（诉讼法学专业论文）论刑事非法证据排除规则在我国的构建.pdf

中文摘要 非法证据排除规则是一项规范证据能力的证据规则，其核心问题是确定非法 证据的效力问题。该规则自2 0 世纪初在美国诞生以来，一直备受争议，但经过 一百多年的发展和完善，已逐渐被世界上多数国家和国际条约所接受，成为一项 普适性的刑事诉讼国际准则。但遗憾的是出于长期受“重实体、轻程序”观念的 影响，严格意义上的非法证据排除规则在我国立法中尚未建立起来，在理论研究 方面也处于探索阶段，这给我国的刑事司法活动带来了许多不利的影响。在大力 弘扬司法公币保障人权的今天，我们有必要根据我国的具体国情就构建适合我国 刑事司法需要的非法证据排除规则迸行深入的研究。 本文首先分析了刑事非法证据的内涵并对国外刑事非法证据排除规则的理 论和实践进行了研究，然后就我国理论界对非法证据的界定、我国法律有关排除 非法证据的规定和有关非法证据排除的实践现状进行分析评价，指出了目的在立 法、理论研究和实践层面存在的问题及在我国确立非法证据排除规则的必要性； 最后，在自口述分析的基础上提出了构建我国刑事非法证据排除规则的设想，提出 对我国非法证据排除规则的构建采用“强制适用”与“裁量适用”相结合的总体 模式、对非法言词证据绝对排除，对非法实物证据实行“原则排除加例外”，对 “毒树之果”“裁量排除”，在刑事诉讼中设立证据合法性审查程序，并通过设 立相应的配套制度来保证非法证据排除规则的有效实施。 关键词：非法证据排除规则排除范围具体操作配套制度 a b s t r a c t t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c ei sa l le v i d e n c er u l eo f s t a n d a r d i z i n gc r e d i b i l i t y , i t sc o r ep r o b l e mi se v i d e n c ep o t e n c y a l t h o u g hi th a sb e i n g a r g u e ds i n c ei tw a si n i t i a l l ye s t a b l i s h e di nu s a a tt h eb e g i n n i n go f2 0c e n t u r y , a f t e r m o r et h a no n eh u n d r e dy e a r so fd e v e l o p m e n ta n dr e f o r m ，i th a sb e e na c c e p t e db y m a n yc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a lr u l e si nt h ew o r l d b e c a u s eo ft h ei n f l u e n c eo f w r o n gj u d i c i a li d e a ，t i l ln o ww eh a v en o te s t a b l i s h e ds t r i c ts e n s eo fe x c l u s i o n a r yr u l e o fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，w h i c hh a sh a dm u c hb a de f f e c to no u rc r i m i n a l j u s t i c ea c t i v i t i e s s on o ww eh a v et h en e c e s s a r yt os t u d yo ne x c l u s i o n a r yr u l eo f u n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c ei nl i g h to f t h er e a l i t yo f c h i n a t h ea r t i c l ef i r s ta n a l y s e st h ec r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ec o n c e p ta n ds t u d i e s o v e r s e a st h e o r ya n dp r a c t i c ea b o u ti t i nt h es e c o n dp a r tt h ea r t i c l ee v a l u a t e st h e d e f i n i t i o n ，t h e r e l a t e dr e g u l a t i o no nt h ee x c l u s i o n a r yr u l ei nc h i n e s el e g a lf i e l da n d t h ep r a c t i c e ，t h e np o i n t so u tt h ed e f e c t si nt h e s ea s p e c t sa n d p r o p o s e st h ei m p o r t a n c e o fc o n s t r u c t i n gt h er u l e ；a tl a s tt h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h