（经济法学专业论文）外资并购与我国经济安全的法律保护.pdf

中文摘要 中文摘要 第一章、外资并购与经济安全基本问题概述。主要对外资并购和国家经济安 全等相关概念进行界定，外资并购境内企业的主要形式及发展趋势，并分析了外 资并购引致我国经济安全风险的途径有哪些。 第二章、我国关于外资并购与保护经济安全的立法及存在的问题。介绍了我 国现行的关于外资并购和经济安全的相关立法，并分析现行立法中的不足之处， 为下文完善其相关立法和制度构建做铺垫。 第三章、国外关于外资并购及保护经济安全的制度考察。介绍了主要发达国 家和发展中国家外资并购与保护国家经济安全的立法与实践，以美国、日本、德 国和印度为例。 第四章、完善我国关于外资并购与保护国家经济安全的几点思考。主要是在 借鉴国外先进立法经验的基础上，结合我国国情，从立法指导思想到具体制度的 构建两方面提出建议。 关键词：外资并购；经济安全；制度构建 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c h a p t e ri ，f o r e i g nm e 玛e ra n da l lo v e r v i e wo fb a s i ci s s u e so fe c o n o m i cs e c u r i t y m a i n l yb yf o r e i g nc a p i t a la n dn a t i o n a le c o n o m i cs e c u r i t yt od e f i n ec o n c e p t ss u c h m e r g e ro fd o m e s t i ce n t e r p r i s e sa n dd e v e l o p m e n tt r e n do ft h em a i nf o r m ，a n dt h e f o r e i g ni n v e s t m e n ti nc h i n a se c o n o m i cs e c u r i t yr i s k sc a u s e db yw h a tm e a n s c h a p t e ri i ，t op r o t e c to u rc o u n t r yo nf o r e i g nm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sa n dt h e l e g i s l a t i v ea n de c o n o m i cs e c u r i t yp r o b l e m s i n t r o d u c e dc h i n a sc u r r e n tf o r e i g nm e r g e r s a n da c q u i s i t i o n sa n de c o n o m i cs e c u r i t yo nt h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，a n da n a l y s i so ft h e e x i s t i n gs h o r t c o m i n g si nl e g i s l a t i o n ，f o rt h ef o l l o w i n gr e l e v a n tl e g i s l a t i o na n ds y s t e m s t oi m p r o v ei t sp a v et h ew a yf o rc o n s t r u c t i o n c h a p t e ri i i ，o nf o r e i g nm e t e r sa n da c q u i s i t i o n sa b r o a d ，a n dp r o t e c t i o n o f e c o n o m i cs e c u r i t ys y s t e mi n s p e c t i o n i n t r o d u c e dt h em a j o rd e v e l o p e da n dd e v e l o p i n g c o u n t r i e s ，f o r e i g nm e 唱e r ；aa n dt h ep r o t e c t i o no fn a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo f e c o n o m i cs e c u r i t yt ot h eu n i t e ds t a t e s ，j a p a n ，g e r m a n ya n di n d i a c h a p t e ri v , i m p r o v ep r o t e c t i o no fo u rc o u n t r yo nf o r e i g nm e r g e r s o m et h o u g h t s o nn a t i o n a le c o n o m i cs e c u r i t y m a i n l yu s ef o r e i g na d v a n c e do nt