（经济法学专业论文）论我国反垄断执法机构.pdf

论我国反垄断执法机构 摘要 以维护自由公平竞争秩序为己任的反垄断法是现代市场经济的基本法律之 一，而其功能的有效发挥离不开一个高效运行的执法机构。但我国刚出台的中 华人民共和国反垄断法并没有规定明确的反垄断执法机构，因此，探讨反垄断 执法机构的科学设置及其职责的合理确定具有重大的意义在分析我国现有的反 垄断执法机构后，认为现有的反垄断执法中存在反行政垄断执法机构缺失、执法 权被肢解、执法权局限和执法人员素质不高等缺陷，必须重构我国的反垄断执法 机构。在重构设过程中，应当遵循独立性原则、精简原则、制衡原则、符合世界 反垄断执法体系的发展趋势及适合本国国情和借鉴外国经验相结合的原则、并以 这些原则为指导，结合我国国情。那么很显然，在我国现有条件下新设一个权威、 独立的准司法机构必将遭遇重重困境，现实的做法是在现有的执法机构中指定执 法机构并扩充其职权。考虑到我国的垄断现状及行政垄断与经济垄断的规制方法 的不同，应分别设立反经济垄断主管机构与反行政垄断主管机构，在比较国家发 展与改革委员会、商务部和国家工商总局的职权和机构目标等因素后，将国家工 商总局作为反垄断主管机构是可行的，而反行政垄断执法权则可由国务院“反垄断 委员会”行使。在具体的设置中，应妥善解决人员组成、决策机制和权力配置等问 题。而且，应当对反垄断主管机构与行业监管机构和产业政策主管部门的关系进 行协调。具体而言，就是要在反垄断主管机构与行业监管机构之间应建立协调合 作机制，在协调反垄断主管机构与产业政策主管部门的关系时，应坚持反垄断主 管机构在经济领域执法的独立性和优先性，同时在二者之间建立协商机制。 关键词：反垄断执法机构；反垄断法；行政垄断；制衡原则 a b s t r a c t t op r o t e c tf r e ea n df a i rc o m p e t i t i o no r d e r , a n t i m o n o p o l yl a wi so n eo ft h eb a s i c l a w st om o d e r nm a r k e te c o n o m y , a n di t se s s e n t i a lf u n c t i o n o p e r a t e se f f i c i e n t l yi s d e p e n d i n go nt h el a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s b u tt h e ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a a n t i m o n o p o l yl a w ”w h i c hh a sj u s ti n t r o d u c e dd o e sn o ts t i p u l a t ec l e a ra n t i m o n o p o l y l a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s ，t h e r e f o r e ，e x p l o r eh o wt oe s t a b l i s ha n t i m o n o p o l yl a w e n f o r c e m e n ta g e n c i e sa n ds e to fi t sr e s p o n s i b i l i t i e sr e a s o n a b l ya r eo fg r e a ts i g n i f i c a n c e a f t e ra n a l y z i n gt b ee x i s t i n ga n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s ，t h i n kt h e r ea r e s o m ed e f a u l t si nt h ee x i s t i n ga n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s ，s u c ha st h e l a c ko fa n t i a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e ，t h ee n f o r c e m e n tp o w e r i sl i m i t e d ，e t c s ot h ea n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e sm u s tb er e c o n s t r u c t e d r e c o n s t r u c tc h i n a s a n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s s h o u l d f o l l o wt h e i n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e ，s t r e a m l i n i n gp r i n c i p l e ，t h ep r i n c i p l eo fb a l a n c e s ，w i t ht h e w o r l d sa n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ts y s t e ma n dt h ed e v e l o p m e n tt r e n d s ，s u i t e dt o o u rn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dl e a r nf r o mt h ee x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s ，t a k et h e s e p r i n c i p l e sa sag u i d e ，c o n s i d e r i n go fc h i n a 。