et h e o r yo f c o n s t r u c t i n gt h e e x c l u s i o n a r yr u l ei nc u r r e n ts t a t eo fc h i n a 1 1 1 ea u t h o rs u g g e s t st h ei l l e g a l l yo b t a i n e d o r a le v i d e n c em u s tb ea b s o l u t e l ye x d u d e d ，t h ei l l e g a l l yo b t a i n e do b j e e t i v ee v i d e n c e m a yb ee x c l u d e do nt h eb a s i so ff l e x i b i l i t yw i t hap r i n c i p l e ds t a n d a r d ，w h e t h e r “t h e f r u i to f p o i s o n o u st r e e m a yb ee x c l u d e do rn o ti sd e t e r m i n e db yt h ej u d g e i no r d e rt o m a k et h er u l ei n t op r a c t i c ew ea l s os h o u l ds e tu pe x a m i n i n gp r o c e d u r eo nt h ev a l i d i t y o f e v i d e n c ea n de s t a b l i s hn e c e s s a r ym e a s u r e so f e x c l u s i o n a r y r u l e k e yw o r d s ：t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e t h er a n g e o fe x c l u s i o no p e r a t i o no fe x c l u s i o n a r yr u l en e c e s s a r ym e a s u r e s 青岛大学硕士学位论文 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师的指导下独立完成的研究成果。 文中依法引用他人的成果，均己做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律 意义上已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的 论文或成果。 本人如违反上述声明，愿承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名： 平文秀 r 期：d - 7 年6 月卢只 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学 校。学校享有以任何方式发表、复制、公丌阅览、借阅以及申请专利等权利。本 人离校后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单 位仍然为青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密耐。 ( 请在以上方框内打 “”) 论文作者签名： 寻文霍 同 导师签名： f | 期：年6 月 闩期：曰年莎爿 引言 引言 非法证据，能否作为对被告人定罪量刑的依据，是刑事诉讼中较为复杂的问题， 也是刑事诉讼中诉讼价值最易发生冲突的问题，由于各国法律传统等的不同以及特 定时期控制犯罪和保护人权的需要，不同国家对于这一问题也作出了不同的规定。 由于我国刑事立法及司法活动长期受“重实体、轻程序”观念的影响，时至今日尚 未制定出一部完整的刑事诉讼法典，因而作为其不可或缺组成部分的非法证据排除 规则也因缺乏赖以生存的母法而先天不足。我国现行刑事诉讼法没有明文规定非法 证据排除规则，现有的有关非法证掘的规定丰h 糙、零散、没有理性地体现刑事诉讼 法的特定原则和精神，而且排除范围非常有限仅规定了对言词证据的排除，对于与 非法证据排除问题密切相关的证明责任分担、证明标准及非法证据排除规则的具体 操作程序缺乏全面、系统的规定，与其相关的配套制度也没有建立起来：在诉讼理 论界对非法证据的效力及应该如何建构我国的形式非法证据排促规则也存在多种不 同的观点，这就致使该规则在司法实践中得不到真正的贯彻落实，无法发挥其应有 的作用，一些地方非法获取证掘的行为还相当严重，甚至出现了一些冤假错案，影 响了司法公正，不利于惩罚犯罪和保护人权双重目标得实现。因此，现阶段在相关 诉讼理论的指导下，就构建符合我国国情，体现本土化特色又具有国际化气息的具 有可操作性的的非法证据排除规则进行研究已成为诉讼理论界和司法实务界所面临 的共同课题。本文将在借鉴国# 1 - 4 法证据排除规则的理论与实践经验的基础上，对 其内涵、排除范围、证明责任分担、证明标准及其操作程序和配套制度的完善等方 面进行系统、全面的探讨。对该规则的完善将健全我国的证据立法体系，增强法律 的完整性，并可以督促司法机关守法，制止非法取证行为，对遏制刑讯逼供，防止 冤假错案发生切实保障诉讼参与人的权利，保障人权，维护司法尊严也将起到重要 的作用。 