（诉讼法学专业论文）行政诉讼判决的既判力研究.pdf

行政诉讼判决的既判力研究 摘要 既判力理论是诉讼法学的基本理论范畴，大陆法系和英美法系的 大多数国家都承认行政诉讼判决的既判力问题。既判力的实质在于维 护国家法治的安定性和司法裁判的权威性。然而由于我国的传统法律 文化、长期奉行的诉讼理念、再审制度的设计以及法官的素质等等原 因，使得在我国的行政诉讼领域，有关既判力的理论、立法及司法实 践的重大缺失。从而客观上对我国的司法公正、执法统一以及法律权 威的树立产生了较大影响。因此，加强对行政诉讼判决既判力问题的 研究，不仅具有深远的理论意义，而且还有重要的现实司法意义。基 于此，本文从关注现实和法条出发，就行政诉讼判决的有关理论和实 践问题进行了认真的探讨。 在研究方法上，本人认为，作为三大诉讼之一的行政诉讼，其 与民事诉讼、刑事诉讼在诉讼的本质目的和价值追求上是一致的，都 是为了实现纠纷的最终解决。正因此，我们在对行政诉讼判决的既判 力展开研究时，完全可以借鉴相对较为发达的民事诉讼判决的既判力 基本原理。而在具体制度的设计上，结合行政诉讼自身的特性来进行 思考和分析。 本文第一章首先从论述判决既判力的含义出发，并分析了行政诉 讼判决既判力的各构成要件。其次，提出了既判力究竟是实体法上的 效力还是程序法上的效力的疑问，并给出了自己的回答。然后在既判 力的根据论的问题上，笔者认为应该坚持两元论即：法律制度的安定 性需要和当事人在诉讼中获得的程序保障以及作为其逻辑归结的当 事人自我责任。最后，也即从法理学的视角分析了为什么终局判决有 既判力的问题，从而为行政诉讼判决既判力理论的展开夯实了基础。 本文第二章论述了我国行政诉讼判决既判力的现状和成因。与成 熟的大陆法系既判力理论相比，我国大陆地区一直缺乏对既判力问题 的研究。就目前我国的情况来看，既判力问题处于理论上的重视与立 法上的轻视、实践中的漠视的尴尬境地。尤其是在我国的行政诉讼领 域，更是处于荒漠状态。造成这种局面的原因有很多，文中列举几个 重要的方面予以了分析。 本文第三章是有关行政诉讼判决既判力范围的研究。应该说既 判力的范围是既判力理论的核心，其主要涉及既判力的客观范围、 主观范围及时间范围三个问题。行政诉讼判决既判力客观范围是指， 诉讼的判决中哪些事项具有既判力。原则上，既判力在形式上系于 判决主文，在实质上以诉讼标的作为划分的标准。同时笔者认为可 以采纳日本学者新堂幸司教授首创的“争点效”理论来解决判决理 由的既判力问题。行政诉讼判决既判力主观范围是指，既判力的主 体界限，即既判力及于什么人或者对什么人发生法律效力的问题。 笔者认为，除了当事人之外，还包括为了当事人或其继承人的利益 占有标的物的人，为他人的利益参与诉讼的人，诉讼系属后当事人 行政诉讼判决的既疵嘞f 的继受人以及法院。同时笔者还论述了在撤销判决的诉讼中既判力 主体范围的扩张以及经过复议的案件的既判力主体范围问题。行政 诉讼判决既判力时间范围是指，判决确定当事人之间权利义务关系 状态的时间，包括既判力的基准时点及失权效制度，法院要求行政 机关重做行政行为时的既判力时间范围的扩张这两大问题。 既判力制度是以确保法院裁判的权威性和法的安定性为主要目 的的。但是生效判决的既判力并不是绝对的，判决的内容对事件的 解决未必公正、妥当，并且随着时间的流逝，事件本身也会发生变 化，因而完全支持既判力的绝对效力将会导致不公正的结果，产生 的弊害将可能抵消既判力所确定的法的安定性价值。基于此，我们 对既判力应该辨证的分析，判决的既判力有被否定的可能。 理论的分析最终是为了实践又所裨益。因此，笔者在最后提出 了一些意见和建议。如改革我国长期奉行的诉讼理念，在我国的行 政诉讼立法中明晰判决的既判力等等。以期对建立适合我国的行政 诉讼判决既判力制度，完善我国的行政诉讼立法和司法实践有所裨 益。 关键词：行政诉讼判决；既判力；范围；再审制度 i i i 硕士学位论文行政诉讼判决的既判力研究 r e sj u d i c a t as t u d yo fa d m i n i s t ra t i v e l i t i g a t i o nj u d g m e n t a b s t r a c t r e sj u d i c a t al a w t h e o r yi st h eb a s i ct h e o r yo fl i t i g a t i o na r e a s ，c i v i l l a wa n dc o m m o nl a wc o u n t r i e sh a v ea d m i t t e dt h a tt h e m a j o r i t y o f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nj u d g m e n t sr e sj u d i c a t ai s s u e r e sj u d i c a t ai st h e e s s e n c eo ft h er u l eo fl a wi ns a f e g u a r d i n gn a t i o n a ls t a b i l i t ya n dj u d i c i a l m a g i s t r a t e sa u t h o r i t y h o w e v e r ，d u et oc h i n a