（诉讼法学专业论文）我国民事起诉制度研究.pdf

我国民事起诉制度研究 内容提要 2 0 世纪8 0 年代以来，许多国家展开了司法改革运动。这次司法改革的目标之一就 是如何使人们更容易接近司法，即如何保障民众的起诉权。“无救济即无权利”是民事 生活领域的一个公理，保障民众的起诉权是民事权益获得公力救济的起点。伴随着中国 市场经济体制的确立，市场化、契约化、法制化如滚滚洪流势不可挡，社会纠纷数量猛 增：呈现出类型多样化、复杂化、边缘化的特点；与此同时，民众权利意识和法律意识 逐渐苏醒，开始积极地“为权利而斗争”这两方面的原因共同呼唤着社会有良好的解 纷机制，通过“正统”的方式去化解纠纷，救济权利。但当前许多纠纷起诉到法院后， 却因现行民事起诉制度的缺陷与不足被阻挡在司法大门之外。这种状况，一方面不利于 司法功能的发挥：另一方面也不利于保障民众起诉权的行使以救济实体权益，降低了司 法的公信力，还导致一些权利意识高涨的人们寻求非正统的方式保护自己的权利，如黑 社会势力的介入。这与我们当前构筑“和谐社会”的目标相背离。 笔者以保障民事起诉权为基本理念来对民事起诉制度进行研究。本文首先探讨了民 事起诉制度背后所涉及到的一些基本理论问题，然后剖析了我国当前民事起诉制度存在 的缺陷，最后借鉴了其他国家的一些做法提出了完善我国民事起诉制度的建议。 除引言和结语外，本文分为三个部分，全文三万余字。 第一部分，以民事起诉制度所涉及到的基本理论作为论文主体部分的开始，对司法 救济请求权、民事起诉权、诉的利益、程序当事人等进行了探讨，明确了民事起诉制度 的设计应在各种理论的支撑下充分保障民众的起诉权。这部分内容相对其他两部分比较 抽象，但是，其目的并不仅限于单纯的理论介绍。本文第二部分我国民事起诉制度现存 问题剖析和第三部分完善我国民事起诉制度的思考，都是以第一部分中的基本理论为基 ， 础展开的。 第二部分，我国民事起诉制度现存问题剖析。分为三个小部分。第- - d , 部分，从理 念层面思考了支撑既有民事起诉制度的理念所出现的偏差。第- 4 , 部分主要结合现行民 事诉讼法第1 0 8 条及相关规定，归纳出了当前民事起诉制度存在的制度设计上的不足， 即，民事可诉范围狭窄、对原告资格要求过高、在起诉阶段要求提供证据不当和在起诉 阶段审查案件是否为法院主管和受诉法院管辖不妥四个方面。第- - d , 部分分析了我国民 事起诉制度在实践操作中出现的问题。 第三部分，完善我国民事起诉制度的思考。这一部分，是以第一部分的一般理论为 支撑，并结合第二部分现有制度存在的问题来思考该如何完善我国的民事起诉制度。首 先，明确了完善我国民事起诉制度时应遵循的理念。其次，在制度层面，提出了以强调 我国民事起诉制度研究 发挥诉的利益的积极功能为基本理念来拓展民事诉讼的可诉范围；降低起诉条件：改革 立案审查制度以及构建诉讼要件等改革措施。 关键词：民事起诉权起诉条件诉的利益 我国民事起诉制度研究 a b s t r a c t s i n c et h e1 9 8 0 s ，aj u d i c i a lr e f o r mh a sb e e nc a r r i e do u ti nm a n yc o u n t r i e s o n eo ft h e o b j e c t i v e so ft h ec u r r e n tj u d i c i a lr e f o r mi sh o w t om a k ei te a s i e rf o rp e o p l ec l o s et ot h e j u d i c i a r y , t h a ti s ，h o wt os e c u et h er i g h to fl i t i g a t i o no fc i t i z e n s “n or e m e d i e s ，n of i g h t s ” i sa l la x i o mi nc i v i ll i f ef i e l d t op r o t e c tp e o p l e sr i g h to fc i v i lp r o s e c u t i o ni st h es t a r t i n gp o i n t f r o mw h i c ht h ec i v i lr i g h t sa n di n t e r e s t so b t a i nj u d i c i a lr e l i e la l o n gw i t ht h ee s t a b l i s h m e n to f c h i n a sm a r k e te c o n o m ys y s t e m ，t h eq u a n t i t yo fd i s p u t ei n c r e a s e ss u d d e n l y t h ed i s p u t e sa r c t y p e so fd i v e r s i t y , c o m p l e x i t ya n dm a r g i n a l i z a t i o n m e a n w h i l e ，t h ea w a r e n e s so fr i g h t sa n d l a wg r a d u a l l ya r i s e s p e o p l eb e g i nt o ”f i g h tf o rt h er i g h t ”t h e s et w of a c t o r st o g e t h e rc a l lf o r a n o r t h o d o x ”w a yt o r e s o l v ed i s p u t e sa n dr e l i e v er i # t s h o w e v e r a f t e rb e i n gb r o u g h tt o c o u p s ，s om a n yd i s p u t e sa r ee x c l u d e db yc o u r t s ，d u et ot h ed r a w b a c k so fc u r r e n tc i v i l l i t i g a t i o ns y s t e m t h en e g a t i v ei n f l u e n c e sa r ea sf o l l o w s ：o no n eh a n d ，i tp r e v e n t s t h e i n i t i a t i v eo ft h ej u d i c i a lp r o c e e d i n g s o nt h eo t h e rh a n d ，i ti su n f a v o r a b l et op r o t e c tp e o p l e s r i g h to fc i v i lp r o s e c u t i o nt o r e l i e v ec i v i lr i g h i sa n d i n t e r e s t s ，w h i c hr e d u c ep e o p l e s c r e d i b i l i t yo ft h ej o d i c i a r y a n de v e nw o r s e ，s o m eo fp e o p l et e n dt or e s o r ti r r a t i o n a lm e a n st o p r o t e c tt h e i rr i g h i s a n di n t e r e s t s ，s u c ha st h ei n v o l v e m e n to ft h eo r g a n i z e dc r i m ei n f l u e n c e t h es i t u a t i o ni sc o n s i s t e n tw