青岛大学硕+ 学位论文 第一章非法证据排除规则概述 1 1 对非法证据的基本界定 非法证据排除规则通常是指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不 得在刑事审判中采纳的规则，这个规则于2 0 世纪仞产生于美国，后来逐渐为联合国 和其他国家所接受。与非法证据排除规则有关的问题首先是何为“非法证据”，由于 我国目前尚未确立非法证据排除规则，所以对非法证据的概念还没有权威性的定义， 最高人民法院和最高人民检察院也没有对“非法”二字指违反何种法律作出解释。 我国诉讼理论界对于如何界定“非法证据”，也已经争议了多年，但目前仍存在多 种不同的认识。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用 其他不f 当的方法获取的证据【l 】；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的 证据内容、证掘形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料【2 l ；还有学 者认为，非法证掘是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用 于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提取或认 定的证明案情的事实材料【3 l ；有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程 序或方法而获得的证据【4 l ；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律舰定 的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据 材料【5 l 等等。牛津法律词典有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段 而获得的证据”；中国诉讼法大辞典对“非法证据”的释义为“不符合法定来源和 形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”【“，掘此有学者认为非法证据有广义和狭 义之分【”，广义的非法证据是指所有违背了有关法律对证据予以规范的证据，其范 围包括证据的内容、证掘的表现形式、收集证据或提供证据的人员及程序、方法不 符合法律规定的证据材料，具体包括四种类型1 、收集或提供主体不合法的非法证 据；2 、收集或提供证据的程序、手段方法不合法的非法证据；3 、内容不合法的非 法证据；4 、表现形式不合法的非法证据。只要具有以上四种情形之一就是非法证据。 狭义上说如“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或以其他不正当方法 取得的证据。1 8 】，笔者认为虽然刑事诉讼法4 2 条第二款也规定了合法证据的七种形 式，我国刑事诉讼法教科也阐述了证据合法性的体现，但是不合法的证据并不等于 非法证据，非法证据排除规则中的“非法证据”仅指在收集证据的过程中违反法律 规定的程序或方法侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利而获得的证据，这一概念的 内涵理应包括以下几个方面，第一、非法证据产生于收集证据的过程中，收集证据 是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。我国刑诉法对如 何收集证据规定了严格的程序性要求，收集证据的活动应当遵守这些规定，依法进 行。如果不顾法律的规定，不择手段得去收集证据，则构成非法行为，所获得的证 2 第章非法证据排除规则概述 据应认定为非法证据。第二，非法证据的“非法”是就收集证据的方法或程序而言 的，我国刑诉法对收集证据的程序一般只从积极的方面予以规定，如第1 0 9 条至1 1 8 条关于搜查、扣押而获得的实物证据所适用的具体程序。但也有从消极的方面给予 禁止性规定。如第4 3 条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法 的方法收集证据。”在收集证据过程中，如违反或不符合这些规定，取得的证据被 视为非法证据。第三、非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的侦 查机关的侦查人员；收集证据的非法方法也是针对特定的对象，即犯罪嫌疑人、被 告人。因此那些仅仅是形式不合法的证据不能称为非法证据，因为这些证据通过补 办相应的手续可以转化为合法的证据。本文所指的非法证据也是狭义上的非法证据。 1 2 非法证据排除规则的起源与确立 非法证据排除舰则的产生可以追溯到十九世纪未二十世纪的美国。该规则首先 在美因产生有其重要的历史根源。美国位于北美洲中部，1 7 世纪丌始大量移民涌入， 这些移民中有不少是因为在本国受到政治、经济、法律等方面的迫害而涌入新大陆 寻求自由的，所以他们对非法的迫害行为非常痛恨，对民主、自由和个人权利非常 崇尚，这些价值观念对美国的刑事司法制度产生了深远的影响。1 8 1 2 年，美国完全 摆脱英国的殖民统治后，美国早期的建设者们极力主张限制政府权力，并以宪法的 形式确认了人的尊严和对个人权利的保护，这为非法证据排除规则在荚囤的产生奠 定了基础，但是美国建国后并没有建立全国统一的警察组织，警察权力分属于不同 的部门，致使对警察的管理不统一、不规范，而且早期的成文法中也没有警察讯问 犯罪嫌疑人的具体规范，致使警察在执法过程中无章可循，经常发生警察在讯问犯 罪嫌疑人时采用刑讯逼供等非法方式获取证据的情况f 9 】。