st r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e ， l o n g - e s t a b l i s h e dl e g a lc o n c e p t ，t h e d e s i g n o ft h es y s t e mt o r e t r y t h e q u a l i t yo fj u d g e se t c ，a sw e l l a st h er e a s o n sf o r ，m a k i n gc h i n a s a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s i nt h e f i e l d ，t h et h e o r yo f r e s j u d i c a t a ， l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，am a j o rd e f i c i e n c y t h u st h eo b j e c t i v eo f c h i n a sj u s t i c e ，l a we n f o r c e m e n ta n dt h el e g a la u t h o r i t yo ft h eu n i f i e ds e t c r e a t i n g a g r e a t e ri m p a c t t h e r e f o r e ，t h ej u d g m e n to f r e s j u d i c a t a a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s o nt h e i s s u e ，n o to n l yh a sf a r r e a c h i n g t h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c e ，b u ta l s oi m p o r t a n tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h e j u d i c i a r y b a s e do nt h i s ，t h i sp a p e ra t t e n t i o nt or e a l i t ya n dt h el a wo ft h e 硕士学位论文行政诉讼判决的既判力研究 p r o c e e d i n g ，j u d g m e n t o nt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s r e l a t e d t h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a li s s u e sh a sb e e ns e r i o u s l yd i s c u s s e d i nt h et e r m so ft h e m e t h o d ，it h i n k ，a so n eo ft h et h r e em a j o r a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o np r o c e e d i n g s ，a d m i n i s t r a t i v e ，c i v i l ，a n dc r i m i n a l p r o c e e d i n g si nt h en a t u r eo ft h ep u r s u i to fa i m sa n dv a l u e sa r ei d e n t i c a l w h i c ha r ea i m e da ta c h i e v i n gaf i n a ls o l u t i o nt ot h ed i s p u t e t h i si s p r e c i s e l yw h yw ei nt h ej u d g m e n to ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s c o m m e n c e do nr e s j u d i c a t a ，w e c a nl e a r nf r o mt h e r e l a t i v e l y w e l l d e v e l o p e d c i v i lj u d g m e n to ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fr e sj u d i c a t a a n di nt h e s p e c i f i cs y s t e m sd e s i g n ，i n t e g r a t i o no f a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g st oc a r r yo u tt h e i ro w nt h i n k i n ga n da n