（法学理论专业论文）论法院的政治功能.pdf

论法院的政治功能内容提要 论法院的政治功能 内容提要现代法院制度与古代相比，其主要区别在于司法与政治关系发 生实质性的嬗变。法院在权力分立的政治架构中，通过个案的审理与相关政治 行为的判定，发挥着监护国家体制、制约国家权力、维护宪政制度、形成公共 政策和执行对外政策等政治功能。法院的这种政治功能的实现需要独立的司法 体制、专业的法官配置、高度的司法权威和畅通的政治渠道等条件的保障。同 时，法院政治功能又是有限度的。法院在介入政治的范围、力度、时机上都应 有所限制，不能混淆法院与政治、司法权与其他国家权力的区别。在实现法院 制约其他国家权力的同时，应寻找到司法能动主义和司法克制主义的平衡点。 对于正致力于实现宪政法治的中国来说，必须彻底纠正人们对法院政治功能的 认识偏差，消解影响中国法院政治功能实现的观念和制度障碍，重塑中国法院 的政治功能。 关键词法院司法权政治功能宪政公共政策 庞凌 指导老师：周永坤、胡玉鸿 英文提要 论法院的政治功能 o nt h ep o l i t i c a lf u n c t i o n so fc o u p s a b s t r a c tt h em a i nd i f f e r e n c eb e t w e e np r e s e n tc o n h sa n da n c i e n tc o u r t si sl b a tm a l e r i a lc h a n g e sh a v eb e e nt a k e no nt h er e l a t i o n s h i po f j u r i s d i c t i o na n dp o l i t i c s i nt h ep o l i t i c a ls t r u c t u r eo fs e p a r a t i o no f p o w e r s ，t h r o u g h i n q u i r i n g t h es p e c i f i cc a s e sa n dm a k i n g j u d g m e n t so nc o n e e m i n g p o l i t i c a l a c t i o n s ，c o u r t sh a v et h ep o l i t i c a lf u n c t i o n so fs u p e r v i s i n gt h es y s t e mo fs t a t e ，l i m i t i n gt h ep o w e ro f g o v e r n m e n t ，m a i n t a i n i n gt h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o n a l i s m ，f o r m i n gp u b l i cp o l i c i e sa n da d m i n i s t e r i n g d i p l o m a t i cp o l i c i e s ，e t c t h er e a l i z a t i o no f t h ep o l i t i c a lf u n c t i o n so f c o u r t sn e e d si n d e p e n d e n t j u d i e i a r y ，p r o f e s s i o n a lj u d g e s ，h i g ha u t h o r i t yo f j u r i s d i c t i o na n de x p e d i t ep o l i t i c a lc h a n n e l s ，e t c ，b u tt h e p o l i t i c a lf u n c t i o n so f c o u r t sa r el i m i t e d c o u r t ss h o u l dh a v ec o n t i n e n c ei nt h ea r e a , d e g r e ea n dt i m e o f i n t e r v e n i n gp o l i t i c a la f f a i r s w ec a n n o tc o n f u s et h ed i f f e r e n c eo f c o u r t sa n dp o l i t i c s ，a n dt h ed i f f e r e n c eo f j u r i s d i c t i o na n do t h e rp o w e r so f s a t e w es h o u l db a l a n c et h ea c t i v er o l eo f j u r i s d i c t i o na n d i t ss e l f - r e s t r a i n tw h e nc o u r t sr e s t r i c to t h e rp o w e r s t oc h i n a ，w h i c hi sd e d i c a t i n gi t s e l f t or e a l i z i n g c o n s t i t u t i o n a l i s ma n dr u l eo f l a w , w eh a v et