1 9 1 4 年美国联邦最高法院 审理了威克斯诉美国案，在该案中警察在没有逮捕证的情况下在其工作地点逮捕了 被告人，然后又在没有搜查证的情况下对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯 罪的证据。但美国联邦最高法院在审理中认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件 与财产违反了密苏里州的宪法及美国联邦宪法第四、第五修j 下案，美国联邦最高法 院出于维护宪法和对公民宪法权利保护的考虑，裁决排除非法搜查获得的证据，这 使得证据的采纳与保护被告人的宪法权利联系起来。但基于美国是一个联邦制国家， 联邦和州各自有其司法体系，该规则起初只适用于联邦的法院，各州则可自行决定 是否采纳非法证据，直至二十世纪三十年代各州的刑讯逼供问题依然很严重，联邦 侦查人员为了规避非法证据排除规则，甚至让州的警察把通过非法行为获得的证据 交给联邦侦查人员，使得非法行为所取得的证据仍被采纳，这就是所谓的“银盘理 论”。直到二十世纪六十年代美国联邦最高法院命令5 0 个州吸收权利法案中规 定的内容，非法证据排除规则才在各州得以适用，刑讯逼供有所遏制。1 9 6 6 年美国 联邦最高法院审理了米兰达诉亚利桑案，创建了米兰达规则，确认了非法证据排除 3 青岛大学硕士学位论文 规则也适应于非法取得的言辞证据，这使得非法证据排除规则的范围由最初的针对 非法搜查获得的证据扩展到针对一切非法取得的证据。米兰达案把非法证据排除规 则与被告人的权利完全联系起来，把宪法第五修正案不得强迫自证其罪的原则，纳 入了非法证据排除规则的范围，并进一步明确了何为非自愿的供述，标志着非法证 据排除规则在美国的最终确立0 1 。此后非法证据的排除范围又不断扩大，通过1 9 6 7 年美国诉怀特案将排除规则的范围扩展到违反宪法第六修f 案有关获得律师帮助的 权利，和违反第十四修正案有关违反正当程序的规定所获得的证据，进入八十年代 后期，迫于社会形势的变化和打击犯罪维护社会秩序的需要，联邦法院改变了过于 强调正当程序的观念，通过一系列案例确立了非法证掘排除规则的例外情形，使非 法证据排除规则更加完善，更具有可操作性】。 1 3 非法证据排除规则在国外的实践和发展 非法证据排除规则在美国确立之后，英固、德国、f l 本等国也纷纷根掘本国的 实际情况，确立了自己的非法证据排除规则，但是出于各国的法律传统和诉讼模式 存在差异，所以各国的非法证据排除规则也存在不同。 1 3 1 美国的非法证据排除规则 美国是对非法证据排除规定得最为彻底、最为完善的国家。美国的非法证据排 除规则可以分为违反宪法第四修正案的排除规则、违反宪法第五修币案的排除规则、 违反宪法第六修下案的排除规则和违反币当法律程序的排除规则。非法取得的言 词证据主要指违反联邦宪法第五修正案的规定而获得的被告人陈述。宪法第五修乖 案的核心内容是不得强迫自证其罪，美国联邦法院在威克斯诉美国案中首次以第五 修正案中的反对自我归罪为依据排除了非自愿作出的自白，并通过案例确立了衡量 自愿性的标准。在美国非法取得的实物证据，主要是指违反宪法第四修t f 案，在非 法逮捕、扣押和搜查过程中获得的证据。 对于非法取得的实物证据，美国采取了绝对排除加例外的排除模式，也就是说， 在诉讼中只要有证据证明所使用的证据是非法获取的，无论该证据对案件的证明作 用有多大，都将被自动排除；只有在非法证据的取得符合例外情形时，才可以不适 用排除规则，才可以被采用。为了落实第四修正案的内容，美国对于逮捕、扣押和 搜查作出了具体的规定，美国的逮捕和搜查，有有证和无证之分，在有证逮捕、搜 查时，警察在实施逮捕、搜查之前必须依据合理的根掘向法官或司法官员申请逮捕 证、搜查证。除了在紧急情况下的无证逮捕、无证搜查之外，警察在执行逮捕令或 搜查令时侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，由此获得的证据，将被认定为非 法证据而被依法排除。另外美国的非法证据排除规则还包含违反第六修正案侵犯犯 罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利而获得的证据和以宪法第十四修正案为依据 4 第一章非法证据排除规则概述 违反其他正当法律程序所获得的证据【l 孙。 毒树之果理论最早产生于美国，主要是指以非法逮捕、非法搜查或者非法讯问 行为所获得的证据为线索而得到得其他证据。起初美国对“毒树之果”采取绝对排 除的态度，进入七十年代之后，犯罪率急剧上升，美国最高法院通过判例确立了“污 染中断”、“稀释”、“独立来源”、“必然发现”【】等作为“毒树之果”的例外规定。 随着社会形势的变化，美国联邦最高法院也在调整非法证据排除规则的适用范 围和适用条件，通过近几年的实践与探索，最高法院逐渐确立了“资格”、“善意”、 “排除规则仅适用于刑事审判程序”和“反驳被告人”【i5 】的例外情形，而且每一种 例外都有较为具体的条件和要求。通过这些例外，基本上能够解决因排除非法证据 而带来的负面作用，满足警察机关j 下常刑事侦查与打击犯罪的需要，可以说美国的 非法证据排除规则已经在实践中逐渐成形。 在美国非法证据排除规则有具体的操作程序，包括提起非法证据排除规则得的 动议和非法证据排除规则的听审程序，具体来说，一般由受到非法取证行为侵害的 对象在丌庭审理i i i 向法官提出排除非法证据的动议，由法官在答辩之后丌庭审理之 前就证据的合法性进行审查，并作出是否为非法证据的裁决或建议，如果经过庭审， 认定为是非法证据，该证据将被依法排除，不得进入庭审程序。