h eb a s i so fl e g i s l a t i v e e x p e r i e n c e ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，f r o mt h el e g i s l a t i v eg u i d e l i n e s t ot h es p e c i f i cs y s t e mc o n s t r u c t i o no ft w or e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：f o r e i g ni n v e s t o r sm e 唱e ra n da e q u i s i t i o n ；e c o n o m i cs e c u r i t yr e v i e w ； s y s t e mc o n s t r u c t i o n - l i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：迦袅 签字日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉婆太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 翩躲渤砂 签字日期：年 月日签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、论文研究的背景和意义 目前，经济全球化的趋势已经成为一股阻挡不住的历史潮流，而经济全球化 加速了全球资本的流动，提高了资源的配置效率，增强了全球经济的竞争与合作， 对世界各国经济发展都起到了积极的促进作用，尤其是对于发展中国家，更是把 握了经济全球化这一契机，在经济、政治和社会发展方面取得了巨大成就。但是， 经济全球化绝对不是一本“福音书”而是一把“双刃剑 ，它为发展中国家带了利 益的同时，也对其国家经济安全带来了风险。这是因为，在经济全球化的背景下， 国家经济的发展路径是既要依靠本国，但对国际的依靠越来越强，而本国决定的 能力会受到其他国家或组织一定的限制。正如罗宾科恩、保罗肯尼迪等人指出， “在经济方面，随着大量像国际银行、跨国公司和金融市场等自治机构在更加整合 了的世界经济中的繁荣兴旺，政府已经失去了往昔控制经济的部分权力 。 外资并购在推动经济全球化的过程中发挥了巨大作用，根据联合国贸易与发 展会议报告，全球外国直接投资流入量经过四年的连续增长，2 0 0 7 年达到1 8 ，3 3 0 亿美元，远远高于2 0 0 0 年创下的历史最高水平。目前，世界范围内已经掀起第五 次并购浪潮。此次并购浪潮的特点是，跨国公司已经不再主要通过f d i ，而是通过 建立错综复杂的国际联盟及研发、生产和销售体系，来促进出口和在国外建立生 产基地。并且跨国公司投资的领域也不断改变。“早期投资是以原材料领域为主， 后来投资又以制作业为主，现在由于信息技术革命以及服务业与制造业之间的关 系越来越紧密，全世界对服务业的投资增长了很多。 而外国投资者往往凭借其 技术优势、品牌服务优势和规模经济优势谋取垄断特权，占领市场，获取高额利 润。外国投资垄断地位的形成会影响东道国的产业和经济政策的正常执行，甚至 危害东道国的国家经济安全。 。罗宾科恩、保罗肯尼迪全球社会学f m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 1 年版第4 9 页 。吉尔平罗伯特全球资本主义的挑战f m 】杨宇光、杨炯译上海：上海世纪出版集团，2 0 0 1 年版 黑龙江大学硕士学位论文 近年来，我国经济发展迅速，加之政治环境稳定，庞大的市场和较快的经济 增长速度使我国具备了吸引外资的良好区位优势。事实上，自改革开放以来，我 国已吸引了大量的国外直接投资，引资额连续十四年位居发展中国家首位。外资 并购规模在我国的持续扩张在推动我国经济快速发展的同时，对一些战略性产业 的行业并购，也直接威胁到了我国的国家经济安全，这一问题受到了社会的广泛 关注。在2 0 1 0 年3 月5 日11 届全国人民代表大会第三次会议温家宝总理做的政 府工作报告中，也提出了加快建立外资并购安全审查制度。可见，尽快构建外资 并购的国家安全审查制度是下阶段外资并购立法的重点。 我国目前已经制定了一系列涉及外资并购和维护国家经济安全的法律、法规， 但同国际上比较完善的外资并购法律体系和完善的外资并购审查制度相比，我国 有关外资并购和外资并购安全审查的法律制度还很不完善，还存在很多问题。如 在外资并购的立法上还有一些矛盾之处，而关于外资并购的国家安全审查规定的 过于原则，可操作性不强。在此情形下，借鉴其他国家关于外资并购的国家安全 审查制度，理清立法思路，构建我国的外资并购国家安全审查机制是十分必要的。 值此之时，研究外资并购和国家经济安全的法律保护等方面的相关理论问题和提 出构建设想是意义重大的。 二、国内外的研究现状 2 0 世纪9 0 年代以前，学术界对外资并购研究并不是很多，9 0 年代之后，随 着外资并购的迅猛发展，西方学者对外资并购进行了大量的实证研究，联合国贸 发组织每年都会发布世界投资报告，提供系统、详实的外资并购实证分析。这些 理论分析和实证研究为我国学术界研究并购投资问题提供了非常有价值的研究思 路。 