a l y s i s t h i sd i s s e r tb e g i n sw i t hd i s c u s s i n gt h em e a n i n go fr e sj u d i c a t a j u d g m e n ti nc h a p t e ri ，a n dt h e nj u d g m e n to fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s o ft h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so fr e sj u d i c a t a s e c o n d l y ，w h a ti sp r o p o s e dr e s j u d i c a t a e f f e c to nt h es u b s t a n t i v el a wo r p r o c e d u r a l l a wo nt h e e f f e c t i v e n e s so ft h ed o u b t ，a n dg i v et h eq u e s t i o nf i n a l l y t h e no nt h e b a s i so fr e sj u d i c a t a ，ib e l i e v et h a tw es h o u l da d h e r et ot h ed u a l i s m ：t h e s t a b i l i t yo ft h el e g a ls y s t e ma n dt h en e e dt og e tt h ep a r t i e si nt h el i t i g a t i o n a sw e l la st h ep r o c e d u r a ls a f e g u a r d so ft h ep a r t ya t t r i b u t e di t sl o g i co f s e l f - r e s p o n s i b i l i t y f i n a l l y ，t h ea u t h o rd i s c u s s e dj u r i s p r u d e n c ea l s of r o m t h ep e r s p e c t i v eo fw h yt h ef i n a lj u d g m e n ti sr e sj u d i c a t a ，i no r d e rt o s o l i d i f y t h ef o u n d a t i o nf o r d i s c u s s i n g t h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n v 硕上学位论文行政诉讼判决的既判力研究 j u d g m e n tt h e o r yo fr e sj u d i c a t a t h i ss e c o n dc h a p t e rf o c u s e so nc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n j u d g m e n to ft h es t a t u sq u oa n dt h ec a u s e so fr e sj u d i c a t a c o m p a r et ot h e m a t u r ec i v i ll a wo fr e sj u d i c a t a ，c h i n e s em a i n l a n dh a sb e e nt h el a c ko f r e s e a r c ho nt h ei s s u e o nc h i n a sc u r r e n ts i t u a t i o n ，t h ee m b a r r a s s i n g p r e d i c a m e n ti sp r o b l e m si nt h et h e o r yo fr e sj u d i c a t aa n dt h el e g i s l a t u r e o nt h ei m p o r t a n c eo fb e l i t t l i n g ，t h ep r a c t i c eo fi g n o r i n g e s p e c i a l l yi nt h e a r e ao fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，i ti si nas t a t eo fd e s e r t i f i c a t i o n t h e r e a r em a n yr e a s o n sf o rs u c has i t u a t i o n ，t h ea u t h o rc i t e ss e v e r a li m p o r t a n t a s p e c t st ob ea n a l y z e d c h a p t e ri i io ft h i sp a p e ri sr e l a t e