进，就算进入起诉、审判阶段后，也只能审核鉴定结论本身的 准确性，而对鉴定结论的证据能力、证明力很难作出判断。而且，法律仅规定鉴定 青岛大学硕士学位论文 人应写出鉴定结论，并未要求说明鉴定过程及鉴定依据、鉴定方法等内容，这也从 客观上增加了检察、审判机关对鉴定结论审核的难度。由此，犯罪嫌疑人、被害人 在侦查阶段缺乏有效的法律途径保护自己合法权益，对错鉴误鉴只能被动接收，并 为此承担本不该实施的法律强制措施；有的错鉴误鉴甚至顺利成为法官认定事实真 相的证据，作出错误裁断，造成冤假错案。 2 4 受理环节的问题：启动程序对鉴定主体缺乏制约 2 4 1 鉴定机构管理较为混乱 鉴定机构是承办鉴定业务的实施主体，也是启动鉴定的受理主体。在：决定 出台之前，我国司法鉴定机构设置重复、管理分散，公检法机关内部分别设有鉴定 机构，一些科研院所、高校也设有面向社会的鉴定机构，政府部门指定的医院也进 行司法鉴定，多头鉴定、重复鉴定、自审自鉴现象突出。为了改变这种状况，决 定规定国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，由国务 院司法行政部门和省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构进行登记和 管理的工作；同时规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向 社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构 。 目前，人民法院从上至下全部撤销了自己所属的司法鉴定机构，终止了司法鉴定业 务活动；侦查机关( 公安、检察机关) 依法调整了内设鉴定机构的业务范围，不再 面向社会接受委托从事司法鉴定业务；司法行政机关依法履行鉴定人和鉴定机构的 登记管理职责，担负起对鉴定人和鉴定机构的执业监管职责。至此，我国的鉴定机 构大概可分为两大类：一类是公安、检察机关的内部鉴定机构；另一类是面向社会 提供司法鉴定业务的社会鉴定机构。应该说，司法管理体制改革的方向是正确的， 但道路是艰辛曲折的。具体到在鉴定启动程序，主要表现在三个方面： 首先，自侦自鉴、自检自鉴。隶属于公安、检察机关的内部鉴定机构，存在的 主要问题是缺乏中立性。刑事诉讼法直接把鉴定规定为侦查行为的一种，特指侦查 机关指派或聘请具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断并 作出鉴定结论的侦查活动； 决定也允许侦查机关保留自己的鉴定机构，只是不 再面向社会承办司法鉴定业务。按照法律条文设计和部门解释，公安、检察机关保 留内部鉴定机构，既可以继续为本部门的侦查工作提供技术支持，也可以接受本系 统内部和其他国家机关的委托进行鉴定，这使自侦自鉴、自检自鉴现象依然大量存 在，并得以合法加固。公安、检察机关作为控方，在诉讼活动中与当事人之间存在可 能的利害关系，不可能完全站在客观中立的位置，全面搜集对犯罪嫌疑人有利和不 利的证据，而是更多侧重证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，疏于证明犯 罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。如果把鉴定事项委托给内部鉴定机构，鉴定 第二章刑事鉴定启动的弊端 人为迎合办案需要，出具鉴定结论难免有所偏颇，有“自己制造证据一之嫌，这与 侦查、公诉职能的行使存在内在矛盾和冲突而且，公安、检察机关对于其内部鉴 定机构所出具的鉴定结论往往过分轻信、忽略审查，或是认为其证明力高于其他鉴 定机构提供的鉴定结论，这不仅加剧了控辩双方对抗的不平等，而且明显有违司法 公正的要求。尤其是在刑事案件中，由于警察和检察拥有自己的专门鉴定机构，能够 及时地获得鉴定的只是作为追诉机关的警察和检察，而处于辩护立场的被疑者或被 告人一方则很难在警察和检察所属的专门鉴定机构外找到鉴定人，在涉及到鉴定问 题上几乎不可能对等，只能顺从诉追方所言。d 1 虽然法院已经取消了内部鉴定机构， 但基于社会大众对公检法机关所代表的国家职权性质理解，如果法院把侦查机关提 出的“专门性问题”再交给公安、检察机关内部鉴定机关进行鉴定，也存有袒护侦查 机关的嫌疑，进而引发诉讼当事人对鉴定结论的不满。 其次，监管失范、诚信缺失。社会鉴定机构存在的主要问题是缺乏有效监管， 容易出现随意出具鉴定结论、事后又难以追究责任的状况。 决定的初衷，是想 让社会鉴定机构承担起司法鉴定的主要业务，逐步把公安、检察机关内部鉴定机构 的鉴定行为界定在办案需要范围之内。目前各地采取的基本做法是由省政府或卫生 厅和司法厅联合发文，整合已有的鉴定资源，将原来由公安部门指定做法医门诊的 医院按决定规定重新登记，并依托当地的高校、科研院所和医院，批准一些符 合条件的鉴定机构执业。但从实际效果看，由于鉴定资源相对缺乏，再加上司法行 政机关监管不力，尚未形成科学合理的监管机制，一些社会鉴定机构在业务能力和 职业操守等方面倍受质疑，直接影响鉴定结论的公信力。一方面，面向社会服务的 司法鉴定机构，除了法医门诊，大多集中在大专院校和科研机构，鉴定人大多为学 者型专家，与公安、检察机关鉴定机构的专职鉴定人相比，这类专家大多缺乏刑事 鉴定的临场经验，而且受限于委托人提供的送鉴材料，难以承担起重大、疑难、复 杂的专门性问题的鉴定业务。另一方面，把司法鉴定业务完全推向市场实施有偿服 务，这种做法在我国现阶段实施的可行性值得商榷。受经济利益驱使，有些鉴定机 构为追求案源，只要有送鉴的，不管自己有无鉴定权，不管有无办案机关的委托信， 也不管是否具备鉴定能力，更不管是否属于重复鉴定，只要有利可图就来者不拒， 更有甚者曲意迎合委托人的不合理要求