sn a t i o n a lc o n d i t i o n s p o i n t i n go u tt h a tt h e e s t a b l i s h m e n to fan e wc o n d i t i o n a la u t h o r i t ya n di n d e p e n d e n ta n t i m o n o p o l yl a w e n f o r c e m e n ta g e n c i e sw i t hw h i c hq u a s i j u d i c i a li nc h i n aw i l lm e e t m a n yd i f f i c u l t i e s ， s u c h 勰t h er e s i t a n c ef r o mt h ee x i s t i n gl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s t h er e s i t r i c t i o no f o u t l a y , e t c t a k i n g i n t oa c c o u n tc h i n a s m o n o p o l y s t a t u sa n dt h ed i f f e r e n c e si n a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n de c o n o m i cm o n o p o l y ，w es h o u l db es e tu pa n t i - e c n o m i c m o n o p o l ye n f o r c e m e n ta g e n c i e s a n da n t i - a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y e n f o r c e m e n t a g e n c i e s i nc o m p a r i s o n o ft h et e r m so fr e f e r e n c ea n d a g e n c i e si n t h es t a t e d e v e l o p m e n ta n dr e f o r mc o m m i s s i o n ，t h em i n i s t r yo fc o m m e r c ea n dt h es t a t e a d m i n i s t r a t i o nf o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c e ，w et h i n kt h a tt a k et h es t a t ea d m i n i s t r a t i o n f o r i n d u s t r y a n dc o m m e r c ea sa n a n t i m o n o p o l ya u t h o r i t y i sf e a s i b l e a n d a n t i - a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yp o w e rc o u l db ec a r r i e do u tb yt h es t a t ec o u n c i l s ”a n t i - m o n o p o l y c o m m i t t e e ”e x e r c i s e i n s p e c i f i cs e t t i n g s ，t h ec o m p o s i t i o n ，t h e d e c i s i o n - m a k i n gm e c h a n i s ma n dp o w e rd i s t r i b u t i o n s h o u l db ep r o p e r l yr e s o l v e d f u r t h e r m o r e ，d i s c u s s i n gh o wt od e a lw i t ht h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ea n t i m o n o p o l y 论我国反垄断执 杰机构 a u t h o r i t i e sa n d i n d u s t r y r e g u l a t o r s a n di n d u s t r