oc o r r e c tp e o p l e s m i s c o n s t r u eo f t h ep o l i t i c a lf u n c t i o n s o f c o u r t s ，r e m o v et h eo b s t a c l e so f c o n c e p t i o i l sa n ds y s t e m s ，a n dr e c o n s t r u c tt h ep o l i t i c a lf u n c t i o n s o fc h i n e s ec o u r t s k e y w o d sc o u r t s j u r i s d i c t i o np o l i t i c a lf u n c t i o n sc o n s t i t u t i o n a l i s mp u b l i cp o l i c i e s p a n g l i n g d i r e c t e db yz h o u y o n g k u nh u y u h o n g i i 论文摘要 在宪政法治建设中，法院无疑扮演着越来越重要的角色，一定意义上甚至 可以认为法治就是“法官之治”。因此，法治与法院须臾不可分离，宪政国家、 法治社会的构建，就必须突出法院的地位，强化并发挥法院和法官的诸多功能。 但我国学界及实务界目前所言及的法院功能，多指的是法院裁判刑民纠纷、保 障法律实施，维护社会秩序等基本功能或称纯司法功能。对于法院的政治功能 鲜见系统论述。相反由于解放以来阶级斗争式的政治对法院和司法活动的操纵、 控制给司法带来的毁灭性的影响，加之中国式的政治概念就是阶级斗争几成思 维定势，法律界对法院与政治的关系、法院的政治功能极力疏远和回避，呈现 出矫枉过正的倾向。甚至学界在倡导司法独立时要求法官不干预政治，法官无 党派保持政治中立，似乎法院与政治与社会相脱离就是真正的独立中立，法官 要保持政治绝缘。其实，强调法院的政治功能完全不同于过去的司法的政治化。 所谓法院的政治功能，是指法院在权力分立的政治架构中，通过个案的审理与 相关政治行为的判定，以制约其他国家权力，规范权力运行秩序并维护宪政制 度的功效。法院作为国家政治权力架构中的重要一环、法治得以实现的基本机 关、民主制度的维持者和裁决者和人民的法院总要与政治发生关系，必然要具 备相应的政治功能。一个没有政治功能的法院也必无政治社会地位，无法真正 确立法院的权威和公信力。而且现代法院制度与古代相比，其区别主要不在于 法院纯司法功能的变化，而在于司法与政治关系发生了实质性的嬗变，司法从 原先的单向控制社会之工具转变为国家社会( 个人) 双重与双向互控之工具。 法院不在仅是调节公民个体与个体之间的关系，更重要的是要规制政治行为， 调节社会政治关系。如果说法院在历史上曾长期是用来对付民众的，那么，现 在也可以对付政府和官员并保护人民权利民主制度。因此，现代法院政治功能 突出的表现在监护国家体制、制约国家权力、维护宪政制度、形成公共政策和 执行对外政策等方面。 法院政治功能的实现需要独立的司法体制、专业的法官配置、高度的司法 权威和畅通的政治渠道等条件的保障。尽管司法固有的一些特点使法院在实现 政治功能方面具有许多优势，但法院政治功能仍应是有限度的。司法在介入政 治的范围、力度、时机上都应有所限制，不能混淆法院与政治、司法权与其他 国家权力的区别。在实现法院制约其他国家权力的同时，应寻找到司法能动主 义和司法克制主义的平衡点。总之，法院的功能不是纯而又纯，政治功能既在 所难免又十分必要，同时也是有所节制的。分析法院政治功能的必要性、政治 功能的表现和实现政治功能的制度建构，对照中国法院政治功能的现状，在观 念上纠正人们对法院功能的认识偏差，消解影响中国法院政治功能实现的制度 及其他障碍是本文的主旨。 论法院的政治功能引言 引言 近现代法院制度与古代相比较，其中最为明显的变化可能要数法院政治功能的呈现。在 古代，法院主要是一种“事务型”的国家机关，其功能范围仅局限在“案件”的范围，也就 是说，法院通过受理私人之问的纠纷与争执，以维持基本的社会秩序。正如庞德所言，“最早 设计的法律制度，是通过要求被害血亲放弃复仇行为和规定旨在确定事实的机械的审讯方式， 来调节并最终制止私人之间的战争。”。人类作为一个群居的动物群，必然会因各种利益的争 执而发生案件；而当纠纷发生，为使社会在相互倾轧中免于消亡，就必然会建立相应的解决 争端的公共机关。正是从这个意义上说，司法与国家相伴生，审判权成为国家权力体系中关 键的一环。因为在社会上孤立无助的个人受到他人侵犯而国家又禁止私力救济的前提下，必 然要求一个中立的裁决者来裁决案件的是非，这正是法院设立的基础。正如学者所指出的， 政府的目的就是通过保护人们的利益以及反对一个人对另一个人伤害所引起的恶，从而使人 们安全地在社会得以生存成为可能。为了实现这一目的，所有的政府就必须无例外地履行三 种功能：“警察，保护人们免受犯罪分子侵害：武装力量，保护人们免受外族人入侵；法庭， 根据客观的法律解决人们之间的争端。”。不如此，则社会的安全与秩序就无法保证。因而， 从法理上说，人们对于法律的需求，首先就是对案件纠纷公正合理地加以解决的需要，而“争 讼”从最初的意义上包括两大类：一是私人之间的侵害，即个人与个人之间因财产、人身等 利益发生纠纷；二是个人对社会的侵害，是个人通过对他人权益、社会利益或国家利益的侵 害而产生的反社会行为，。