近年来，我国学者对外资并购的理论分析及实证研究逐渐增多。史建三著跨 国并购论、对我国外资并购活动发生的背景、特点、原因等问题从不同角度、不 同层次进行了探讨。杨荣的欧美日企业规制的比较研究等则对欧盟、美国、 日本等发达国家的外资并购立法进行了探讨并对我国完善外资并购立法提出了意 绪论 见和建议。全球并购研究中心的中国并购报告，对我国的外资并购活动进行了 总结。而相对于外资并购研究的渐入佳境，我国对外资并购的国家经济安全的研 究却不多。在学术界关于经济安全的讨论早在1 9 9 6 年就开始了，并在9 7 年亚洲 金融危机后成为了讨论的热点，相关研究取得了一定的成果。如江时学教授在2 0 0 4 年出版的金融全球化与发展中国家的经济安全中，对国家金融安全问题进行 了深入的探讨。曹荣湘博士的经济安全发展中国家的开放与风险一书全 面系统地论述了发展中国家在经济全球化条件下面临的国家经济安全问题对发展 中国家经济安全问题的研究做出了突破性贡献。张晓君等人合著的国家经济安 全法律保障制度研究一书中系统地将法律保障机制与国家经济安全结合起来， 倡导在当今非传统安全的情势下维护国家经济安全机制的发展走向最优选择 的法律制度的运作机理。就先行研究成果来看，关于外资并购的国家经济安全问 题研究的专著还没有，而在一些文章中却多有体现。吕红梅的外资并购对我国 国家经济安全的影响及对策研究一文中分析了外资并购对我国经济安全的影响， 如造成某些产业部门的垄断、降低我国经济政策的执行效果等，并提出了解决问 题的策略。柴媛媛的外资并购的国家经济安全分析以法律规制为视角一 文中对外资并购对国家经济安全的影响进行分析，并提出从法律的角度进行规制 的建议。此外，江振娜的利用外资与国家经济安全国际经验比较及我国 的实践启示；曾繁华、曹诗雄的国家经济安全的维度、实质及对策研究关； 彭静的完善我国的外资并购国家安全审查制度都对国家经济安全问题进行了 探讨。 三、论文的主要内容和研究方法 本文是从外资并购和经济安全的基本理论问题入手，分析我国目前关于外资 并购和经济安全的立法现状及存在的问题，在借鉴发达国家和发展中国家的先进 经验基础上，结合我国经济发展现状提出构建外资并购国家安全审查机制的建议 展开论述，具体包括绪论。主要介绍本文的写作背景和选题的现实意义，国内外 的研究现状和论文的主要内容和研究方法。外资并购与经济安全基本问题概述。 黑龙江大学硕士学位论文 主要对外资并购和国家经济安全等相关概念进行界定，外资并购境内企业的主要 形式及发展趋势，并分析了外资并购引致我国经济安全风险的途径有哪些。我国 关于外资并购与保护经济安全的立法及存在的问题。介绍了我国现行的关于外资 并购和经济安全的相关立法，并分析现行立法中的不足之处，为下文完善其相关 立法和制度构建做铺垫。国外关于外资并购及保护经济安全的制度考察。介绍了 主要发达国家和发展中国家外资并购与保护国家经济安全的立法与实践，以美国、 日本、德国和印度为例。完善我国关于外资并购与保护国家经济安全的几点思考。 主要是在借鉴国外先进立法经验的基础上，结合我国国情，从立法指导思想到具 体制度的构建两方面提出建议。 第一章外资并购与经济安全基本问题概述 第一章外资并购与经济安全基本问题概述 第一节概念界定 一、外资并购概念的界定 外资并购作为企业并购的一种类型，是一种极为复杂的企业行为。因此，探 寻外资并购的法律涵义，澄清与之相近或相关用语的含义，对于进行外资并购相 关领域的法律问题研究，有着重要的基础理论意义。 “外资 是通俗的称谓，并不是精确的法律概念。从一般的意义上讲，凡是来 自本国境外的资本就被本国称为外国资本。我国在利用外资的实践中，原则上是 按照投资者的国籍或住所来确定投资的性质的，即只有非本国主体所拥有和直接 或间接所控制的资本才是外国资本。可见，“我国法律意义上的外资可以界定为， 按照中国法律规定，外国投资者为取得我国企业的股权或者类似权益而投入的资 本。 由于我国在区分本国和外国投资时，采取的是独立关税区的标准，因此， 我国的香港、澳门、台湾地区，与我国大陆( 内地) 不在同一关税区，故将其投 资纳入外国资本对待。 “并购 一词英文中表述为“m e r g e r a c q u i s i t i o n ( m & a ) ，是兼并与收购 的合称。大不列颠百科全书的解释是：“m e r g e r 指两家或者更多的独立企业或 公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司，此时 被兼并的公司不再存在。我国公司法所规定的吸收合并实际上就是兼并。 a c q u i s i t i o n 指收购公司用现金、债券、股票资产、债权购买目标公司的股票或资 产，从而获得对目标公司的实际控制权的行为。圆通过此种形式收购公司，被收 购公司可以继续存在。可以看出，兼并和收购的动机和目的相同，即都是通过产 权交易，以达到控制其他公司企业的目的，故习惯上将两者合并统称为“并购 。 根据对“外资”和“并购 的含义分析，外资并购就是指外国投资者和具有 。叶军夕r 资并购中国企业的法律问题分析【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第l 页 。