yr e l a t i o n s d e p a r t m e n t i s v e r y i m p o r t m e n t w es h o u l de s t a b l i s hc o o r d i n a t i o na n dc o o p e r a t i o nm e c h a n i s mb e t w e e n a n t i t r u s ta u t h o r i t i e sa n di n d u s t r yr e g u l a t o r sd e p a r t m e n t i nc o o r d i n a t i o nw i t ht h e a n t i m o n o p o l ya u t h o r i t i e so ft h ei n d u s t r i a lp o l i c yd e p a r t m e n t ，w es h o u l du p h o l dt h e a n t i m o n o p o l ya u t h o r i t i e si nt h ef i e l do fe c o n o m ya n dt h ei n d e p e n d e n c eo fl a w e n f o r c e m e n tp r i o r i t y , a n de s t a b l i s hc o n s u l t a t i v em e c h a n i s m sb e t w e e nt h e m k e y w o r d s ：a n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s ；a n t i - m o n o p o l yl a w ； a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ；t h ep r i n c i p l eo fb a l a n c e m 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 储签名：纠版；日期：卿年f 月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囵。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名： 导师签名： 日期：勿田年，月日 日期凡刀年7 朋j 日 1 1 选题背景及其意义 第1 章导论 伴随市场经济的深入发展，我国的垄断问题日益凸显，“中国目前的垄断现象 极其严重”。u j 一方面，我国正处于计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨时 期，存在大量的行政性垄断行为，另一方面，经济性垄断也不断涌现，其主要表 现形态包括限制竞争协议、价格歧视行为、强迫交易行为等。而且，我国加入 w t o 后，国外跨国公司已经开始大规模抢滩中国市场，反垄断法的缺失势必引 发这些大企业实施诸如反竞争购并或其他滥用市场优势地位的行为，因此，可以 肯定的是，随着我国市场化进程的加快及对外的全面放开，经济垄断必将成为我 国市场经济中的普遍问题。然而，不管是行政垄断，抑或经济垄断，都会损害市场 的有效竞争，都会减少消费者福利，都会降低社会经济效率，都应受到竞争法的 规制，缘如此，我国先后颁布了中华人民共和国反不正当竞争法( 以下简称反 不正当竞争法) ，中华人民共和国价格法( 以下简称价格法) 等法律，这些 法律为我国的反垄断提供了法律依据，但由于规定的粗疏和简单，法律约束力较差， 执行乏力，成效甚微，根本无法满足反垄断的现实需要冲国反垄断任务的迫切性 和艰巨性，迫切要求我国尽快制定维护社会主义市场经济自由和公平竞争秩序的 基本法律制度反垄断法。 值得欣慰的是，中华人民共和国反垄断法( 以下简称反垄断法) 经过十 余年的酝酿、起草，终于于2 0 0 7 年8 月3 0 日由全国人民代表常务委员会审议通 过，并将2 0 0 8 年8 月1 日起实施。无疑，我国反垄断法的出台，对维护我国 市场竞争秩序、促进经济良性发展具有划时代意义，然而，“对于我们这样一个几 乎没有反垄断立法和执法经验的国家，反垄断法制建设不可能一蹴面就。，【2 】我国 反垄断法尚存许多需要完善的地方，如法律责任的设定、行政垄断的规制以 及反垄断执法机构的设置，等等。而这些问题都与反垄断执法机构密切相关，法 律责任的规定牵涉到反垄断执法机构的职权设置，反行政垄断执法机构的不确定 性更是反垄断执法的重点和难点，因此，如何确定我国未来的反垄断执法机构是 我国反垄断法的重中之重，难中之难。从反垄断法的规定来看，虽然规 定了在国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。但对于具 。例如，1 9 9 9 年8 月北京国美公司天津公司开业，招致天津十大商场联合抵制，长虹，康佳、t c l 等七家国 内彩电企业同十大商场签订了。卖身契”又如，1 9 9 9 年1 月，北京市百货大楼等首都八家商场和九个品牌 的洗衣机厂家签订了关于统一首都洗衣机市场零售价格的“联合协议书”，服制价格竞争 1 论我同反垄断执法机构 体的反垄断执法机构，该法只是规定为“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构 ( 以下统称国务院反垄断执法机构) 依照本法规定，负责反垄断执法工作。”