在这里，个人对他人的侵害程度，足以构成颠覆社会的力量，因而 成为国家必须予以重点防范的行为。按照人们的习惯，把这样两类案件分别称之为民事案件 或刑事案件，因此，民事案件与刑事案件的审判权，是与法院的存在相伴生的，或者说，民 事案件与刑事案件的审判权天然地为法院所拥有。 然而，进入近代社会，尤其是资产阶级国家确立权力分立的政治体制之后，法院就逐渐 。 荚】鹿德：通过法律的社会控制沈宗灵译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 1 页。 。爱因兰德即云：“如果在社会关系中禁止使用武力，人们就需要一种组织机构来担负起保护个体权利的责任，井需 有客观的法律条款。”因为“如果社会没有提供武力侵犯的组织和机构，这将使每一个公民都武装起来，都使自己家庭变为 一个堡垒，并对每一个走近家门的陌生人开枪射击。或者，参加某个公民的保卫性团体，帆而能与另一个为了同样目的而组 织起来的团体进行作战这样，就使社会处于危险之中，完全被混乱的帮规所控制。”见。美 爱因兰德：新个体主义伦理 观爱周兰德文选，秦裕译，上海三联书店1 9 9 3 年版，第1 i 0 页，第1 0 9 页。然而必须注意的是，这种机构只是从实 质意义上的“法院”而言的。真正作为一个独立的司法机构的法院据学者考证，最早出现于古罗马法时期。参见 美 约 翰麦赞息：法律的故事，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1 9 9 8 年版，第1 4 4 页。 。 美 爱因兰德：新个体主义伦理观爱网兰德文选，秦裕译，上海三联书店1 9 9 3 年版，第1 1 4 页。 。犯罪的本质特征是社会危害性，而承受这种危害性的标志则是公共秩序的破坏。正是从这个意义上，英国谚语中将犯 罪称为“对国王宁静的骚扰”典型地反映了犯罪的非私人性质。 引言 论法院的政治功能 从国家事务的后台而走向了前台通过裁判来判断政治行为的合宪( 法) 与否，并通过判 决所形成的公共政策以影响社会发展的进程。在为通过美国宪法所进行的宣传中，汉密尔顿 就已经为后世的法院确定了基本的政治职责：“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立 法机关的中间机构，以监督后者局限于其权限范围内行事”。法院不仅是宪法的解释者，同 时也是制约其他国家机关的基本力量。可以说，法院传统的解决纠纷、审决案件的功能虽然 一如既往，然而现代法院的功能之中，最有活力( 当然也最引起争议的功能) 却是政治功能。 所谓法院的政治功能，是指法院在权力分立的政治架构中，通过个案的审理与相关政治 行为的判定，以制约其他国家权力，规范权力运行并维护宪政制度的功效。由此可见，对法 院政治功能范畴的理解包括这样几个方面：( 1 ) 法院政治功能是以分权体制为基础的。也就 是说，法院只有当其成为与其他国家机关并列的机关并保持体制上的独立时，才能真正发挥 政治功能。如果没有分权的制度架构，法院就只能沦为权力的附庸和威权政治的工具。( 2 ) 法院政治功能的实质在于对其他类型的权力的制约。政治功能强大的现代型法院将包括政府、 政党、官员在内的一切社会主体的行为纳入其监控的范围，并将政治领域、政治行为和政府 官员作为监控的重点，以此实现了法院与政治关系的重大转变。( 3 ) 法院通过政治功能的运 作，对社会形成强有力的影响。法院政治功能对于民众权利和自由的保障、公共政策的形成 以及国家体制、宪政制度的维护都是十分重要的。 当然，法院的政治功能并不同于人们常言的“司法政治化”。所谓司法政治化，是指法院 仅为一种政治工具，其运行目的是如何实现统治者的意志，确保政治统治的运转。司法政治 化在人治国家中表现为法院是实现以法治民、维护专制统治的工具。本文所言的法院政治功 能，则意味着法院成为政治主体参与政治活动，它将政治行为、政治问题置于司法程序中展 开，是政治的司法化。两者有着本质的不同。具体而言，可从如下方面进行分别： 首先，法院政治功能的发挥是司法与政治存在基本分野的前提下实现的法院对政治的介 。必须说明的是尽管法院政治功能是在资产阶级分权政体确立后发展起来的，但在古代民主社会中，这种以控制国家权 力服务于宪政民主目的的法院政治功能己初显端倪。亚里士多德在政治学中谈及城邦希腊审判机构时指出当时法庭共 有八种，其中包括如审查执政人员的措施和帐目的法庭；听断违犯城邦公共利益的普通案件的法庭；专司违犯宪法( 政体) 案件的法庭以及处理民事和刑事案件等。亚氏认为，“受理有关政治性质案件的法庭则应特别重视，这些案件如果裁断失当， 往往引起社会内讧和政治骚乱。”可见，当时人们已经十分重视法庭承担的政治功能。参见 古希腊诬里士多德： 政治学， 昊寿彭译，商务印书馆1 9 6 5 年版，第2 2 8 2 2 9 页。美国学者戈登在考察西方宪政历史后也指出：“在雅典政治制度中，这 些法庭的突出作用来自于审判政治投诉案子的权力及它们在约束雅典政府官员上的作用。”。雅典政治的最重要特征不是其 确定国家政策的方法，而是作为一种控制政府官员的权力行使的手段的黯审法庭制度的运用。每个社会都必须有一个司 法制度，以便解决私人纠纷并把普遍性的法律运用到特殊性的案子中。而雅典的司法制度还具有另一种功能：控制掌握在官 员手中的国家权力。法庭的这个功能今天被广泛地接受并作为一种民主政治的基本特征。雅典在2 0 0 0 多年之前就预见到了 现代司法系统的这个重要作用。”参见【美i 斯科特戈登：控制国家西方宪政的历史，庄奇等译。江苏人民出版社2 0 0 1 年版，第7 3 页、第7 7 7 8 页。 