蒋泽中企业收购与兼并【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 年版第8 页 黑龙江大学硕士学位论文 外国投资者同等地位的公司、企业或者个人，按照我国法律的相关规定，通过产 权交易，实质取得境内企业权益的行为。 二、经济安全的含义 国外有关“经济安全 的思想由来已久，但是有关的科学研究是从第二次世 界大战结束后开始的。其研究经历了三个阶段，第一个阶段是将经济安全归于国 家安全的范畴，经济安全是服从于国家安全的，经济问题被视为军事政治安全的 附属品。第二个阶段是认为经济安全是国家安全的核心部分，在这一时期，“经济 安全”概念在官方报告中明确。“如日本政府1 9 8 0 年发布的国家综合安全报告 中，把经济安全当作与军事安全并列的国家安全的组成部分，把发展与世界各国 的相互依存关系作为保障国家经济安全的重要手段，通过对外经济和技术援助， 重点加强与能源资源供应国、海上运输线地区国家的双边关系，谋求长远的经济 安全。第三个阶段是学者不再局限于国家安全的范围，就经济体系本身的发展 和稳定，来谈经济安全问题。认为经济安全独立于国家安全，是国民经济体系本 身的安全，而经济体系本身抗威胁和冲击的能力才是经济安全的本质。“正如国家 关系学家克罗斯和约瑟夫奈所指出的，经济安全就是指经济福利不受被严重剥 夺的威胁。当一国有意识的选择经济低效率以避免外来经济冲击的脆弱性时， 当一国为稳定国内经济而放弃可以从经济一体化中所获得的部分收益时，作为目 标的经济安全就显现出来了。 圆 国内关于经济安全的讨论开始于1 9 9 6 年。9 7 年亚洲金融危机后，国家经济安 全成为学术界研究的热点，对于经济安全的界定也有多种观点，主要有“国家安 全说”持这种观点的人认为，经济安全是国家安全的一部分，是后者的手段和基 础；“经济主权说 持这种观点的人认为，经济安全是国家安全的目的和本质，国 家安全服从于经济安全；“竞争力说”，持这种观点的人认为，经济安全仍然属于 国家安全的范畴，但它是更根本的安全；“抗风险说”持这种观点的人占大多数， 。曹荣湘经济安全一发展中国家的开放与风险【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 年版第4 6 页 。曹荣湘经济安全一发展中国家的开放与风险【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 年版第5 0 页 第一章外资并购与经济安全基本问题概述 缘于该说摆脱了在国家安全范围内讨论经济安全的传统模式，把经济安全的目标 锁定在维护经济体系运行和发展的稳定、健康和持续上。 学者还从宏观和微观的不同角度阐释了国家经济安全的含义，“宏观维度的国 家经济安全，是指主权国家的经济发展和经济利益不受外部和内部的威胁而保持 稳定、均衡和持续发展的一种经济状态。它包括两个方面：一是指国内经济安全， 即一国能够化解各种潜在风险，保持经济稳定、均衡、持续发展的状态和能力。 二是指在国际关系中的经济安全，即一国经济主权不受侵犯，经济发展所依赖的 资源供给不受外部势力控制，国家经济发展能够抵御国际市场动荡和风险的冲 击。微观维度的经济安全是指企业技术安全。技术安全是指企业在经营发展过 程中不受外部技术控制与垄断及内部研发能力影响而保持稳定、持续发展并做强 做大的一种技术提升状态。技术安全也包括两个方面：一是企业自身技术自主创新 能力比较弱而出现的自身技术供给不足。二是来自外部的技术控制、封锁与垄断 及企业被并购而出现外部技术供给失效和民族工业技术( 包括品牌、人才等) 流失 等。 第二节外资并购境内企业的主要形式及特点 一、外资并购境内企业的主要形式 从实践来看，外资并购的形式是多种多样的。在理论上根据不同的标准，也 有不同的分类，主要有以下几种： ( 一) 按并购双方的行业相关关系划分 按并购双方的行业相关关系划分，外资并购可以分为横向并购、纵向并购和 混合并购。横向并购也称水平并购，是指生产同类产品或生产工艺相近的具有竞 争关系的企业之问的并购。这种并购手段对于扩大经济规模，扩大世界市场份额， 增加企业的国际竞争力是非常有效的手段，因此是跨国并购中采用的主要方式。 。曾繁华、曹诗雄国家经济安全的维度、实质及对策研究【j 】财贸经济，2 0 0 7 年第1 l 期 。曾繁华、曹诗雄国家经济安全的维度、实质及对策研究【j 】财贸经济，2 0 0 7 年第l l 期 黑龙江大学硕士学位论文 但是由于这种并购方式容易限制竞争形成垄断，而成为很多国家密切关注并限制 的并购形式。纵向并购也称垂直并购，是指两个以上处于生产同一或相似产品但 又处于不同生产阶段的企业之间的并购，一般是供应商和客户之间的并购。这种 并购方式对于低价扩大原材料供应来源或扩大产品的销路或适用有显著作用。混 合并购，是指相互间没有相关市场或生产过程的公司之间的并购。这种并购方式 与全球发展战略和多元化经营战略联系密切，能有效减少在单一行业里经营的风 险，降低生产成本，增强企业在世界市场上的竞争力。 ( 二) 按照并购价款的支付方式划分 外资并购按并购价款的支付方式分为现金收购、换股收购和综合收购。现金 收购是指收购公司支付一定的现金，以取得目标公司的权益，具体包括资产和股 权。这种收购方式具有交割便捷、手续简单的优点，但是随着金融工具的不断创 新，这种纯现金支付的方式越来越少，大多采用混合支付的方式。换股收购是通 过按一定比例置换并购双方股票，从而实现合并目的的并购方式。