但众 所周知的是，我国目前承担反垄断执法职责的机构包括商务部、工商行政管理部 门和国家发改委等，因此可以说，反垄断执法机构仍未确定。是故，本文拟在既 有的研究成果之上，就上述问题进行系统而深入的探讨，并在此基础之上，就我 国反垄断执法机构的设置提出自己的设想。 法律执行机构是法律从应然层面向实然层面转化的载体，“任何法律的效力依 赖于如何去解释和执行”。【3 】在反垄断法领域，反垄断执法机构之于反垄断法尤为 重要，其主要原因在于反垄断法具有较大的不确定性，使得“在某些情况下，反 垄断法实施过程与反垄断立法之间会产生一定的距离，使得反垄断法实施过程表 现出具有一定的自主特性的运行轨迹。，【4 】这种不确定都有待于执法机构在实施过 程中加以克服，因此，研究反垄断执法机构，对我国未来反垄断的有效实施具有 重大意义。 1 2 文献综述 反垄断执法机构是我国反垄断立法中的重要问题之一，引起了理论界和司法 实务部门的广泛关注，研究成果较多，其中比较具有代表性的专著和教材有：孔 祥俊的反垄断法原理；邱本的市场竞争法论：郑鹏程的行政垄断的法律 控制研究；李国海的反垄断法实施机制研究；王晓晔的竞争法学等。代 表性论文有：曹海晶的论我国反垄断行政执法机构的设置；邱本的我国反垄 断法执行机关的设想；李扬的论我国竞争执法机关的定位；赵芳春、刘超的 反垄断执法机构是否该拥有独立审判权；周昀的关于反垄断主管机构的比较 研究；王楠的浅谈我国反垄断执法机构的设置；吴振国的国外反垄断执法 机关的设置及其职能；覃有士、常茜奕的论中国反垄断执法机构的设置；李 剑的试论我国反垄断法执行机构建立的可行性；邱平荣、高毅的我国反垄断 执法机构设立的困境与出路；华慧的我国反垄断执法机构设置之思考；张炳 生的论我国反垄断执法机构的设置对现行设计方案的质疑等。这些研 究成果主要集中在两个方面，一是对各国反垄断执法机构的介绍；二是探讨我国 反垄断执法机构的设置。 对国外反垄断执法机构的介绍的论著甚多，各种相关著作和教材在论述反垄 断法的实施时都或多或少涉及。其中以孔祥俊的反垄断法原理为甚，该书介 绍了美、德、意、日、法、澳大利亚、东欧及俄罗斯转轨国家以及欧共体等国家 2 硕十学位论文 或组织的反垄断执法机构及执法程序。【5 】在发表的论文中，也有一些对各国机构的 比较研究，但大多比较简略，且多为探讨我国反垄断执法机构的设置作铺垫。如 周昀就专门撰文对对美国、日本、德国三个国家的反垄断主管机构及其程序进行 详细的介绍后，认为这些国家的反垄断主管机构都是专门的准司法机构，并有严 格的执法程序，以此为鉴，我国也应该设立一个专门的、“审执合一”的准司法机 构。1 6 j 另一位学者则以执法权力为考察重点，深入分析了美日两国反垄断执法机构 的执法权限，指出二者都拥有广泛的职权，包括准立法权和准司法权，并建议我 国从国情及反垄断实际出发，赋予我国反垄断执法机构以准司法权。【7 】 关于如何设置我国的反垄断执法机构，当前学界主要有三种学说：“专门机构 说”、“现有机构说”和“司法机关说”。 “专门机构说”，即主张在我国现有的反垄断执法机构之外新设反垄断执法机 构，这是我国目前学界的主流观点。其主要理由是：其一，反垄断法的任务不仅 包括禁止各种垄断协议、禁止滥用市场支配地位的行为、控制过大规模的企业合 并，而且还应当同政府滥用行政权力限制竞争的行为做斗争，案件关系复杂、调 查难度大，如果没有一个高度权威和独立性、且有准司法权的反垄断法的执行机 关，中国的反垄断法就会是“一纸空文”。【8 】其二，设立具有独立性和权威性的、且 具有广泛职权的反垄断执法机构是反垄断法制实施较完善的国家的普遍做法，我 国反垄断执法机构的设立应该借鉴这些国家的先进经验和做法。【9 】其三，我国现有 的执法机构存在多头执法、执法权限局限等不足，缺乏权威性、独立性和专业性、 无法胜任我国反垄断执法重任。【1 3 】在隶属关系上，该机构被称为“国家公平交易局， 或“国家反垄断委员会”，隶属于国务院。i n 李扬、周昀等学者则主张该机构隶属 于全国人大。【1 2 】 “现有机构说”，即主张从现有的反垄断执法机构中指定一个或几个机构作为 我国未来的反垄断执法机构，并完善其职能、提高其人员素质。其主要理由在于 对我国现实条件的考虑：其一，我国反垄断执法机关担负的具体职能。学者郑鹏 程以规制我国行政垄断为研究视角指出，我国反垄断主管机关对行政垄断的控制 应由硬碰硬的制裁变为协商调解，换言之，我国反垄断主管机关在反行政垄断方 面的作用主要是为机构与行政垄断实施者之间提供一个协商的平台而已，而这项 工作并不一定要在人事上或经费上具有高度的独立性或权威性方能完成。【”填二， 片面强调反垄断执法机构的权威性和独立性会增加机构设立的难度，这不仅是因 为设立我国反垄断执法机构面临着利益平衡问题，也在于权威、独立、专门的反 垄断执法机构很难在我国的整个国家体系中找到合适的定位。【1 4 】虽然该学说都是 3 论我困反垄断执法机构 主张在现有执法框架下设立我国未来的反垄断执法机构，但具体进路有所不同， 一些学者主张集中模式，即由现有的反垄断执法机构中的一个机构如工商管理部 门或商务部集中行使反垄断执法权。如郑鹏程、林平主张确定工商管理部门为我 国反垄断主管机关。同注1 3 ，p 2 1 6 有些学者则主张分散模式，如周汉华认为：对 于价格垄断行为。可仍由发改委负责执法；对于包括跨国公司企业的合并与兼并行 为，由商务部负责执法；对于其他滥用市场支配地位或协议瓜分市场的行为，则由 国家工商总局负责执法；对于非常具有中国特色的行政性垄断问题，则单独进行制 度设计。