o 【美】汉密尔顿等：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 9 2 页 论法院的政治功能 引言 入和影响。在这一机制中，法院和司法活动独立于以管理、镇压为目标的政治活动，法院裁 判的依据不是君主意志或政党决策，而是遵守由人民或者代表所制定的法律，由此实现了政 治意志和法律裁判的分离；司法政治化则不存在政治与司法的明显界分，法院不论在组织机 制还是具体裁判方面都受到政治力量的直接或间接的干预，并为后者所左右。换句话说，司 法只是实现政治目的的手段，法院功能事实上笼罩在政治高压的氛围之下。这就象学者在描 述“压制型法”的特征时指出的：“法律机构容易直接受到政治权力的影响：法律被认同于国 家，并服从于以国家利益为名的理由。权威的维护是法律官员首先关注的问题。”“法官和法 律官员是国王的臣属。他们被认为( 并自以为) 是当权政府的依顺的工具。法律机构服务于 国家；它们并非国家内部一个根本的部分。”。显然，在这样一种体制之下，法院既无从独立， 更不可能成为制约立法与行政权力的主体。 其次，法院政治功能服务的是宪政，它以个人正当权益的尊重、公共福利的增进、自由 民主的实现为诉求；而司法的政治化则不论口号多么冠冕堂皇，却总是和威权统治、少数人 的政治联系在一起的，它是实现少数人意志和利益的工具。在这种政制之下，“法律制度直接 服从于公共的和私人性质的统治精英：法律是柔顺的工具，很容易被利用来巩固权力和丈夫 权威，保护特权，以及赢得遵从。原始的工具主义占了主导地位。”。也就是说，即使这种体 制下的法院也能发挥一定的作用，然而它主要的方面还是表现为一种工具，法院并无独立的 地位，裁判的依据也并非是体现人民意志的法律。 第三，法院政治功能是借助“案件”的解决而在司法过程中实现的，这意味着法院并非 直接干预政治运作，而是将政治问题转化为法律问题，通过司法手段来判定政治行为的合法 与否；宪法和法律是法院裁判的依据，它们是置于政治之上的：政治功能并且要求法院关注 政治问题和公共政治目标在法治轨道中的实现。相反，司法政治化则使司法活动被政治意志 左右，法院不仅不能干预政治问题，甚至许多进入司法过程的法律问题也是通过政治渠道解 决的。政治意志尤其是政治领袖的意志被置于法律之上，成为法院裁判事实上的最高依据。 所以，这样一种政治体制完全无视政治与司法的区别，习惯于用政治权力的一般特征替代司 法的专门要求。同时，司法政治化使法院既无独立意志，也无独立人格，不是摆设就是傀儡。 它是对法院、司法制度的否定，也是对宪法、法律的否定。 第四，如果将国家权力看作是实现政治的重要手段的话，那么法院的政治功能强调的是 司法对权力的制约：而司法的政治化强调的是法院服从和服务于权力。前者表明了政治的运 。【美】诺内特、塞尔兹尼克：转变中的法律与社会，张志铭译，中国政法大学出版杜1 9 9 4 年版，第3 5 页、第3 7 页 。 美l 诺内特、塞尔兹尼克：转变中的法律与社会张志铭译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第5 7 页。 3 引言论法院的政治功能 作必须接受法律的检验，并最终要通过司法的裁决来判定政治行为的合法性；后者则往往将 法院作为一种工具：它要么仅能对非政治性案件作出裁决；要么只有服从于统治者的意志， 通过司法判决来加强统治的权威。 因此，强调法院的政治功能决不是要使法院再次成为政治的附庸，而是主张司法应积极 地介入政治，从而发挥司法在平衡国家权力结构、保证民主制度全面落实以及维护公民基本 人权方面的作用。对于经历过“一切阻政治挂帅”，而“政治= 阶级斗争= 敌我矛盾”。的年 代的国人来说：言及法院的政治功能最容易使人误以为是司法的政治化，法院复又成为阶级 斗争的刀把子。其实，如果说今天的法院要讲政治，法院为政治服务是可以接受的话，那也 只能指法院通过宪法和法律来裁判各类案件，以维护个人的自由、权利，制约国家权力，实 现社会的安全和正义。法院的这种政治功能是以人权的保障为追求，依托法治背景而存在的。 它绝不能理解为法院的具体司法活动要接受政治权威的直接领导，更不是说任何理想主义、 激进主义甚至是乌托邦式的浪漫主义的政治纲领和目的考量可以在忽视、无视个人尊严与权 益的条件下直接成为司法最高的法律渊源，左右法官的司法活动。否则，作为社会正义与良 知守护神的法官、法院将可能成为助纣为虐的工具，使强权变成公理。因此界分法院政治功 能和司法政治化之间的不同，对于正确理解法院政治功能显得尤为重要。 法院政治功能的提出，本身也是以法院存在其他类型的功能为前提的。法院的功能是多 方面的，除了政治功能以外，还包括在裁决争议、保障法律实施等方面的法律功能：在消除 经济壁垒、明确产权主体、维护正当交易、规范经济活动等方面的经济功能：在维护公共秩 序、缓解社会矛盾以及强化公众对公共机构的信任方面的社会功能；在引导社会民众主流的、 健康的法律观念与法律意识方面的文化功能等。在法院的各种功能当中，法律功能是其最基 本的和固有的功能，“争议的解决是司法体系的首要功能。法院是由政府提供的一个论坛，争 议的各方当事人通过它可以提出主张和证据。”。包括政治功能在内的法院其他功能均是由法 律功能派生出来的，由此而言，它们具有基本相同的属性，然而，仔细分析，也可以发现法 院的政治功能与其他功能之间也存在着明显的区别。首先，法院政治功能主要是在司法规制 政治问题，在同立法权、行政权等其他国家权力的相互关系中表现出来的；其他法院功能则 是对经济、社会问题的调处，一般不涉及同其他国家权力的关系。