一旦被告人在庭审 前失去了提出动议的机会，他可以在审判中再次提出排除的要求：如果在审判中被告 方的动议仍然未被采纳，他还可以在上诉中提起，由法庭决定是否批准该动议【1 6 1 。 1 3 2 英国的非法证据排除规则 英国作为普通法的发源地有一个基本规则，即取得证据的方式与证据的可采性 无关，对此1 9 世纪的一位法官曾经说过“不管你如何得来的证据，即使是偷来的， 也可以作为证据采纳。【l7 j ”但是这一规则有一个例外即不适用于口供。早在1 7 世纪 英国的证据法就规定了不得强迫自证其罪，即在刑事诉讼中控诉方必须证明其口供 是自愿做出的而不是用暴力、欺骗等手段获得的，但二十世纪八十年代之前非法取 得的口供并非必须排除，法官对非法自白是否排除有自由裁量权，只是当时自由裁 量权的范围很小：随着世界人权保障观念的只益高涨，近二十年来英国的刑事司法 加大了人权保障的力度，1 9 8 4 年英国颁布了刑事与刑事证据法其中第7 6 条第 ( 2 ) 款规定“在任何公诉方计划将被告供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证 据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的一( a ) 对被告人采取压迫的手段；或 者( b ) 实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可能的任何语言或行为，则法庭不 得将该供述作为对被告人不利的证据提出，除非检察院能向法庭证明该供述( 尽管 它可能是真实的) 并非以上述方式取得，并且要证明到排除合理怀疑的程度。”即法 庭上遇有被告人的陈述是被迫做出的或警察所使用的语言或者采取的行动可能使被 5 青岛大学硕士学位论文 告人的陈述不可靠时，必须无条件地加以排除，此时法官不享有任何自由裁量权。 对于非法取得的实物证据的处理，基于证据取得的方式不影响证据可采性的原 则，英国曾承认非法取得的实物证据的可采性，但2 0 世纪后半叶以来受其他国家的 影响，英国在1 9 8 4 年刑事与刑事证据法中首次以成文法的形式赋于法官在非法 实物证据排除方面的自出裁量权，该法第7 8 条规定“( 1 ) 在任何诉讼中，法庭考虑 到包括证据收集在内的各种情况后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公证性产 生不利影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控 的这一证据予以采纳( 2 ) 本条的规定不应对任何要求法庭排除证掘的法律规则的适 用产生不利影响。【is 】”同时第8 2 条规定：“本法本部分的规定不应当有损于法院根据 其意志排除证据( 无论是以禁止提出问题的方式还是以其他方式) 的任何权力。由 此看来即使是证明了证据是非法的，该证据也不一定排除，排除证据与否取决于对 “程序公币性”的影响，需法官利用公平、萨义原则对个案平衡后，加以决定是否 排除。 对于“毒树之果”，英国的普通法采取了“排除毒树”，但不排除毒果的原则， 在当代英国的刑事与刑事证据法第7 6 条( 4 ) 规定“供述根据本条的规定被全 部或部分排除这一事实作为证据的可采性一( a ) 从供述中发现的任何事实”从而 使这一规则再次得以确认。 英国没有非法证据例外不排除的规定，对于提出非法证据排除动议的主体也没 有资格上的要求。非法逮捕、非法搜查、非法扣押行为，被害人以外的人也可以做 为提起非法证据排除动议的主体【1 9 1 。 1 3 3 德国的非法证掘排除规则 德国是大陆法系有代表性的国家，法官在审判中发挥重要的作用。德国宪法和 刑事诉讼法中都没有对于非法获得的口供自动排除的一般规定，而是将排除的权利 交给法官，由法官依职权对非法获取的口供进行审查后予以排除。但德国在1 9 8 1 年 刑事诉讼法第1 3 6 条a 中规定了禁止使用非法证据的强行性条款，即只要所获取的 证据是以第1 3 6 条a 中的任何一种方式获得的，法院就可以直接排除这些证据。第 1 3 6 条a 所包含的三种情形是( 1 ) 对被指控人决定与确认自己意思活动之自由，不 得以虐待、疲劳、侵害身体、利诱、苛责、欺骗或催眠术之方法予以影响。只允许 在刑事诉讼的范围内予以强制。禁止以刑事诉讼法之规定所不许可的处分相恐吓或 法律上所未规定之利益相引诱。( 2 ) 不准采取对被告人回忆能力或判断能力予以不 利影响的处分。( 3 ) 该禁止性规定，无论被告对该证据的运用是否同意均不予适用 【2 0 1 。 对于非法取得的实物证据的处理，虽然德国没有规定必须排除，是否排除由法 6 第一章非法证据排除规则概述 官依据宪法原则和法治原则并结合违法取证行为的严重程度和证据的诉讼价值进行 自由裁量，但是在司法实践中法官通常裁定可以采纳。德国刑事诉讼法1 0 2 条、 1 0 3 条和1 0 4 条对搜查的三种情形分别进行了规定并对夜自j 搜查住宅作了特别规定， 即“只有在追捕现行犯，或者在延误就有危险时或者在抓拿潜逃囚犯的时候爿允许 对住房，办公房间和有圈围的产业进行搜查”。在第9 4 条和9 5 条中对扣押的对象、 不可扣押的物品范围和扣押的程序作出了规定。对于“毒树之果”德国法院和法学 界多倾向于承认该派生证据的可采性【2 l 】。 1 3 4 同本的非法证据排除规则 对于非法取得的言辞证据的排除，同本通过宪法和刑事诉讼法明文规定加以排 除，同本宪法第3 8 条第2 款规定“用强制、拷问或胁迫的方法获得的自白或者长期 因不当羁押、拘留后获得的自白，不能作为证据。”