以该种方式进 行的并购，被并公司的股东并不因此而失去其所有权，而是被转移到并购公司， 并成为并购公司的新股东。在换股并购中，并购方和被并购方的地位界定是以其 主动性为标准的。“综合收购是指并购方支付对价的方式不是单一的，而是包括了 现金、股票、认股权证及可转换债券等多种方式。 ( 三) 按照并购双方是否友好协商划分 外资并购按照双方是否友好协商划分分为善意收购和敌意收购。“善意收购是 指并购企业事先与目标企业进行协商，征得其同意并谈判达成并购条件的一致意 见而完成并购活动的并购方式。 这种并购方式是在并购双方达成一致情形下进 行的，一般来讲对双方都是有利的。“敌意并购，指并购方不管目标企业的反抗进 行的并购；或者事先不与目标公司协商，而直接突然提出公开出价并购要约的并 购行为，西方理论上称之为黑马骑士。” 这种敌意并购存在的不多，尤其在我 。叶军夕h 资并购中国企业的法律分析【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第l l 页 。张忠远夕r 资并购国有企业中的法律问题分析【m 】j 匕京：法律出版社，2 0 0 4 年版第9 l 页 。张忠远外资并购国有企业中的法律问题分析【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第9 l 页。 第一章外资并购与经济安全基本问题概述 国目前的体制下，外国投资者通过并购方式进入我国，需要履行严格的审批程序， 敌意并购出现的几率更小。 除以上几种分类，按不同标准，外资并购存在其他形式，如按照并购的程序 划分，可以分为协议转让模式并购和标购模式并购。按照并购后的法律状态划分， 可以分为新设法人型并购、吸收合并型并购和控股型并购等。 二、外资并购境内企业的发展趋势 跨国公司投资战略影响着跨国公司的发展壮大和经营成败。在新的世纪，中 国适应入世要求修改了有关外商投资的法律，提出了鼓励和促进跨国公司投资的 新政。新法律和新政策，改善了跨国公司在华投资的软环境，使得跨国公司在华 投资的战略也发生了变化，出现了一些新的趋势和特点。 ( 一) 战略并购是跨国公司并购境内企业的主要动机 “战略并购是指跨国公司出于长期发展的考虑，长期持有一种产品、服务或一 种行业，进而不断实现市场份额最大化目标而进行的并购。中国作为全球最大 的新兴市场，是各跨国公司谋求发展的必争之地。目前，中国取代美国成为全球 吸引对外直接投资最多的国家，可见在华投资是各跨国公司之间全球竞争的重点。 为了适应竞争的需要，跨国公司已经改变以往在华投资的单项目投资，而是以大 规模的系统化战略并购进入中国市场。主要表现在：首先，将中国从亚太地区中分 离出来，使其成为与美国、亚太地区同级、独立的地区总部，提高了中国在其经 营战略中的地位。其次，改变在华投资经营模式，建立专门的生产基地取代通过 贸易提供生产线的方式。圆不仅把生产基地设在中国，而且对研究开发、采购、生 产、销售等各个环节进行系统的大规模投资，跨国公司在华也纷纷建立研发中心 和运营中心，这种方式有利于管理与控制，同时也便于尽快将研发成果商业化， 这都为跨国公司进行战略并购提供条件。对国内企业实施战略并购，是跨国公司 在中国市场上增加竞争力的必然选择。 国楚永生跨国公司在华直接投资独资化趋势研究 m i 北京：人民f 版社，2 0 0 7 年版第1 5 2 页一1 5 3 页 o 藏跃茹- 夕 资控股和并购国有企业问题研究川经济研究参考，2 0 0 2 年第l o 期第l o _ - 2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 二) 控股并购的并购方式日益凸显 近年来，在跨国公司对华企业并购中，取得目标企业控制权的倾向日益明显。 据不完全统计，在2 0 0 0 年到2 0 0 3 年跨国公司对中国企业并购活动中，有半数以 上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏的持股比例增至9 2 ，对娃哈哈的所持股份也增加到5 1 ，获得了绝对控股权。荷兰飞利浦在苏飞 公司中所占的股份也由原来的5 1 增加到8 0 。获得在华企业的控股权是跨国公 司在华投资的新战略，这种方式是跨国公司实现其全球战略并加强对子公司控制 的必然选择。 ( 三) 外资并购呈规模化，系统化趋势发展 从世界范围看，产品和服务的生产与消费逐渐呈现出全球化趋势，跨国公司 对外投资的规模也越来越大，跨国公司在华的并购也呈现出规模化、系统化的趋 势。尤其在中国加入w t o 之后，国家在政策和法律上都做出适当的调整，以期与 国家发展趋势相接轨，这种软环境的改善，无疑是给跨国公司打了一剂强心剂， 可以预计未来几年，跨国公司会扩大在华投资的投资额度和投资范围。 以前跨国公司在华投资多是单个的、分散的。各个投资项目之间缺乏联系， 没有形成一个系统，仅把中国市场当作是他们的“制造车间和“出口基地”。而 在中国入世后，跨国公司开始在华开展系统性的投资，对一个产业的上、中、下 各个阶段的产品或关联的企业进行纵向的一体化的投资，并完善其流通、销售和 售后服务的各个环节，增强在华的竞争优势，使中国成为支撑其全球战略的运营 中心之一。如德国西门子公司2 0 世纪8 0 年代在华投资只有两个项目，目前投资 项目已经有5 0 多个；柯达在华建立了胶卷、洗印药夜、数码相机生产基地，并在 全国7 0 0 多个城市建立了彩扩洗印连锁网络。