【1 5 j “司法机构模式”。即主张我国反垄断的具体执行机关应是各级人民检 察院和各级人民法院。该学说以邱本为代表。他提出我国应该选择各级人民检察 院和各级人民法院来作为反垄断执法机构，由各级人民检察院负责对反垄断案件 进行立案、侦察、起诉，由各级人民法院负责对垄断案件进行审判。其理由在于， 上述两套执行机关本来就是专职的执法机关，在中国现行体制下是最具独立性的： 且具有严密的组织和严格的程序以及专业较扎实、经验较丰富的执法队伍。既能 满足反垄断执法机构的独立性要求，又有利于降低执法成本。1 1 6 j 应当承认，这些方案及其论证理由都有一定的合理之处，但从整体考察，这 些研究成果的不足之处也显而易见，即，对国外经验介绍过多，对国情关注过少； 对现象描述过多，对本质揭示过少；理想色彩过浓，可操作性不强。一言以蔽之， 目前关于如何设置我国反垄断执法机构的研究还不够全面、不够深入，提出的建 议也缺乏可操作性。 1 3 主要内容与研究方法 1 3 1 主要内容 本文共分四章，第一章为导论，包括选题背景与意义、文献综述和主要内容 与研究方法。第二章“我国反垄断执法机构现状及存在的闯题”，在对我国现有的 执法机构进行概述后，指出其中存在的问题。第三章“我国未来反垄断主管机构的 设置”，本章首先阐释了我国未来反垄断主管机构的设置原则，然后论证了在现有 条件下新设一个独立的、权威的、具有准司法性质的专门反垄断执法机构不具有 可行性，并进一步指出，我国应根据垄断性质的不同，分别设立反经济垄断主管 机构与反行政垄断主管机构，最后对未来反垄断主管机构进行了具体设计。第四 章“未来反垄断主管机构与相关机构的协调”，对未来反垄断主管机构与行业监管 机构和产业政策主管部门的关系协调问题进行了分析。 4 硕十学位论文 1 3 2 研究方法 本文主要运用了比较研究方法和“适合性与移植性相结合”的方法。 1 、比较研究法。选取美国、日本、德国等国家的反垄断执法机构为研究对象， 揭示他们之间的共同规律，为我国的反垄断执法机构的设置提供有益借鉴。比较 的方法有两种，一种是不同国家之间的比较，如美国反垄断执法机构与日本反垄 断执法机构之间的比较。一种是不同机构之间的比较，如行政机关与司法机构之 间的比较。 2 、“适合性与移植性相结合”的方法。我国反垄断立法和执法的落后以及市场 发展的共同规律决定我们应借鉴国外先进的经验，但是每国政治、经济、文化等 方面的差异性又告诫我们，我们不能照搬国外的做法，必须对我国的国情予以足 够的关注，因此，本文在构建我国未来的反垄断执法机构时，既参照了国外的立 法经验，也对本土国情给予了充分的关怀。 论我国反垄断执法机构 第2 章现行反垄断执法机构设置及存在的问题 2 1 我国现行反垄断执法机构的设置 我国目前并没有一个专门的反垄断执法机构，而是由多个机构分散执法，具 体而言，我国现有的反垄断执法机构包括： 2 1 1 工商行政管理部门 1 9 9 3 年颁布的反不正当竞争法是一部重要的市场规制法，它以列举的方 式规定了1 1 种不正当竞争行为，其中包括5 种垄断行为。即公用企业或者其他依 法具有独占地位的经营者限制他人公平竞争行为( 第6 条) ；政府及其所属部门滥用 行政权力限制他人公平竞争行为( 第7 条) ；经营者以排挤竞争对手为目的，低价销 售行为( 第1 1 条) ；经营者违背购买者意愿搭售或附加其他不合理条件行为( 第1 2 条) ；串通投标行为( 第1 5 条) 。依该法第3 条第2 款规定：“县级以上人民政府工 商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部 门监督检查的依照其规定。”由此可见，工商行政管理部门是我国现有的主要反垄 断执法机构之一。但我国工商行政管理部门并非专门的反垄断执法机构，也并非 专门的竞争法执法机构，除负责对不正当竞争行为进行监督检查外，其职责还包 括工商业政策的拟定，法律、法规起草，规章制定和发布，企业注册和监督，产 品质量监督和消费者保护等方面。 我国工商行政管理部门分为中央和地方两级，在中央一级的主管机关是国家 工商行政管理总局。工商行政管理总局是国务院下属的正部级行政机构。工商总 局内部设公平交易局，具体负责反垄断执法工作，其编制为2 9 人，其中局长1 人， 副局长3 人。主要职能是研究拟定制止垄断和反不正当竞争的规章制度及具体措 施、办法并组织实施；组织查处市场交易中的垄断、不正当竞争、走私贩私、传 销和变相传销及其他经济违法违章案件。公平交易局下设五个处，分别是综合处、 反不正当竞争处、反垄断处、经济检查处和打击传销处。其中，具体负责反垄断 案件的是反垄断处。其具体职责是负责研究拟定有关反垄断的规章制度及具体措 施、办法，反垄断立法；组织、指导查处各类垄断和限制竞争行为，以及市场垄 断状况的调研和动态分析；搜集、处理、分析反垄断的数据资料等工作。 工商总局在各地方设地方工商局和工商分局，实行垂直领导。各地方的工商 行政管理部门负责本地方的反垄断执法工作。根据反不正当竞争法的规定， 县级以上地方工商部门有权在其行政管理范围内执行反垄断法。各地方根据自身 6 硕十学位论文 情况各自确定具体负责反垄断执法工作的部门，尚无统一的标准。有些地方设置 经济检查处( 如北京) ，有些地方则设公平交易处( 如上海，重庆) 。地方工商部门的 职责主要是：研究拟订制止垄断和不正当竞争的规章制度、措施办法并组织实施； 组织查处市场交易中的垄断、不正当竞争、商业欺诈、流通领域走私贩私及其他 经济违法违章案件；负责处理分局上报重大案件；承办上级交办的执法任务；指 导分局开展经济检查工作；办理局领导交办的其他工作。