；同本刑事诉讼法第3 l 条第l 款 进一步规定“强制、拷问或胁迫获得的自白，因长期羁押拘留后做出的自白以及其 他非自愿的自白，不能作为证据。 2 2 l ” 对于非法取得的实物证据在二十世纪七十年代以前，基本上不予排除，因为“扣 押物品即使在程序上违法也不能改变物品本身的性质和形状，涉及扣押物品形状等 方面的证据价值并没有发生变化。”直至1 9 7 8 年同本最高法院审理了大阪冰毒案件 口3 1 ，对非法搜查、扣押的证据丌始采用非法证据排除规则。同本最高法院通过判例 指出“在证据物的收集过程中违反日本宪法第3 5 条以及以该条为根据的同本 刑事诉讼法第2 1 8 条第一项所规定的令状主义的精神，构成重大违法时，在如果 容许这种材料作为证据，从抑制将来违法侦查的立场上看并不适合的场合，应当否 定其证据能力。”同本法院的判决中提出了“重大违法”的概念，但对于什么是重大 违法，通过日本法院的判例可以理解为，违反宪法规定的行为属于“重大违法”，不 属于”重大违法”的情况包括违法程度轻微：侦查人员没有违反令状注意的意图； 没有使用强制力【2 4 j 。 关于非法证据排除规则的提起程序，在同本的现行刑事诉讼法中并无明文规定， 但根据该法第3 0 9 条“检察官、被告人或者辩护人，可以对证据的调查声明异议” 的规定，可以推定非法证据排除规则的提起权利在于被告人，但是对于对于侵犯第 三人权力所取得的证据，被告人是否又提出排除的权利，日本法没有做出明确规定 1 2 5 1 。 7 青岛大学硕士学位论文 第二章我国有关非法证据排除的现状 2 1 我国有关非法证据排除的立法现状 我国对非法证据问题的研究起步较晚，现行法律没有明文规定非法证据排除规 则，但宪法、刑法、刑事诉讼法及有关司法解释对非法取证行为持彻底否定的念度。 我国宪法第3 3 条规定“国家尊重和保护人权”，第3 7 条规定“中华人民共和国 公民的人身自由不受侵犯。任何人非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定， 并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的 人身自由。禁止非法搜查公民的身体。”第3 9 条规定“公民的住宅不受侵犯，禁止 非法搜查和非法侵入公民的住宅。”第4 0 条舰定“中华人民共和囤公民的通信秘密 和通信自由手法律保护。除因国家安全和追查瑙事犯罪的需要，由公安机关或检察 机关按照法律规定的程序对公民的通信进行依法检查外，任何组织和个人不得以任 何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这些规定从宪法角度确认了公民权利，是 排除非法证据的宪法依据。我国1 9 9 6 年修改的刑事诉讼法第4 3 条规定“审判 人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、 犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法地方 法收集证据。”但是这一规定仅仅强调了收集证掘的合法性和t f 当性，原则性的舰定 了不得非法取证但是对于以非法方法收集的证据如何处理，没有做出具有可操作性 的规定，从而使得该规定在司法实践难以运行。1 9 8 8 最高人民法院在关于执行( 中 华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第6 l 条规定“严禁以非法的方法收集 证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的 证人证言、被害人陈述、被告人供述。不能做为定案的依据。”1 9 9 9 最高人民检察 院也在修订的人民检察院刑事诉讼规则第2 6 5 条规定“严禁以非法的方法收集 证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被 害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的的依据。人民检察院审查起诉部门在审 查中，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证占的， 应当提出纠下意见，同时应当要求侦查机关指派侦查人员重新取证，必要时人民检 察院也可以执自行调查取证。侦查机关未指派侦查人员重新取证的，可以依法退回 侦查机关补充侦查。”公安部在公安机关办理刑事案件程序规定中规定了公安机 关应依法取证，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集证据。另外， 我国还于1 9 8 8 年批准加入联合国的禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇 或处罚公约。 从上述规定以及我国加入的相关国际条约来看，我国对刑讯逼供等非法取证行 为持坚决否定的态度。这种立法精神，一方面反映了我国立法已从“重实体，轻程 8 第二章我国有关非法证据排除的现状 序”向实现程序正义、实体正义二者并重的诉讼观念的重大变化；另一方面也昭示 出我国的刑事诉讼的目的不仅仅在于打击和控制犯罪，还在于通过刑事诉讼活动使 人权保障的价值目标得以充分体现，这无疑是我国法制文明进步的标志，与世界刑 事诉讼发展方向相一致。但与此同时，我国对非法证据排除规则的立法还存在法律 规定不明确、不全面、不彻底的问题。