dt ot h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nj u d g m e n to nr e sj u d i c a t a i ti ss a i dt h a tt h es c o p eo fr e sj u d i c a t a i st h ec o r eo fr e sj u d i c a t at h e o r yt h a ti n c l u d e ss u b j e c t i v e ，o b j e c t i v es c o p e a n dt i m i n g a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nj u d g m e n tr e f e r st ot h es c o p eo fr e s j u d i c a t ao b j e c t i v e ，i n t h ej u d g m e n to f t h o s el i t i g a t i o nm a t t e r so fr e s j u d i c a t a i np r i n c i p l e ，i nt h ef o r mo fr e sj u d i c a t aw a sp r o p e rj u d g m e n t ，i n e s s e n c e ，s u b j e c tt ol i t i g a t i o na sab r e a k d o w no fs t a n d a r d s a tt h es a m e t i m eit h i n kw ec a na d o p tj a p a n e s es c h o l a r ，p r o f e s s o rt a n g x i n gd i v i s i o n p i o n e e r e dt h e ”i n d i s p u t a b l ep o i n te f f e c t ”t h e o r yt os o l v et h ep r o b l e mo f j u d g m e n tg r o u n d so fr e sj u d i c a t a a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g ss u b j e c t i v e j u d g m e n tr e sj u d i c a t ar e f e r st ot h es c o p ea n dl i m i t so ft h em a i nb o d yo f r e sj u d i c a t a ，a n dt h a ti sr e sj u d i c a t ao ri nw h a tp e o p l ew h oh a p p e n e dt o v l 硕： ：学位论文行政诉讼判决的既判力研究 t h ef o r c eo fl a wi s s u e s t h ea u t h o rb e l i e v e st h a ti na d d i t i o nt ot h ep a r t i e s ， i n c l u d i n gt h ep a r t i e so rt h e i rh e i r st ot h ei n t e r e s t so f t h o s ew h oo c c u p yt h e s u b j e c tm a t t e rf o ro t h e r st op a r t i c i p a t ei nt h ei n t e r e s t so ft h ep r o c e e d i n g s ， t h ep r o c e e d i n g so ft h ef o l l o w i n gp a r t i e sa r ea f t e rp e o p l e ，a sw e l la sb yt h e c o u r t a tt h es a m et i m et h ea u t h o ra l s od i s c u s s e st h er e v o c a t i o no ft h e r u l i n gr e sj u d i c a t am a i np r o c e e d i n g s ，a sw e l la st h ee x p a n s i o no ft h e s c o p eo f r e v i e wo ft h ec a s ea f t e rt h em a i n s c o p e o fr e sj u d i c a t a a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nj u d g m e n tr e sj u d i c a t at i m ef r a m em e a n st h a tt h e j u d g m e n tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nr