在县一级的工商部门主 要为工商分局，有些地方设置公平交易科，在职权范围内研究拟定制止垄断和不 正当竞争的规章制度、措施办法并实施。 2 1 2 商务部 企业合并是形成垄断的重要途径之一，对企业合并进行反垄断审查是国际社 会的普遍做法，在我国，伴随外资企业并购国内企业时代的到来，外资并购受到 国家有关部门的高度关注，2 0 0 3 年，商务部制定了外国投资者并购境内企业暂 行规定( 以下简称暂行规定) ，并于2 0 0 6 年8 月进行了修订。暂行规定第 十条规定：“本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部 ( 以下简称省级审批机关) ，登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理 总局或其授权的地方工商管理局，外汇管理机关为中华人民共和国国家外汇管理 局或其分支机构。”第五十二条规定：“外国投资者并购境内企业涉及本规定第五 十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中、 妨碍正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起9 0 日内， 共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会， 并依法决定批准或不批准。”第五十三条规定：“境外并购有下列情形之一的，并 购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家 行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造 成境内市场过度集中、妨碍正当竞争、损害消费者利益的情形，并做出是否同意 的决定”。由此可见，商务部作为外资并购境内企业反垄断审查机构，也是我 国的反垄断执法机构之一，2 0 0 5 年，商务部成立了“反垄断调查办公室”，将外资 并购的反垄断审查作为其主要职能之一。截至今年6 月，该办公室共收到并购申 报案件3 0 0 余件，其中既有境外投资者并购国内企业的情形，也包括境外投资者 之问的并购。办公室工作人员在对申报案件进行认真的反垄断审查后，做出了相 应的决定，其中有一部分申请由于涉嫌垄断被驳回，应当说，这对于防止市场过 度集中，维护公平的市场竞争秩序起到了重要作用。 7 论我国反垄断执法机构 2 1 3 价格主管部门 价格垄断是垄断的主要方式之一，因此，我国价格法第十四条明确禁止 垄断高价、价格歧视、掠夺性定价等价格垄断行为。该法第十四条规定：“经营者 不得有下列不正当价格行为：( 一) 相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或 者消费者的合法权益；( 二) 在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等 商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的 生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；( 三) 捏造、散布涨价 信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的：( 四) 利用虚假的或者使人误解的价 格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；( 五) 提供相同商品或者服务， 对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；( 六) 采取抬高等级或者压低等 级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；( 七) 违反法律、 法规的规定牟取暴利；( 八) 法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。为了实 务部门操作，2 0 0 3 年，国家发改委制定了制止价格垄断行为暂行规定，其中对 价格垄断的定义和表现形式做了明文规定，同时明确了对价格垄断行为的管制权。 此外，我国价格法第五条规定：“国务院价格主管部门统一负责全国的价格工 作。国务院其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。县级以上 地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。县级以上地方各 级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。”由此可见， 价格主管部门也是我国的主要反垄断执法机构之一。 我国的价格主管部门包括中央和地方两级。中央价格主管部门是国家发改委， 具体由价格司和价检司负责价格监管工作。其中，价格司的具体职责主要是负责 价格的宏观调控，包括分析价格形势、提出有关价格方案和政策建议、发布价格 信息和指导地方政府价格主管部门、国务院其他部门的价格和收费管理工作等。 其内设机构包括综合处、政策法规处、监测分析处、成本处、农产品和水资源价 格处、石油和工业品价格处、电力价格处、运输通信价格处、医药价格处、收费 管理处、服务价格处。