其次，从影响来看，由于 政治功能涉及的问题的特点，政治功能对社会的影响最大，它甚至可以改变现行的法律。第 。法学界老前辈陈守一教授在回顾“中国法学三十年文中提出过去在法学界无形中形成了一个公式：法学= 政治性= 阶级斗争= 敌我矛盾。参见陈守一：中国法学三十年，载法学研究与法学教育论北京大学出版社1 9 9 6 年版，第6 0 - 6 1 页。 。【美】彼得g 伦斯特洛姆：美国法律辞典，贺卫方等译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 页。 4 论法院的政治功能引言 三，法院政治功能往往依赖于宪法的解释来得以实现的，或者说，判定政治问题的最高依据 仍然是国家的根本大法；而法院的其他功能多数是适用法律的结果。第四，法院政治功能的 强弱是法院地位和权威的标志，它和国家的政治体制关系密切，不同国家、不同时代的法院 的政治功能的差异较大；其他法院功能则主要受到社会经济文化条件的影响，不同国家间法 院的经济、社会、文化功能在很多方面是基本相同的。当然，法院政治功能与法院其他功能 的区别也不是绝对的，有时还会结合在一起并相互影响，例如对一个经济问题的解决，在很 大程度上也涉及到政治功能本身。典型的如罗斯福新政时，美国联邦最高法院以新政法令违 宪而作的判决，就是通过经济问题的判定从而影响到政治问题。 在当代社会，法院政治功能的体现，代表着法院干预社会生活的力度与强度，因而成为 法院功能现代化的主要标志。我国学者胡伟以“司法政治”为题，关注了这一变化的意义： “现代司法活动对于民主政治的重要意义首先表现在国家和社会，或政府官员与公民的关系 方面。现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于期其纯法律功能的变化， 实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能方面可以说是亘古未变的，而在于司法 与政治的关系发生了实质性的嬗变。西方现代司法活动的一个重要特点，就是不仅在私法领 域，更重要的是在涉及统治者和被统治者之间关系的公法方面取得了突飞猛进的发展，司法 机关不仅要调节公民个体与个体之间的关系，而且要调节社会政治关系。法律和司法机关在 历史上曾长期是用来对付民众的，而现在也可以对付政府和官员并保护公民的权利。”。实际 上，这也是法治进步的必然。按照当代中国流行的法律话语而言，法治乃法律家之治，法治 的真正推行，必须借助于法院和法官这种制度构造。对于法治而言，其宗旨与核心就在于对 国家权力的制约，因而，法院是否能够通过司法权的运作，以监控国家立法权和行政权的运 行，就成为法治得以实现的基本标志。正因如此，本文以“法院的政治功能”为题，对这一 问题进行初步的探讨，以期抛砖引玉，为构造中国法院适宜的政治功能而作出努力。 。胡伟：司法政治，三联书店( 香港) 有限公司1 9 9 4 年版第2 3 6 页 5 第一章法院为什么必须具备政治功能论法院的政治功能 第一章法院为什么必须具备政治功能? 一、法院是国家政治权力结构中的重要一环 法院是通过载判案件、化解争端等形式来维护社会秩序、保障法律实施和社会正义实现 的国家机构，社会冲突的不可避免，使得法院这样一种建置也就成为必然。如果说国家的本 质在于它的政治性，那么可以合理地推定，在国家机构体系中的法院也无疑地具有政治性， 是一种政治机关。在希腊城邦时代，就将法院( 司法) 与议事机构、行政机构并列，作为国 家政体的三个要素之一。同样，欧洲中世纪“司法是政治权力的中心形式”，法院功能广泛， 。教皇与世俗君主争夺统治权力的活动，也主要是通过有关案件的管辖权来加以体现。不仅如 此，法院地位的逐步显现，也成为宪政制度的先兆。现代宪政发祥地的英国，“在1 8 世纪以 前，中央和地方一级的政府机构十分虚弱。议会制订法律的活动只限于非常有限的范围，因 此，法院的作用比今天相对更加重要。”。即便在古代中国，虽然未曾出现专门的法院机构， 学界也多以“行政与司法合一”来表征司法地位的低下，但正如人们所言，“从古代地方政府 管辖事务而言，实际上称之为司法兼理行政或许更为恰当。”。古代行政官吏主要的事务 就是办案，其政绩也多以判案质量来加以体现。可见，作为上层建筑的组成部分，法院历来 是国家政治权力结构中的重要一环，是国家职能得以实现的主要机构。正因如此，西方学者 在对国家机关职能进行比较时，甚至得出了看来较为“极端”的观念：“如果没有立法，国家 还可以按照传统和习惯法活动，而没有司法，则政治体系便不能维持。也许能够说，一个国 家可以没有议会，甚至在实行充分自治的情况下，行政机关也可以萎缩到最低限度，但司法 机关却不可没有或削弱。司法功能是国家最基本的政治职能之一，没有司法，国家就不能生 存。这一点古代如此，现代也如此。因此可以说，司法机构及其职能是政治统治的柱石。”。然 而必须注意的是，法院的政治性质并不意味着它就具有政治功能。正如前面所言，在古代专 制社会，并非政治的司法化而是司法的政治化，法院只是作为国家机构体系中维护统治的重 要力量，法院的政治作用也主要是服务于威权政治的运作。 o 参见 古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译商务印书馆1 9 6 5 年版，第2 1 5 页。 o 参见【美l 哈罗德j 伯尔曼：法律与革命西方法律传统的形成贺卫方等译中国大百科全书出版社1 9 9 3 年 版，第3 9 6 页。 