i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h ep a r t i e s o ft h es t a t e ，i n c l u d i n gt h et i m i n go fr e sj u d i c a t aa n dt h eb e n c h m a r k s y s t e ml o s tp o w e re f f i c i e n c y ，t h ec o u r ta s k e dt h ee x e c u t i v ea d m i n i s t r a t i v e a c t sr e w o r kt h ee x p a n s i o no ft h es c o p eo fr e sj u d i c a t at i m e r e sj u d i c a t as y s t e mi st oe n s u r et h a td e c i s i o n so ft h ec o u r to ft h e a u t h o r i t ya n ds t a b i l i t yo ft h em a i no b j e c t i v e s b u tv e r d i c t so ft h e r e s j u d i c a t ai sn o ta b s o l u t e ，j u d g m e n t so nt h ec o n t e n to ft h ei n c i d e n tm a y n o t b eaj u s ts o l u t i o n ，p r o p e r l y ，a n dw i t ht h ep a s s a g eo ft i m e ，t h ee v e n ti t s e l f w i l lb ec h a n g e da n dt h e r e f o r et h ea b s o l u t es u p p o r to fr e sj u d i c a t ae f f e c t w i l ll e a dt ou n j u s tr e s u l t s ，t h ee v i l sw i l lb eo f f s e tb yb o t hc o n t r a c t o r s i d e n t i f i e db yt h el a wo ft h ev a l u eo fs t a b i l i t y b a s e do nt h i s ，w es h o u l d a n a l y s e i t d i a l e c t i c a l l y ，t h ej u d g m e n to fr e sj u d i c a t a a r el i k e l yt ob e d e n i e d v i i 硕上学位论文行政诉讼判决的既判力研究 u l t i m a t e l yt h e o r e t i c a la n a l y s i si st ob e n e f i tp r a c t i c e t h e r e f o r e ，t h e a u t h o rm a d ean u m b e ro fc o m m e n t sa n ds u g g e s t i o n s s u c ha sr e f o r m i n g c h i n a sl o n g e s t a b l i s h e dl e g a lc o n c e p t ，c l e a r i n gj u d g m e n to fr e sj u d i c a t a i nc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl e g i s l a t i o na n ds oo n w i t hav i e wt o e s t a b l i s h i n g s u i t a b l ef o rc h i n a s s y s t e m o fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n j u d g m e n tr e sj u d i c a t a ，a n di m p r o v i n g o u r c o u n t r y sl e g i s l a t i v e a n d j u d i c i a la d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o np r a c t i c eb e n e f i t s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ej u d g m e n t ；r e s j u d i c a t a ； s c o p e ； r e t r i a ls y s t e m 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 签名：里卫叠二_ 一日期：力哆年月j 7 日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学大学有关保留、使用学位 