价检司的具体职责则主要是负责价格的微观方面，包括( 1 ) 组织实施全国性价格、收费监督检查，明确实施检查的法律法规依据和政策界限， 协调解决检查中出现的政策问题：( 2 ) 查处中央各部门、省级人民政府及中央企 事业单位的价格、收费违法案件，组织调查、认定和处理重大的不正当价格行为 和案件，协调处理省际间的价格、收费违法案件，会同省级政府价格主管部门查 处重大价格、收费违法案件；( 3 ) 起草价格监督检查的法律、法规、规章，依法 界定各类价格违法行为，参与涉及价格监督检查的有关立法工作；( 4 ) 按规定受 r 硕士学位论文 理不服省级政府价格主管部门行政处罚的复议案件和申诉案件；( 5 ) 指导全国价 格社会监督和举报工作，推行明码标价和价格、收费公示制度，负责对市场价格 行为的监督检查，促进经营者实行价格自律。其内设机构包括综合处、法制工作 处、监督指导处、价格检查处、收费检查处。 在地方一级，负责价格垄断行为的是县级以上物价局，实行的也是垂直领导。 依照价格法规定，县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域 内的价格工作。其主要职责是对商品和服务价格、经营者和中介组织的价格行为 实行监督检查，规范价格行为，维护公平竞争的价格秩序，对各类价格违法行为 实行行政处罚和行政强制性措施。 2 1 4 行业监管机构 我国反不正当竞争法第3 条第2 款规定法律和行政法规可以设置其他反 垄断监督检查机关，目前依据此项规定设置的机构主要是行业行政管理机构。如 电信行业管理部门，其法律依据为中华人民共和国电信条例，该条例第4 2 条 规定：“电信业务经营者在电信业务经营活动中，不得有下列行为：( 一) 以任何方 式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务；( 二) 对其经营的 不同业务进行不合理的交叉性随占；( 三) 以排挤竞争对手为目的，低于成本提供 电信业务或者服务，进行不正当竞争。”同时该条例第7 2 条中又规定：“违反本条 例第4 2 条的规定，在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业 主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处l o 万以上 1 0 0 万以下罚款；情节严重的责令停业整顿。”又如中华人民共和国对外贸易法 第三十二条规定：“在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法 规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞 争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害 对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”据此， 我国的外贸主管部门也在对外贸易领域享有反垄断执法权。中国保险监督管理委 员会也可以依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及 对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚。中华人民共和国保险法 第一百零七条规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和 新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批， 保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审 批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。”其它还有如烟草、交通、铁道、 民航、邮电、公用事业等管理部门。这些部门都被授予法定职权，在其主管的行 9 论我国反垄断执法机构 业范围内执行反垄断法。主要是对具有独占性质的行业限制竞争行为负有监督的 责任，对于在行业中发生的诸如公用企业限定经营者等不正当竞争行为负责杏处。 另外，银行业监督管理部门在保护银行业公平竞争等方面也负有一定的责任。我 国的行业行政管理机构参与反垄断执法的情况与国外有所不同，这些机构并不是 由一部法律统一规定的，而是根据反不正当竞争法第3 条的例外规定，由其 它法律、行政法规授予反垄断执法权的，因此参与反垄断执法的行政机构数量很 多，设置的标准不一。 2 2 现行反垄断执法机构设置产生的问题 2 2 1 反行政垄断机构缺失 我国现有的反垄断立法没有设置专门的反行政垄断机构，反不正当竞争法 是第一个对行政垄断查处机关作出规定的法律，该法第3 0 条规定：“政府及其所 属部门违反本法第7 条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经 营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其 改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”该条 中“同级机关”或“上级机关”是十分模糊的概念。众所周知，我国的政府机构分为五 级，每一级政府由许多职能部门组成。因此，除省一级政府外，任何一级政府或 任何一个职能部门，其“同级或上级机关”都是复数，而不是单数。