“这样，跨国公司几乎把母国的一整 套有效的生产经营体系在中国进行复制，以获取从产品设计、零部件的制造到 产品组装乃至产品销售等整个价值链环节上的系统优势，提高了跨国公司在中国 的竞争能力。 圆 。楚永生跨国公司在华直接投资独资化趋势研究【m 】一匕京：人民出版社，2 0 0 年舨第1 5 4 页 。楚永生跨国公司在华直接投资独资化趋势研究【m 】北京：人民出版社，2 0 0 7 年版第7 6 页 第一章外资并购与经济安全基本问题概述 i 一 i i i 萱 ( 四) 投资向第三产业领域渗透 随着经济全球化和网络经济的发展，服务业领域的投资已经成为国外企业增 强其竞争实力的重要举措。目前，第三产业的外资并购活动增长势头强劲，成为 并购最集中的领域。据w t o 有关部门统计，1 9 8 5 年1 9 9 9 年，跨国公司服务贸 易额由3 8 0 9 万亿美元增加到1 3 4 万亿美元，增长了2 5 2 倍。随着中国入世后对 第三产业领域开放的承诺，更加促进了外资在中国第三产业投资的加强和渗透。 到2 0 0 1 年底，对第三产业的投资已经占外资投资比例的3 5 9 7 。在第三产业内 部，外商投资也越来越集中于少数几个行业，如水电等供应业、邮政与电信业、 保险业与金融业等。 ( 五) 投资区位由东部沿海向西部内陆延伸 2 0 世纪9 0 年代以来，外商投资的区位由东到西、由沿海向内陆发展，尤其国 家开发西部的政策支持，外商在西部投资的比例日益增加。到2 0 0 1 年底，外商在 西部地区的投资比例已经达到全部投资的5 2 6 。 三、外资并购引致我国经济安全风险 追求利益最大化是企业的永恒追求，而形成垄断地位是企业获得利益最大化 的最有效途径。外国投资者往往凭借其技术优势、品牌服务优势和规模经济优势 谋取垄断特权，占领市场，获取高额利润。外国投资垄断地位的形成会影响东道 国的产业和经济政策的正常执行。“外资并购所带来的民族品牌流失、失去自主研 发平台、相关产业被整合和主导等，发展到一定程度都可能危害国家安全。外 资并购引致我国经济安全风险的途径主要表现在： ( 一) 造成某些产业部门的垄断 外资并购最直接的负面影响在于它可能导致某些产业部门垄断的形成，外资 企业并购我国企业通常是以国内各行业内的龙头企业为目标，并购的对象也是那 些具有一定的区域市场垄断、资源垄断、技术垄断和行政垄断的国内企业。“外资 通过资本市场，借助低成本收购的壳资源，注入其在中国的业务和技术，能在较短 史际春等反垄断法理解与适用f m 】，北京：中国法制 i l 版社，2 0 0 7 年版第2 5 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i 1 的时间内占领中国市场、拓展融资渠道，形成行业垄断。目前，外资在化妆品、洗 涤剂、胶卷、饮料等行业的垄断态势已经形成，并且这种垄断正进一步向通讯、网 络、软件、医药等行业扩展。 随着中国市场开放领域的进一步拓宽，外资企业 在华投资的涉及领域也将进一步拓宽。而就一个国家的生存和发展而言，能源、 通信、金融等具有战略性的产业是至关重要的。外国投资者往往通过并购，控制 东道国的关键产业，外国投资者凭借其技术、资金和经营管理等方面的优势，容 易形成行业垄断。外国投资者对我国实施的产业控制、产业压制在一定程度上带 来我国产业对国外资本的依赖，如果任其发展下去，会导致我国产业发展完全依 靠外资公司所带来的技术和管理经验培育起来，其优势被外资公司控制，最终结 果将会引致国家经济安全问题。因此，出于对我国市场经济安全所遭受的威胁考 虑，规制外资并购中外资的垄断尤其必要。 ( 二) 影响我国经济政策的执行效果 跨国公司作为独立的经济实体，有着自己的全球经营策略，并以最求利益最大 化为其终极目标，从而导致跨国公司的并购活动与我国的产业政策导向必然有一 定的差距。而对于此种差异，政府不能像对待国有企业那样运用行政手段来调节， 只能运用法律来约束和经济杠杆来调节，这样就会造成部分外资的投资方向与我 国宏观经济发展目标和优化产业结构调整的总体发展战略发生一定的偏离。例如， 投资区域的选择，我国政府希望引进外资大力发展西部等内陆地区，而外资企业 为了更快的看到投资回报和追求利益的最大化，多把资金投入到东部沿海地区。 对于投资行业的选择，我国政府希望借助外资发展农、林、牧、渔等发展慢、收 益低的行业，但是跨国公司为了自身利益的需求更愿意把资金投向那些投资少、见 效快的行业。外商投资并购区域分布失衡，投资行业的选择失衡，会导致我国地区 经济差距进一步加大，造成我国区域经济的发展不平衡，总体上影响我国经济政策 的执行效果。 国吕红梅外资并购对我国国家经济安全的影响及对策研究【j 1 法制与社会，2 0 0 9 年版3 月 第一章外资并购与经济安全基本问题概述 ( 三) 导致我国国有资产流失 引进外资并购国有资产的根本目的是要确保国有资产的保值、增值。但是， 从现实的情况来看，外资并购我国国有企业的活动中，利用公司改制中法律存在 的漏洞贱卖国有资产在我国非常普遍，造成了我国国有资产的大量流失。这主要 表现在：首先，资产评估不规范。我国国有企业存在着产权模糊、治理结构不合 理等制度性缺陷，加之资产评估中介机构、审计机构受各方利益的制约，对国有资 产的评估很难做到独立、客观、公正。