论文的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论 文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等 复制手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文 的内容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 日期：2 秘年1 月f 夕日 4 1 硕上学位论文行政诉讼判决的既判力研究 引言 我国行政诉讼法第5 5 条明确规定：人民法院判决被告重新作出具体行 政行为，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政 行为。最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释 第5 4 条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体 行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不 属于行政诉讼法第5 5 条规定的情形。人民法院以违反法定程序为由，判决撤消 被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第5 5 条 规定的限制。第5 8 条规定：当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书 送达之日起1 5 日内向上级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的 第一审判决发生法律效力。第6 3 条规定：人民法院的院长对本院已经发生法律 效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应该交审判委员 会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定， 发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审等等。 笔者思考认为，在以上这些凌乱的法条背后隐藏着诉讼法上某一重要的理 论，这一理论就是诉讼法中的“既判力理论”。既判力理论是诉讼法学的基本理 论范畴，它与诉讼目的论、诉权论一同被视作传统诉讼法学中三大抽象而又重要 的基本理论。正如日本著名的民事诉讼法教授兼子一教授所言“诉权是诉讼理论 的出发点，既判力是诉讼的终结点”。既判力的概念源于罗马法，随着大陆法系 诉讼法理论和司法实践的不断变革和完善，有关既判力的理论内涵和要义也由大 陆法系的各国学者予以了充实和扩展。时至今日，已经形成了较为成熟的诉讼判 决的既判力理论。 然而，我国大陆地区，虽属大陆法系，但是一直缺乏对这一问题的研究，直 到2 0 世纪9 0 年代中期开始，随着民事诉讼理论研究的逐步深入，这一问题才渐 渐引起我们法学界的重视，以张卫平、常怡，邓辉辉等为代表民事诉讼法学者， 在既然力的概念、作用、本质、范围等方面展开了深入而广泛的讨论和研究，并 试图通过对德国、日本及我国台湾地区的相关理论的介绍，来构建一个我国的民 事诉讼既判力理论和制度。但由于既判力理论的博大精深以及我们研究长期在这 一领域的荒漠状态，造成现行民事诉讼法在这一方面立法上的模糊和制度设计上 的缺失。而与民事判决有千丝万缕联系的行政判决更是处于虚无状态，从而使我 们的行政诉讼在司法实践中平添了许多的困惑和问题。因此，本选题立足该领域 的重大现实意义和理论意义，对行政诉讼判决的既判力问题展开研究。 在我国行政诉讼理论中，很少有关行政诉讼既判力的理论研究，甚至还存在 着既判力是民事诉讼中的专有名称的误解。迄今为止，还未有关行政诉讼判决既 判力的专著，有关这一方面的论文也很少，主要有：马良骥的行政诉讼的既判 力及司法实践，杨建顺行政诉讼判决的既判力，李金勇、吕成的论行政判 决的既判力一一兼与民事判决既判力的比较以及李小霞的行政判决既判力研 究等。因此资料的匮乏势必造成研究上的较大障碍，幸运的是该论题在以德、 日以及我国的台湾地区为代表的大陆法系已经有了较为系统的研究和论述，另外 自上世纪9 0 年代中期以来，我国的民事诉讼法学界也已经展开了对民事诉讼既 判力的相关理论的研究，成果卓著。 笔者认为，作为诉讼制度本身，不论是民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼， 其目的都是殊途同归的。即都是追求纠纷的解决和社会秩序的安定。因此，本文 展开研究的思路也很清晰：采用比较借鉴的方法，将民事诉讼既判力的基本原理 运用于行政诉讼，而在具体的制度设计上再结合行政诉讼的特点予以分析和阐 述。因判决是行政诉讼最常规的裁判形式，因而本文仅就行政判决的既判力进行 讨论，而不涉及裁定和决定这两种裁判形式。 2 硕士学位论文行政诉讼判决的既判力研究 第一章诉讼判决既判力概论 一、既判力的含义 ( 一) 既判力的概念 既判力理论是诉讼法学的基本理论范畴，它与诉讼目的论、诉权论一同被视 为传统诉讼法学的三大抽象而又重要的基本理论。