首先，对非法证据没有明确予以排除。我国 现行刑事诉讼诉法，只对以非法方法搜集证据的行为给予否定和禁止，而对于采用 非法方法搜集到的证据的证据资格和证据能力没有做出明确规定；有关的司法解释 虽然对非法证据的使用作出限制，但并没有从根本上否定其证据资格，实际上仍会 对法官的裁判产生影响。其次，对非法证据的排除范围规定不全面。许多国家的法 律中排除非法证据的范围，既包括排除非法言词证据，也包括排除非法实物证据，而 我国司法解释中排除非法证据的范围仅限于言词证据，对非法获取的实物证据以及 以非法证据为线索衍生而来的证据即所谓“毒树之果”是否可以采证，没有作出规 定；以致于在司法实践中非法获取实物证据往往承认其效力。第三，对非法方法的 界定不够全面、清晰，我国法律将禁止采用的非法方法仅限定为“刑讯逼供”、“威 胁”、“引诱”、“欺骗”等，而在司法实践中非法取证行为还有多种表现形式， 另外对“引诱”、“欺骗”等行为达到什么程度d 属于应予禁止的范围法律缺乏明 确具体的界定。最后，我国对非法言词证据的排除未与其他证据规则相配套，没有形 成具有内在逻辑联系、层次分明、系统的刑事证据规则体系：也没有保障其实现的具 体操作程序和配套措施，缺乏可操作性，有待立法明确化、具体化。 2 2 我国有关非法证据排除的理论现状 确立非法证掘排除规则，其核心问题就是解决证据材料的证据能力问题。所谓 证据能力，又称为证据资格，是指证据材料在法律上被允许作为证掘的资格。在英 美法系国家，它被称为可采性。我国学者自二十世纪八十年代中期丌始陆续发表文 章谈及非法证据排除规则问题，关于非法证据的效力形成了多种不同的观点，归结 起来这些观点实质上可以分为三类，即肯定说、否定说和折衷说。具体包括六种主 张：一是“一律排除说”即在刑事诉讼中，凡是违反刑事诉讼法规定所取得的证据 材料都不具有法律效力，即使是查证属实也不得作为定案的依据。主要理由是，只 有这样才能保障人权，防止冤假错案发生。二是“不排除说”即司法人员以违反刑 事诉讼法规定的程序、方法、手段获得的证据材料经查证属实的，具有证据能力可 以作为定案的根据。主要理由是，刑事诉讼的目的在于发现案件真实，惩罚犯罪； 虽然是非法获得的证据材料只要符合案件事实，仍然可以作为证据使用。三是“例 外不排除说”主张对某些特定的刑事案件，如严重危害国家安全和严重危害社会利 益的刑事案件，司法人员依法不能够取得足够的证据证明被告人实施了此类犯罪， 那么用违反刑事诉讼法有关规定的手段和方法取得的证据材料，经查证属实，可以 9 青岛大学硕七学位论文 作为定案的根据。四是“区别对待说”主张区别对待以非法方法取得的口供和证据 材料。对以非法方法取得的口供即使是客观真实的，也应否定其证据效力；而物证 与口供不同，它是客观存在的，不会因为收集程序和方法非法而改变其性质，如果 经查证属实，其证明能力应予以肯定。五是“折衷说”主张，认为人证如违反任意 法规则就不具有证据能力，应当禁止无任意性的人证。对于非法收集的物证是否具 有证据能力，应当根据刑事诉讼法规定的收集证据程序的性质和作用来加以判断。 如果仅仅是违反一般技术上的规定且对人权保障和客观真实的发现没有直接影响， 那么所获得的证据材料仍可作为证据使用，具有证据效力；如果所违反的程序直接 影响到人权保障和客观真实的目的，则所收集的证掘应予以排除。六是“线索转化 既”，该观点主张，采取非法手段取得的材料可以作为种线索，但必须依照法定程 序重新取证和查证，使线索转化为“刑事证据”。这六种观点中，“不排除说”、“线 索转化说”可以归结为“肯定说”；“一律排除况”、“例外不排除况”可以归结为“否 定说”；“区别对待况”、“折衷说”可归结为“折衷说”p 6 以上这些观点的分歧是基于不同的价值选择的结果，是不同利益需求在同一问 题上的具体体现( 2 7 1 ，就“否定说”而言，该观点以程序违法和保障人权为理论支点， 强调个人自由和权利保障是决定非法证据取舍的唯一价值标准，主张凡使用非法手 段或违反法律程序所获得的证据，一律加以排除，一定程度上体现了对程序独立价 值的重视，但是个人自由和权利保障并非刑事诉讼所追求的绝对的，唯一价值。虽 然近代以来，世界范围内对人权问题有了更普遍的重视，个人所享有的自由空i 日j 也 越来越大，但自国家产生以来社会秩序和控制犯罪，一直被认为是社会存在与发展 的基本前提，也是个人自由和权利不受非法侵犯的充分保障，如果不进行具体问题 具体分析，将使用非法手段或违反法律程序所获得的证据一律排除，则难免走向极 端，刑事诉讼本身所具有的控制犯罪的功能也将难以充分发挥作用。以美国为例， 美国联邦法院在1 9 1 4 年通过威克斯诉美国一案确立了违反法定搜查、扣押程序而获 得的实物证据一律排除的“违法证据排除法则”，这一规则是把蕴含在j 下当程序之 中的涉嫌者的个人隐私权奉为最高的刑事司法准则的价值基础上创设的，并于1 9 6 1 年强制各州加以适用，然而，在这之后，此项排除规则便成为美国刑诉理论中“最 具火药味”的问题之一，反对派和赞成派对此展丌了激烈的争论。基于此联邦法院 不得不通过司法判例确立了一些例外不排除情形的规则，这萨反映了美国在这一问 题走向极端后迫于控制犯罪，维护社会秩序的客观需要所作出的必要的司法反应， 其经验教训是值得总结、吸取的。而且一国的法律制度的制定要受一国的法律文化 传统、政治因素等多种因素的制约，就我国目前的国情来既，长期以来我国的刑事 诉讼结构是以职权主义为核心，刑事诉讼的目的更侧重于查明事实，惩罚犯罪，诉 讼人权保障观念则相对缺乏，而且从社会大众的心理来看，往往对犯罪分子有更多 1 0 第二章我国有关非法证据排除的现状 的憎恶对受害者有更多的同情，如果在具体的案件审理中仅仅以程序违法为理由对 非法证掘加以排除，可能很难为社会公所中认同和理解，甚至有可能会使某些犯罪 分子逍遥法外，增加打击犯罪的难度，影响广大公众对司法权威的认同。