“如有的审计机构仅对企业账面进行审计， 与实物不符，使审计流于形式，交割后即产生纠纷；有的审计、评估机构受人为 因素的影响有意低估资产价值，造成国有资产流失。 其次，我国现行法律对企 业的无形资产重视不够。我国现行法律对无形资产评估的问题规定的过于原则， 可操作性不强。实践中，大都采用的是地方性法规，导致对无形资产的评估由很 大的随意性。再次，跨国公司与国有企业的信息不对称。跨国公司往往利用这种 信息优势低估国有企业资产的价值，而某些地方政府为了追求政绩，求“资 心切， 对投资企业的信息搜集不够全面，这种信息的不对称，是我国在投资谈判中处于 不利的地位。最后，我国产权交易不规范，交易混乱。在我国，关于产权交易的法 律规定不够完善，使得外商企业收购我国国有企业不能形成公平、公正、公开的 竞价环境，导致国有企业资产被严重低估。 ( 四) 导致民族品牌的衰退 随着中国加入w t o 经济发展的热潮，外资并购也迅速发展，外资并购对我国 本土品牌造成了巨大的冲击，本土品牌流失的问题已经相当严重。在外资并购中， 我国民族品牌受到打压主要体现以下几个方面：第一，“中方品牌被弃用或被束之 高阁。有调查显示，在某沿海城市的合资企业中，有1 1 的企业中方商标不进入 合资企业，有4 7 的中方商标以有偿转让和许可使用的形式进入合资企业。 显然， 不进入合资企业的商标是被弃用了，而进入合资企业的品牌也有很多被封存。如 。钱卫清国有企业改制法律方法i m 】法律出版社，2 0 0 1 年版第1 6 1 页 。黄新样外资并购中民族品牌保护问题的思考一从可口可乐并购汇源果汁所想到的【j 1 商场现代化，2 0 0 9 年2 月 黑龙江大学硕士学位论文 扬子冰箱在与西门子合资时约定，扬子品牌要被封存60 年。通过并购来消灭 或封存我国的民族品牌已经成为外资公司的并购策略之一。第二，中方企业市场 意识和品牌意识薄弱，低估甚至零估品牌资产的价值。在我国有些国有企业为了 解决资金短缺、改善企业效益不佳的状况，在与外商合资的过程中，一味地依赖外 资品牌，而将本企业中有名气的品牌置于脑后，对民族品牌在产品开发和广告宣 传上不扶持，致使许多民族品牌市场占有率和销售量大幅下降，以致流失。如我 国民族品牌“美加净”出口量曾占据全国牙膏出口总量7 0 ，而在合资后不久，逐 渐被联合利华的自有品牌洁诺所取代。 在外资并购中，外商利用自身的资金和品牌优势和我国企业品牌意识不强的 弱点，打压我国的民族品牌。一个国家民族品牌的流失，对于国家的长远发展、对 于企业在国际市场中的竞争来说无疑是不利的。 本章小结 研究任何问题，界定其含义和范围是展开论述的关键。本章开篇界定了外资 和并购的含义，明确了研究的范围。随之分析外资并购的形式和特点及其发展趋 势，明确了目前在世界范围内，外资并购的发展态势，以及分析了外资并购引致 我国经济安全风险的途径，为下文开展论述做了铺垫。 第二章我国关于外资并购与保护经济安全的立法及存在的问题 第二章我国关于外资并购与保护经济安全的立法及存 在的问题 第一节我国外资并购和经济安全的立法现状 外国投资并购我国境内企业必须以我国相关的法律、法规和行政规章的规定 为依据。目前，我国已经出台了一大批规范外国投资的有关法律，主要有2 0 0 2 年 1 1 月7 日，中国证监会和中国人民银行联合发布了合格境外机构投资者境内证 券投资管理暂行办法，从此a 股市场大门对外打开。2 0 0 2 年1 2 月3 0 日，对外贸 易合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局颁布了关于加强外商投资企 业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知，该通知为出台外资并购境 内企业系统性的规范性文件奠定了基础。2 0 0 3 年3 月1 3 日，对外贸易经济合作部、 国家税务总局、国家外汇管理局联合颁发了外国投资者并购境内企业暂行规定。 从此，中国并购市场对外资全面打开。2 0 0 3 年1 1 月3 日，经国务院批准，中国证 监会、财政部发布了关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知 标志着暂停多年的向外商转让上市公司国有股和法人股的工作重新启动，推动了 资本市场对外开放的进程。2 0 0 5 年1 2 月3 1 日，商务部、证监会、国家外汇管理 局等多部委制定了外国投资者对上市公司战略投资管理办法标志着中国上市 公司引入外资进入一个实质性发展阶段。2 0 0 6 年5 月2 6 日，商务部颁布关于外 商举办投资性公司的补充规定，该规定允许外商投资性公司可以根据国家有 关规定对上市公司进行战略投资。 从这些立法进程我们可以看出，我国法律法规对外商投资的限制逐步放宽， 开放的范围逐步拓宽。随着外商投资广度和深度的加大，对外商投资加强监管， 维护国家经济安全，也显得日益重要。目前，我国对外商投资正逐步形成一个多 方位的监管体系，包括国家发展和改革委员会对外商投资项目的核准、商务部对 外资并购交易的审批、国有资产监督管理委员会对国有产权转让的审议和决定以 及“证监会 对上市公司股权变动的监管等。