正如日本著名的诉讼法教授兼 子一教授所言：如果说诉权是关于诉讼出发点理论的话，那么既判力可以说是关 于诉讼终结点的理论。所谓既判力，简单的说是：终局判决所裁决的诉讼标的 对当事人和法院强制性的通用力或确定力。既判力原则最早可以追溯到罗马法上 的“一案不二讼”，并与“诉权消耗理论”紧密相联，即一个诉权一经行使后， 就不得再行使第二次，因此原告在诉讼终结后不能就同一案件对被告再行起诉。 这一规则避免了原告的滥用诉权，但仍不足以使已经判决的案件不再产生诉讼。 因此，罗马法学家在“一案不二讼”规则的基础上又发展形成了“一事不再理 规则，强调无论是原告还是被告都不得对同一事项提出二次诉讼。在此之后，公 元4 1 0 年，西罗马帝国崩溃，罗马法随之遭到数个世纪的冷遇，直到1 9 世纪中 期，伴随着社会经济发展而发生的争议大量增加，罗马法上的“一事不再理”原 则获得了再生。德国、法国、r 本等大陆法系国家相继对此问题展丌了深入细致 的研究，“既判之事实，应视为真实”的认识，为近现代各国诉讼法所承受。 但由于各国学者对诉讼判决既判力本质的认识差异，在如何准确定义既判力 的概念上，有许多不同的看法：我国最早提出“既判力”概念的刘家兴教授认为， 既判力是判决在程序法上的确定力，包括形式上的确定力和实质上的确定力，前 者是指判决一经生效，当事人不得对判决认定的法律、事实提起诉讼或上诉；后 者是指判决确定的实体权利义务不容争执、不容改变。而我国的江伟教授在其 主编的民事诉讼法教材中将既判力定义为：“生效的民事判决所裁判的诉讼 标的对双方当事人和法院具有的强制性的通用力”。 日本学者三月章认为，既判 兼子一、竹下守犬民事诉讼泫【m 】白绿铉，译北京：法律版社，1 9 9 5 ：1 5 6 圆柴发邦中国民事诉讼法学【m 】北京：法律j ：版社，2 0 0 0 ：3 9 8 固江伟民事诉讼法【m 】北京：i 苛等教育f j 版祉、北京人学i i ：版礼，2 0 0 0 ：2 7 6 3 力是裁判这一公权力的基本属性，任何一种裁判都包含着这种内在的要求。无论 是刑事裁判还是民事裁判，抑或是行政裁判，只要是谋求纠纷最终解决的判决， 都必然是具有既判力。山日本著名诉讼法学者兼子一、竹下守夫指出，诉讼是根 据国家审判权作出公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而 终局判决正是这种判断，因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以声明不服 方法被撤消的可能性而被确定，就成为最终解决纠纷的判断，它不仅拘束双方当 事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时，作为国家机关的法 院当然也必须尊重国家自己所作出的判断，即使是把同一事项再次作为问题在诉 讼中提出，也应以该判断为基础来衡量当事人之间的关系，这种确定判决所表示 的判断不论对当事人还是对法院都是有强制性通用力，不得进行违反它的主张或 判断的效果就是既判力。我国台湾有学者认为，既判力为诉讼标的之法律关系， 于确定之终局裁判者，当事人不得就该法律关系再起诉，且于其它诉讼用作攻击 或防御方法，亦不得为与确定判决意旨相反的主张。固笔者认为随着理论研究的 逐步深入和司法实践的不断推进，应该说既判力理论的内涵和外延也是处在一个 动态的变化发展之中的。但作为诉讼法学基础理论之一的既判力理论发展到今 天，已经有了普遍认可的基本的内涵，主要有如下几点：第一，确定的终局判决 具有既判力，中间判决没有既判力。第二，既判力是强制性、制度性效力，当事 人不得因合意或者对判决的异议而改变或不遵守。第三，当事人和法院都要受其 约束，即当事人对判决内容确定的判断，以后不得再就同一诉讼标的再行起诉或 者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；而对法院，在确定判决之后，不得 就同一诉讼标的再行审理和裁判，也不得作出与该确定判决内容相抵触的判决。 ( 二) 既判力的构成要素。 如前所述，既判力是前诉对法院及当事人的约束力，而既判力的发生必须具 备一定的条件，大陆法系的通说认为，确定判决产生既判力必须具备以下条件： 1 必须是终局裁判 终局裁判又称确定裁判。是指已经发生法律效力的判决。是法院以终结本审 级诉讼程序为目的所作的结论性判定。具体包括第一审法院作出的当事人在法定 三月章f 奉民事诉讼法【m 】汪一凡，译台f l t 五南图书版社，1 9 9 7 ：4 2 。兼子一、竹下守犬民事诉讼法【m 】白绿铉，译北京：法律版 p ，1 9 9 5 ：1 6 5 上q 1 乙、杨建华、郑建才民事诉讼泫新论【m 】俞北：三民书局，2 0 0 2 ：4 8 8 4 硕士学位论文 行政诉讼判决的既判力研究 期限内未上诉的判决，第二审人民法院作出的终审判决，及最高人民法院作出的 判决。因此，任何级别的法院的判决都可能是确定判决。但应该注意的是，确定 判决的作出必须以法院对本案的人和事有管辖权为前提。若因管辖权的缺失将导 致法院判决的无效。 2 三方面具有同一性 首先，诉讼标的的同一性是指，当事人在前后两个诉讼中请求法院裁判的行 政法律关系是同一的。大陆法系行政法学界都采纳民事诉讼法的作法，以诉讼标 的作为划分既判力客观范围的标准。由于目前理论界对诉讼标的及诉讼标的的识 别根据争议颇多，没有形成统一的认识，致使各国诉讼立法和诉讼实践在把握诉 讼标的的同一性这一要件时没有统一的规定和判断标准。