是故，反不正 当竞争法对行政垄断查处机构的规定是非常含糊的。2 0 0 1 年国务院颁布的关 于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定详细规定了各类具体封锁行为的 查处机关。如该文件规定：“地方各级人民政府所属部门的规定属于实行地区封锁 或者含有地区封锁内容的，由本级人民政府改变或者撤销；本级人民政府不予改 变或者撤销的，由上一级人民政府改变或者撤销。”在道路、车站、港口、航空 港或者在本地行政区域边界设置关卡，阻碍外地产品进入和本地产品运出的，由 省、自治区、直辖市人民政府组织经济贸易管理部门、公安部门和交通部门查处。” 显然，这一文件对行政垄断查处机构的规定是明确而具体的，但是，依照这些规 定，行政垄断查处机构涉及经贸、工商、公安、交通、价格、技术监督等众多部 门，这种“多头执法”势必会陷入“人人都可以管，人人都不管”的困境。由此可以看 出，我国现有的行政垄断执法制度中执法机关是不确定的。进一步讲，即使在执 法个案中，依照案情确定了一个具体的行政垄断执法机关，而这个机关是行政垄 断实施者的同级机关或某一确定的上级机关的话，也不可能取得良好的执法效果， 这不仅是因为在行政体系内部，他们彼此之问的关联性极强，还在于现行立法并 1 0 硕十学位论文 没有赋予垄断实施者的某一同级或上级机关制裁行政垄断的职权。因此可以说， 我国的反行政垄断机构事实上是处于一种缺失状态。 2 2 2 执法权被肢解 从以上的分析可以看出，我国现有的反垄断执法机构达十余个，如此众多的 行政机构同时拥有一定的反垄断执法权，看似结合了各部门的执法力量，事实上 是将执法权肢解。削弱了执法力量，产生了很多难以解决的问题。首先，各机构 之间权限划分不清，职权不明确，例如，反不正当竞争法第七条关于公用企业 的限制竞争行为由工商行政管理部门监管，对价格法第十四条规定的价格行 为由价格主管部门监管，那么，对于公用企业的价格垄断行为，工商行政管理部 门和价格管理部门都有管辖权，这势必会引起管辖权的冲突，于是，在实践中， 各部门都从本部门利益最大化出发，争夺执法权，导致“油水案”争着办，“赔本案” 无人管。值得一提的是，当前有些部门和地方政府借口反不正当竞争法第三 条第二款“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”的规定，肆 意规定有关不正当竞争行为由自己监督检查。例如，有关部门起草的招标投标法 草案将招标投标中的泄露有关秘密、行贿受贿、串通招标等违法行为，规定由招 标投标主管部门负责处理，如此一来，势必会引起招标投标主管部门和工商行政 管理部门之间的执法权冲突。造成执法机关之问互相推诿、拉皮扯筋现象。其次， 由于反垄断执法机构对反垄断法的理解不一。判定标准也相差很大，导致案件处 理结果悬殊，严重影响了执法的统一性和公正性，加之竞争执法经验、执法力量 以及行业利益的原因，一些负有竞争监管职权的部门并没有真正开展竞争执法， 出现权责脱节，监管缺位的问题。最后，在多头执法的情况下，建立有效的监督 与协调机制是非常必要的。但是，这又无可避免会增加执法成本，更为严重的是， 实际上，要想在这样众多的行政部门之间建立起一种协调机制，几乎是不可能的。 而且。分配给过多的行政机构以反垄断执法权，就不得不在这些机构中分别配置 执法人员，在本就缺少专业性人员的情况下，也就使得执法资源进一步分散，导 致执法效果降低。 2 2 3 执法权限局限 执法权力是反垄断执法机构规制垄断行为的前提和关键，要保证反垄断执法 的力度。就必须保证执法机构拥有相应的行政职权。根据反不正当竞争法、价 格法等法律规定，我国现有反垄断执法机构拥有的职权主要包括：( i ) 调查检 查权。即按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供 1 l 论我国反垄断执法机构 证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他材料；查询、复制与不正当竞争行为 有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。( 2 ) 行政强制权。 在检查与欺骗性交易行为有关的财物的过程中，必要时，执法机关可以强令被检 查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、 销毁该财物。( 3 ) 行政处罚权。执法机关的行政处罚权主要规定在反不正当竞 争法第四章的法律责任部分，根据这部分的规定，执法机关通过查证落实，有 权对部分不正当竞争行为进行罚款、责令停止违法行为、没收违法所得或吊销营 业执照等行政处罚。显然，我国现有的执法机构拥有的执法手段少，力度小。具 体表现为：首先，询问取证权没有相应的法律责任作保证。反垄断执法部门违反 竞争法的行为进行调查取证是必不可少的环节，而在没有对询问取证权设置相应 的法律责任作保证的情况下，当反垄断法主管机关行使询问取证权时，行为人或 证人就可以有恃无恐，拒绝履行如实提供有关资料或者情况的义务，对执法部门 的调查工作不予配合，订立攻守同盟，转移证据，甚至拒绝接受询问。执法部门 的办案中阻力大且无能为力，调查取证成为一个难题，从而严重影响了案件的进 一步查处工作。其次，强制措施力度小。从反不正当竞争法第1 7 条第三项的 授权来看，执法机关拥有的强制措施权系责令式，缺乏主动采取查封、扣押的权 力，这就需要相对人自觉遵守。而在实践中，责任人总是会采取种种办法