其法律依据主要有关于外国投资 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 i i 者并购境内企业的规定、利用外资“十一五 规划、外商投资产业指导 目录、和中华人民共和国反垄断法，这些法律对外资并购的监管和维护国 家经济安全提供了法律保障。其中，2 0 0 6 年8 月8 日国务院六部委联合发布的 关于外国投资者并购境内企业的规定第十二条规定：“外国投资者并购境内企 业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或 者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此 向商务部进行申报 。发改委在2 0 0 6 年发布的利用外资“十一五”规划中 指出，我国将对外资并购中涉及国家安全的敏感行业重点企业进一步加强审查和 监管，确保对涉及国家经济安全的战略、重点企业的控制力和发展主导权。二十 年磨一剑，2 0 0 7 年8 月3 0 日，具有经济宪法之称的中华人民共和国反垄断法 终于问世了，反垄断法第3 1 条明确规定i “对外资并购境内企业或者以其他 方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外， 还应当按照国家有关规定进行国家安全审查 。该法将外资并购中的垄断行为纳 入了规制范围。反垄断法对外资并购予以规制，不仅体现了对市场竞争机制 的维护，而且对维护国家经济安全具有十分重要的意义。在2 0 1 0 年3 月5 日1 1 届全国人民代表大会第三次会议温家宝总理做的政府工作报告中，对我国如何引 进外资，做了如下表述：推动利用外资和对外投资协调发展。优化利用外资结构， 鼓励外资投向高端制造业、高新技术产业、现代服务业、新能源和节能环保产业， 鼓励跨国公司在华设立地区总部等各类功能性机构，鼓励中外企业加强研发合作。 鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组，加快建立外资并购安全审查制度。 促进“引资 与“引智”相结合。引导外资向中西部地区转移和增加投资。 从该 报告中我们可以看出，未来几年我国对于引进外资的工作重点是，合理引导外资 投资向高新技术产业发展，并调整外商投资区域向中西部发展，并加快建立外资 并购安全审查制度，维护国家经济安全。 o 关于外国投资者并购境内企业的规定第1 2 条 雪中华人民共和国反垄断法第3 l 条h 业；丛曼里：垫曼塑：q 堡：边回旦翅2 q ! q 生三且墨日 第二章我国关于外资并购与保护经济安全的立法及存在的问题 第二节我国关于外资并购和国家经济安全保护立法上存在的不足 尽管我国目前已经制定了一系列涉及外资并购和维护国家经济安全的法律、 法规，但同国际上比较完善的外资并购法律体系和完善的外资并购审查制度相比， 我国有关外资并购和外资并购安全审查的法律制度还很不完善，还存在很多问题。 这些不完善之处主要体现在以下几点： 一、外资并购立法“政出多门力存在矛盾之处 不仅是外资并购的国家经济安全审查制度，我国在整个外资并购领域的立法 上都缺乏一个完善的体系。外资并购涉及到外资准入、国有资产管理、外汇管理、 税收优惠政策和股权和产权交易等多个方面，国务院及其多个部门都享有相应的 立法权，制定和颁布涉及外资并购的行政法规和规章。就现行涉及外资并购的立 法看，除了公司法、证券法反垄断法是全国人大制定的法律之外，其他 都是国务院和其各相关部门发布的行政法规、部门规章等。而由于政出多门，导 致这些法规与规章的内容极其分散、不成体系，使得在外资并购的过程中，并购 双方无法全面了解我国外资并购立法的情况，无所适从。此外，由于政出多门， 各部门在制定规章时很难做到协调统一，造成一些相互矛盾的规定，使并购双方 不知该依据那些法规和规章。立法中存在的矛盾之处，加大了外资并购的不确定 性和风险。如根据外国投资者并购境内企业暂行规定的规定，外国投资者并 购国内企业时，并购合同规定分期出资的，投资者第一批出资不得低于各自认缴 出资额的1 5 ，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3 个月内缴清。而在关 于规范国有企业改制工作的意见中规定，转让国有产权的价款原则上应当一次 结清。一次结清确有困难的，可采取分期付款的方式。分期付款时，酋期付款不 得低于总价的3 0 ，其余价款在受让方提供担保的情况下应在首期付款之日起一 年内支付完毕。 黑龙江大学硕士学位论文 二、配套法律规定的过于原则性，可操作性不强 我国涉及外资并购立法中关于国家经济安全的立法主要是关于外国投资者 并购境内企业的规定第1 2 条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制 权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商 标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申 报”。我国反垄断法第3 1 条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与 经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当 按照国家有关规定进行国家安全审查 。从并购规定和反垄断法的规定我 们可以看出，对于外资并购中关于国家