反之如果 坚持“肯定说”的观点以维护社会秩序、控制犯罪为价值基础，将非法获取的证据 作为定案的根据以发现实体真实，实现国家刑罚权，这实际上是以刑事司法权来破 坏国家法律所确立的社会秩序和侵犯宪法所保护的公民基本权利，必然会助长非法 取证行为，导致更广泛的侦查人员以违反法律规定侵犯公民权利的手段或方式获取 证据的现象，最终会损害公民权利，破坏法制秩序，使公众对司法活动的公j 下性产 生质疑，影响我国地司法权威和司法尊严：而且随着社会的进步和人权保障观念的 增强，国际社会对非法取证行为一致否定已是大势所趋，如果我国仍然对非法证据 的效力加以认可，显然有违诉讼民主化的世界潮流，难以与世界接轨。 随着学术界对非法证掘问题的研究深入，“肯定说”和“否定说”的片面性己 日益凸显，并逐渐为学术界所摈弃。目前大部分学者倾向于接纳“折衷说”的观点， 并主张在“折衷浼”的基础上加以完善，以此来构建我国的刑事非法证据排除规则。 2 3 我国有关非法证据排除的实践现状 如前所述我国立法和诉讼理论界都对非法取证行为持否定态度，但从我国的司法 实践来看非法证据的排除并未落到实处，具体表现在以下三个方面。 首先，对“非法证据”的界定难。根据我国刑事诉讼法第4 3 条以及规 则、解释等司法解释的相关规定，“非法证据”是指公安、司法人员采取“刑 讯逼供以及威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集的证据。”然而，要准确地 界定具体司法实践个案中某一特定的证据是否属于“非法证据”，却往往因不同的 执法主体对此存有不同的意见，从而影响着非法证据排除规则的统一适用。如侦查 人员采取长时间连续讯问犯罪嫌疑人的手段逼迫犯罪嫌疑人作出归罪性供述的行为 是否属于刑讯逼供，一份经调查属无见证人参与勘验的“现场勘查笔录”是否属于 非法证据等等，这些在司法实践中难以界定的具体问题，在客观上影响着非法证据 排除规则的统一适用。 其次，对“非法证据”的证明难。司法实践中，一方面，在一定范围内仍较为 严重地存在着非法取证现象；而另一方面，这些非法取证行为在后续的审查批捕、 审查起诉和庭审程序中被披露和证实的难度极大。特别是对以刑讯逼供等非法手段 收集的言词证据的证明，知道刑讯事实的只有侦查人员和被刑讯人，侦查人员不会 主动说明自己实施了刑讯逼供，而被刑讯人又没有有效的途径证明自己所受到的伤 害，除非因侦查人员刑讯造成了被刑讯人死亡、伤残等严重后果，或因侦破其他案 件而抓获真凶致使案件真相大白，否则，即便承办案件的司法人员在相当大的程度 上怀疑该口供系侦查人员违反法定程序所得，亦无法以确凿的证据证实该口供属非 1 1 青岛大学硕士学位论文 法证据并予以排除。 最后，对“非法证据”的排除难。司法实践中，除极少数能够确切地证实公安、 司法人员违反法定程序取证的个案以外，法院适用非法证据排除规则排除非法证据 的个案极为罕见。甚至有时在侦查人员明显违法取证的情况下，法庭也没有排除侦 查人员非法取得的相关证据，而是加以运用并据以定罪。最典型的例证是，在杜培 武涉嫌故意杀人一案的庭审过程中，被告人杜培武当庭出示了其在侦查期间遭受刑 讯时被打烂的衣物，但法官对此却视而不见，一审依然判处被告人杜培武死刑，立 即执行，剥夺政治权利终身。面对非法取证中性质如此严重的刑讯取得的证据，念 度尚且如此，对其它诸如通过非法搜查、非法辨认等手段取得的非法证据的念度也 就可想而知了，这无疑加大了对非法证据排除的难度。 上述现象的形成是多方面原因共同作用的结果： 2 3 1 社会传统意识及司法人员的传统司法观念的制约 传统是由历史延续而束的思想、道德、法律等的总称，它是一种巨大的精神力 量，对现实社会中人们的思想和行为产生重要的影响。法律文化传统作为历史传统 的重要组成部分，是指具有定势化的有关法和法律生活的群体性认识、心理状念、 价值观念和行为模式，是制约包括证据排除规则在内的刑事诉讼程序的深层次或者 说根本的因素，它直接影响着国家、民族的法律价值标准的确立，从而也决定着刑 事诉讼法律价值的取向，在刑事诉讼立法和司法中发挥作用1 2 8 1 。我国有着很长的封 建社会历史，由于受几千年封建传统文化的影响，人们已经形成了“温、良、恭、 俭、让”的民族性格，普遍接受了“个人服从集体、集体服从国家”的观念，普遍 对政府权利有很高的依赖性和信任感，对司法机关制裁犯罪分子维护社会安定报有 很高的期望，对待犯罪分子及其犯罪行为表现出较为一致的憎恨和恐惧，对受害者则 抱以极大的同情，并宁愿牺牲很大一部分自由来换取政府的有力保护，而且普通民 众对于刑罚制度的理解还只是孥持“杀人偿命，欠债还钱”的朴素的因果报应的实 体正义理念，相对束说，程序正义的理念在民众中间尚缺乏颦实的基础和广泛的认 同。民众评判国家司法制度公诈与否往往不在于司法机关在打击犯罪的过程是否会 侵犯个人的合法权利，而在于司法机关能否有效打击犯罪，保护人民生命财产安全。 在这种社会传统意识的压力下，司法机关以程序违法为由将据以定案的证据排除， 将很难为社会普通民众所接受。 另外，从我国司法人员的法治观念来看，由于长期受“重实体、轻程序”，“重 打击、轻保护”观念的影响，目前，相当一部分司法人员的主观意识中还存在“有 罪推定”，“程序工具主义”、“功利主义”等错误的执法理念，导致在司法实践 中往往偏重于自身的打击犯罪职能，而忽略了保障人权特别是维护犯罪嫌疑人合法 权利的职能。在刑事案件的侦查过程中，采取“