of 英】p s 阿蒂亚：法律与现代社会，范悦等译，辽宁教育出版社牛津大学出版社1 9 9 8 年版，第4 页。 o 胡玉鸿： 马克思主义司法公正学说研究( 未刊稿) ，第5 页注f 4 】。 o 引自胡伟：司法政治，三联书店( 香港) 有限公司1 9 9 4 年版，第3 4 页。 6 论法院的政治功能 第一章法院为什么必须具备政治功能 近代以来，基于人非天使的人性预设、。国家权力执掌者的“无赖假定”，为防止可能出 现的( 并为以往政体缺陷证实的) 专制独裁对人民权利的侵害，资产阶级启蒙思想家首先设 计了权力分立的政治体制。在他们看来，自由最大的危险就来自于国家权力的集结，因而必 须设法将国家权力进行切割，使之成为互不隶属的几个部分，由此为人民自由的维护留下缓 冲地带。孟德斯鸠的“三权分立”学说正是立基于这一观念之上，在他看来：“当立法权和行 政权集中在同一人或同一机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会 制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也 就不存在了。如果同一个人或者由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权 力，则一切便都完了。”。由此可见，只有打破权力的垄断以及权力的集结，人民的自由才 有保障。孟德斯鸠的这一学说，直接为美国立宪者所继承。麦迪逊指出：“在组织个人统治 人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无 疑问，依靠人民是对政府的主要控制：但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”。这 些辅助性预防措旅包括：第一，建立分权的政治体制，因为“立法、行政和司法权置于同一 人手中，不论是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正 地断定是虐政。”。第二是形成权力之间的相互制衡，“防止把某些权力逐渐集中于同一部门 的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。 野心必须用野心来对抗。”。如果说权力是“必要的恶”，那么通过国家权力的分工和相互制约， 就最大程度地抑制了权力的“恶”的属性，而利用了权力的“必要性”以增进社会安全、财 富，保障人们正当权益的实现。 资产阶级革命以来，举凡追求宪政的国家在权力配置方面皆采分权制度。其中尽管有分 权内容、方式上的诸多不同，但共同的特征均是设立不同的国家机关来执掌不同的权力，并 且以立法、行政、司法三者为基本的权力形式。自然，相对于立法权与行政权而言，司法权 所能凭籍的资源较少，。因而似乎存在着功能较弱的状况，然而，分权体制的基本原理就隐含 。汉密尔顿认为：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在 的控制了。”【美】汉密尔顿等：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版第2 6 4 页。思格斯用“人类对自身 的恐惧”作为权力分工的理论源头参见胡玉鸿：马克思恩格斯论司法独立，法学研究2 0 0 2 年第1 期。 o 【法】孟德斯鸠：论法的精神上册，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 5 6 页。 o 美 汉密尔顿等：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第2 6 4 页。 o 【美 汉密尔顿等：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第2 4 6 页。 o 【美l 汉密尔顿等：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第2 6 4 页。德国学者奥特弗利德赫费也 指出：“只有在这种制度中，人权才能达到完全的法的现实性，虽然在政治集体中存在权力垄断，但没有一个人，也没有一 个机构和国家机关拥有无限制的权力，国家权力被多重分层化并又组合成一张相互监督的公共权力之两。”见f 德使特弗利 德赫费：政治的正义性法和国家的批判哲学之基础，庞学铨等译，上海译文出版社1 9 9 8 年版，第4 0 6 页。 o 汉密尔顿对此有个很好的说明，他指出：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任 何主动的行动，故可正确地断言：司法部门既无强制、叉无意志，而只有判断；而且为实施判断亦需借助于行政部门的力量。” 第一章法院为什么必须具备政治功能论法院的政馆功能 着如下预设：没有一种权力会是多余，也没有一种权力不具功能。实际上，“司法既与立法、 行政三权鼎足而立，司法权便应发生功能，阻消弭立法、行政二权间之龃龉冲突或勾结滥权， 以维护宪政体制及保障人民权利。”。即使撇开立法权与行政权的冲突与勾结不说，立法权或 行政权本身就足以使人民所拥有的自由刹那间瓦解冰消：立法权隐含着“多数暴政”的威胁； 而行政权更可能因其滥用而演变成专制的力量。因此，真正意义上的法治并不在于在国家权 力体系中区分出几种权力，更为关键的是，它必须设定权力制约的机制。