对这一问题将在下文的 既判力客观范围中予以展开论述。 其次，当事人的同一性是指，前后两诉的当事人是同一的，并且拥有相同的 主体资格。作为前诉当事人的原告如果就法院作出的生效判决再提起诉讼，或者 作为前诉被告的行政机关就前诉的判决为不同的主张，都是既判力所不允许的。 但是否对抗非当事人的第三人，是否有既判力主观范围的扩张等问题，将在下文 的既判力主观范围中予以展开论述。 最后，诉讼原因的同一性是指，当事人向法院提出的诉讼请求的原因的同一 性。诉因是指当事人提起诉讼的动因，是构成当事人所主张的权利的事实。诉讼 原因的同一性意味着，当事人对自己提出的一项权利主张，如果能提出一项不同 的法律事实，而不是指使用新的论点或者新的证据方式，那么就能提出新的诉讼， 其后诉就能不受前诉判决既判力的约束。 二、既判力的本质 根据既判力制度的要求，在法院的终局判决确定以后，无论该判决是否存在 不当，在未被依法撤消或变更之前，当事人和法院都要受该判决的约束，不得就 该判决确定的内容进行讼争，不能形成与该判决确定内容相矛盾的判断。确定判 决为什么有这种约束力? 既判力在法律上的性质如何? 既判力究竟是实体法上 的效力还是程序法上的效力? 对这些问题的探讨就构成既判力的本质问题。 对既判力本质的问题，大陆法系学者众说纷纭。有代表性主要有以下几种观 点： 5 硕士学位论文行政诉讼判决的既判力研究 ( 一) 实体法说 该学说由德国学者柯勒尔、帕津斯特基所倡导，曾一度成为通说。这种学说 是从判决对实体法上的权利义务关系的作用角度来加以说明的。实体法说把确定 判决等同于当事人之间的和解契约，正当判决确认了实体法上的法律关系，不当 判决则变更了实体法上的法律关系，也可以说是判决具有创设权利义务的特点。 因此，按照实体法说的观点，判决的既判力之所以能拘束当事人和法院，是因为 经判决后的实体权利状态，除了依判决内容所确定的存在状态之外，没有其他的 真实状态。这样当事人和法院只能受判决内容的约束，而不能提出别的主张。同 时也回答了为什么不当判决具有约束法院及当事人的情形，因为终局判决能使真 正既存的实体权利发生消灭，能使真正不存在的权利发生存在效果，所以当事人 原先不存在的权利，因判决内容判定为权利存在，反之亦然。德国法学家萨维尼 将这种效果解释为“判决的结果属于拟制的真实”，而维多复特则把它解释为“通 过判决为原告创设了新的请求权 。山 ， ( 二) 诉讼法说 该学说由德国著名法学家赫尔维希和斯坦因所倡导。是诉讼法自实体法中分 离出来，对既判力理论的研究从实体法视角转向诉讼法视角后所形成的一种学 说。该学说认为，既判力与实体法上的权利毫无关系，纯粹是诉讼法上的效力。 因此，既判力对当事人和法院的确定力并不是来自于实体法而是来自诉讼法。因 此，在解释既判力为什么能够约束当事人和法院时，该说认为，法院作出确定判 决后，在诉讼法上产生的效力的内容就是命令后诉法院不得作出与前诉判决相矛 盾的判断，同时因为后诉法院受前诉判决的约束，即使当事人在后诉中提出不同 的主张，也不能推翻前诉的判决。依据诉讼法说，如果胜诉的当事人于后诉中重 新起诉时，法院应该以该诉缺乏权利保护利益为由驳回起诉；如果败诉的当事人 重新起诉的，法院应该以该诉无理由作出驳回起诉的实体判决。 因此，笔者认为，按照该说观点，既判力并不涉及到判决所确定的权利与既 存的实体权利是否相符的问题，而是关系到前面判决内容对后诉法院的效力问 题，判决具有既判力的原因是在于国家的审判及其权威性的判断需要得到稳定和 张卫甲程序公正实现中的冲突j 衡甲【m 】成都：成都出版社，1 9 9 3 ：3 5 3 圆江伟中国民事诉讼法专论【m 】北京：中困政法大学出版社，1 9 9 8 ：1 5 7 6 硕卜学位论文行政诉讼判决的既判力研究 统一。 ( 三) 权利实在说 该说由日本著名诉讼法学者兼子一教授所首倡。兼子一教授认为，实体法说 和诉讼法所犯的共同的根本性错误在于，把权利关系的存在看作是感觉领域外的 物质存在范畴，将法律判决视为对既存权利的认识手段。而权利实在说则否定 权利既存的观点，在未经法院判断之前，并无真正和实在的既存权利可言，只有 通过裁判才能将诉讼前的权利加以实在化。因而按照该说观点，既判力是被实在 化后的权利作为规制法院和当事人之间所产生的法律效力，而诉讼前的权利与判 决内容不一致的不当判决是不可能存在的。 ( 四) 新诉讼法说 该学说的代表人物是德国学者伯特赫尔、罗森贝克和日本的三月章教授。该 说认为，既判力的法律效果在于阻却既判事项的再度审理，基于一事不再理的理 验和一次性解决纠纷的要求，一旦纠纷依据公权加以解决，后诉法院就应该尊重 其判决结果，在判决内容上不允许作出与此相矛盾的判断。新诉讼法说和旧诉讼 法说的区别在于，前者强调既判力的消极作用，将既判力的积极作用溶于消极效 果之中，而后者强调既判力的积极作用，将既判力的消极效果溶于积极作用之中。 因而该说是将一事不再理原则及纠纷的一次性解决理念贯彻到底，并将之作为既 判力根据的结果。 笔者认为，一方面，有关既判力本质的争论仍将继续下去，而且没有哪一种 学说能够对这一问题提出真正令人满意的解答和说明。既判力系从罗马法发展而 来，其间经历不断演变的过程，在不同的历史时期其内涵也不一样，我们应该用 发展的眼光来看待既判力的本质问题。研究该问题及在我们行政审判制度中的运 用，也必须基于我们目前的审判实践的状况和改革的方