就法院而言，它如 果不具有政治功能，不能对立法权和行政权的运作进行司法审查，就无法实现权力的制衡。 因而，“在制衡s r l q ，法官实际上已变得如此重要，应予特别重视。”。 不仅如此，权力分立的政治体制还预设着“用野心对抗野心”的权力互动模式，因而权 力之间的冲突就在这种宪政架构中成为普遍现象。然而，单个的国家权力就如组成机器的各 个部件，只有各个部件问相互配合，才能发挥机器的整体效能；任何一个部件的损耗或废弃， 也必将影响到机器的正常运转。从这个意义上说，“权力制约”就恰如机械师的功能，矫正越 轨的部件，修正偏离的轨道，使整部机器能按照设计者预定的目标运行。显然，制约本身并 非以均衡各部件能力的大小为目的，而是使由立法机关、行政机关、司法机关组成的国家机 器更好地运作：“制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，是使权力正当化和合法化的一 个机制和过程。”o 相对而言，司法权是一种被动性权力，因而其与其他两权发生直接冲突的 可能性较小，然而，立法权与行政权则因为管理事项的重叠与交叉，往往会出现争执剩余权 力的情形。这样，就必须由法院发挥平衡器的作用，来化解两者之间的冲突，以保持权力间 的均衡。而法院之所以拥有这种优势，又同诉讼的“三角原理”直接相关。“无论在何种文化 中，当两个人发生冲突而不能解决时，最寻常的途径是请求第三者协助以达成之。当解 决冲突为目的之三角关系是法院的基本社会原理；此社会原理是如此的显而易见，以致 于法院变成了一种普遍的政治现象。”。这种“三角关系”的推而广之，就是在立法权与行政 权发生冲突时，法院可居中裁决，以维护国家机器的正常运作。美国学者加里沃塞曼认为： “由于三权分立将权力分给了联邦政府的几个部门，而联邦制又将权力分给了州政府和联邦 政府，因而冲突就是不可避免的了。分权就需要有一个裁判员，而法院基本上充当了这个角 见【美】汉密尔顿等：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 9 1 页。 o 【台侏谌：宪政分权理论及其制度，五南图书出版有限公司1 9 9 年版，第8 2 页、第8 3 页。 。参见【美】詹姆斯m 伯恩斯等：民治政府，陆震纶等译，中国社会科学出版社1 9 9 6 年版，第4 3 页。 。苏力：现代化进程中的中国法治，载学问中国，江西教育出版社1 9 9 8 年版，第1 8 4 页。 o 美l 格林斯坦、波尔斯比主编：政府制度与程序( 政治科学大会第五卷) ，幼狮文化事业公司编译，1 9 8 3 年版 第4 3 4 页。 8 论法院的政治功能第一章法院为什么必须具各政治功能 色。”。法院正是通过这样一种政治功能的实现，来维护权力之间的平衡。总之，如果没有法 院的参与，那么政治权力结构的稳定和平衡即有可能被打破；法院如果不具有政治功能，不 能制衡立法权、行政权，不能将一般政治问题化解为法律问题加以解决，那么法院的权威就 无以保证，法院也只能是其他权力的附庸与工具。 二、法院是法治得以实现的基本机关 法治思想源于古希腊，是古希腊思想家在争论法律与“哲人”在国家政治运行中的作用 的基础上产生的。先哲亚里士多德在政治学中第一次明确提出了法治的含义，即“己成 立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”。当代的 法学家在1 9 5 9 年德里宣言中将法治概括为三个方面：( 1 ) 根据法治原则，立法机关的职 能就在于创设和维护得以使每个人保持人类尊严的各种条件；( 2 ) 法治原则不仅要对制止行 政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的 社会和经济的生活条件；( 3 ) 司法独立和律师业自由是实施法治原则的必不可少的条件。法 治原则的实现，又离不开相应的制度作为支撑。那么，什么是法治实现最为必需的制度? 这 就是司法。在法治体制下，法律必须是可施行的规则，法律也必须是有权威的规则，由此才 能确立起“法律至上”的制度基础，正是在这个意义上，法院成为实现法治最有力的机构。 龚祥瑞先生认为，法治的基本要求是限制权力、分权、平等，而这些只能通过设置和加强司 法机关才能实现。周永坤先生认为，维护和体现法治必须着力建立以下制度：( 1 ) 国家机关 分权制衡：( 2 ) 司法独立；( 3 ) 司法审查。在周先生所设想的三项制度中，可以说，每一项 均与司法有关；特别是司法独立与司法审查的要求，更直指法治所赖以实现的制度保障。 法治与法院为什么有着如此紧密的关联? 个中的原因，首先就在于法治并不等于法制， 也就是说，有了法律制度的国度不定就是法治的国度。正如学者所言，“法治一词所意 味着的不只是单纯的法律存在。它指的是一种法律的和政治的愿望，即创造一种法律的统 治而非人的统治。在这种意义上说，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力 的行使进行规范约束的时候。”。这就是说，对于法治而言，其典型意义并不在于法律上规定 了什么，而是指政府权力受到约束的一种状态。因为法治的宗旨既然在于控制国家权力，那 。【美l 加里沃塞曼：美国政治基础，陆震纶等译，中国社会科学出版社1 9 9 4 年版，第1 2 0 页。 。【古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 6 5 年版，第1 9 9 页。 。参见龚祥瑞：比较宪法与行政法，法律出版社1 9 8 5 年版，第8 2 页。 ”参见龚祥瑞：比较宪法与行政法，法律出版社1 9 8 5 年版，第7 5 页、第7 7 页。 o _ i 封永坤：法理学全球视野，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 2 9 页。 。【美】诺内特、塞尔兹尼克：转变中的法律与社会，张志铭译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第5 9 页。 o 第一章法院为什么必须具备政治功能论法院的政治功能 么，建立对行政权力的司法审查制度就是首当其冲的措施，因为“在所有国家权力中，行政 权力是最桀骜不驯的，因为它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意 性和广阔的空间”，因此，“严格的法治，首先应建立对行政权的严格控制制度”。法院相对 独立于社会，不直接分配人们之间的权利、义务，也不直接行使政治、经济等权力，从而在 社会中属于一种中立的力量，“能够冷静地重新考虑，从而可以表达出我们最基本的价值 观念。”。这使得它既具有制约者的资格，又具有制约者的条件。 其次，法治要求法律得到有效实施，而法院的司法活动就是将法律中的抽象规定具体适 用于个别的人和事，没有法院、法官的参与，法律不会自行运用，这正如马克思所言，“如果 法律可以自行运用，那么法院也就是多余的了。”。法律上的规定只是一种对社会现实在归纳 基础上的预设，要使法律真正在社会生活中发挥作用，就必须有一个“个别化”的过程。撇 开立法机关通过集体性的立法机制创制法律的过程不说，法律的具体化、个别化实际上是由 法官来进行的。也就是说，在司法的过程中，每一个法官都是根据其自身的对法律的感受、 体验，以及对个案事实的分析、判断，据而作出司法判决。在这样一个流程中，法官作为普 通人中的一员，也必然会将自己的感觉、愿望加入到案件的解决之中，从而在官方的判决书 上添加自己的个性印记。那么，承认法官在个案的解决中会有自己的主观动机，这是否会影 响到司法的合法性呢? 实际上并不如此。苏力先生论及道：“法官追求自我利益的最大化并不 必然与司法正义相违”，因为在一个能够有效发现并制度法官受贿的制度内，追求自我利益最 大化的法官就不会把受贿作为最大化的利益来考虑；在一个奖励无偏私的制度内，追求自我 利益最大化的法官就更可能将无偏私作为值得追求的利益来追求。o 更为关键的是，没有被“个 别化”的法律规定永远都只能是一种静止的字面规定，难以在社会生活中呈现其真正的意义。 再者，从法治所要求的法律权威而言，也与法院存在着莫大的关联。法治社会要求的是 “法律至上”，这本身就意味着法律高于任何其他的行为规则，而居于社会生活最高依据的位 置之上。那么，法律的权威又从何获得呢? 可以说，这在很大程度上就取决于法院对法律的 应用与尊重。“法律权威的维系不是靠强力威胁，而是民众的认同，取得民众认同的渠道是中 立的技术性的公正的司法。”。“中立性”意味着法官在执行法律时的不偏不倚；“技术性”则 表征着法院专门的程序与规则，这是保证公正司法，并彰显法律权威的基本要素。同样，在 。徐显明：论“法治”构成要件一兼及法治的某些原则及观念，法学研究1 9 9 6 年第3 期。 o i 美l 杰罗姆巴伦、托马斯迪思斯：美国宪法概论，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1 9 9 5 年敞，第l l 页。 o 马克思：第六届莱茵省议会的辩论( 第一篇论文) ，马克思思格斯全集第1 卷，人民出版社1 9 9 5 年版，第1 8 0 页 。参见胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2 0 0 2 年版，第1 7 6 1 7 7 页。 o 苏力：送法下乡中国基层司法制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 7 1 页。 o 周永坤：法理学全球视野，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 6 8 页。 1 0 论法院的政治功能 第一章法院为什么必须具备政治功能 完善法律方面，法院既可以通过违宪审查来保证立法机关创制的法律不至侵害公民业已获得 的自由和权利，防止恶法的产生；又表现为法官在个案审判过程中弥补制定法不足、发展法 律的作用。今天的法官在多数国家已不再被限定在严格适用法律范围内，法官不仅仅是判决 的复印机，机械的法律宣示者。尤其在疑难案件和制定法空缺或明显失当时，法官可以通过 法律解释完善法律。美国大法官卡多佐言道：“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会 毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个 问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。”。所以通过司法过程法官可以发展完善 法律、形成公共政策，这对于法治同样是十分重要的。自然，行政执法虽然也是法律实施的 基本形式，然而司法最终裁决原则的确立，则实际上将法院置于法律实施的最终机关这一位 置之上。 法治以法律为前提，而法律以法院( 法官) 为依托，这样就形成了法院在法治进程中不 可替代的地位。法院对于法治的作用，正如学者所描绘的：“司法是一个国家的法治宏大架构