i t ho u rc u r r e n tg o a l b u i l d i n gt h eh a r m o n i o u ss o c i e t y ” t h ea u t h o rr e s e a r c h e dt h es y s t e mo fc i v i lp r o s e c u t i o nb yk e e pp r o t e c t i n g p e o p l e sr i g h t o fc i v i l p r o s e c u t i o na sab a s i ci d e a f i r s t l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e ds o m eb a s i ct h e o r e t i c q u e s t i o n sw h i c ha r ei n v o l v e di nt h es y s t e mo fc i v i lp r o s e c u t i o n s e c o n d l y , t h ea u t h o ra n a l y z e d t h ed r a w b a c k st h a to ft h es y s t e mo fc i v i lp r o s e c u t i o ni nc u r r e n tc h i n a f i n a l l y , t h ea u t h o r p r o p o s e ds o m ea d v i c et oc o m p l e t et h es y s t e mo fc i v i lp r o s e c u t i o no fo u rc o u n t r y b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ee p i l o g u e ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef u l lt e x t i n c l u d e sa b o u t3 0 ，0 0 0w o r d s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rd i s c u s s e ds o m eb a s i ct h e o r i e so ft h es y s t e mo fc i v i l p r o s e c u t i o n ，s u c ha sr i g h t st os e e kj u d i c i a lr e l i e f ，r i g h t so fc i v i lp r o s e c u t i o n ，i n t e r e s to fa c t i o n ， p r o c e d u r ep a r t y a n ds oo n t h ea u t h o rs t r e s s e dw es h o u l da r r a n g et h ec i v i ll i t i g a t i o n s y s t e mu n d e rt h ei d e ao fp r o t e c t i n gp e o p l e sr i g h to fc i v i lp r o s e c u t i o n c o m p a r e dt o o t h e rt w op a r t i e s ，t h i sp a r t yi sr e l a t i v e l ya b s t r a c t t h i sp a r t yi sn o tm e r e l ya i m e dt oi n t r o d u c e t h e o r e t i c a l l y , h o w e v e r , i ts u p p l i e st h eb a s eo fo t h e rt w op a r t i e s i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ee x i s t i n gp r o b l e m so fo u rc u r r e n ts y s t e mo f c i v i lp r o s e c u t i o n t h ep a r t yi n c l u d e st h r e es e c t i o n s i nt h ef i r s ts e c t i o n ，t h ea u t h o ra n a l y z e d u i 我国民事起诉制度研究 t h ed e v i a t i o no ft h ei d e aw h i c hs u p p o r t st h ee x i s t i n gs y s t e mo fc i v i lp r o s e c u t i o n i nt h es e c o n d s e c t i o n ，b ya n a l y z i n gt h ea r t i c l e1 0 8 o fc h i n e s ec i v i lp r o c e d u r a ll a wa n dr e l e v a n tp r o v i s i o n s ， t h ea u t h o rs u m m e du dd e f i c i e n c i e so ft h ec u r r e n ts y s t e mo fc i v i lp r o s e c u t i o na sf o l l o w s ：t h e s c o p eo fc i v i la c t i o ni sq u i t en a r r o w ；t h er e q u i r e dq u a l i f i c a t i o no fp l a i n t i f fi s t o os t r i c t ； r e q u e s t i n gt h ep l a i n t i f ft op r o d u c e e v i d e n c ei nt h ep r o s e c u t i o np h a s ei sn o ta p p r o p r i a t ea n ds o o n i nt h et h i r ds e c t i o n t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ep r o b l e m so fo u rc u r r e n ts y s t e mo fc i v i l p r o s e c u t i o ni nt h es t a g eo fp r a c t i c e i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r ds o m e , s u g g e s t i o n so fc o m p l e t i n gt h es y s t e mo f c i v i lp r o s e c u t i o n t h i sp a r t yi sc o m p l e t e l yb u i l to i lt h ea b o v et w op a r t i e s f i r s t l y , w h i c hi d e a s h o u l db ef o l l o w e d ，w h e nw ed e s i g nt h es y s t e mo fc i v i lp r o s e c u t i o n s e c o n d l y , o nt h ea s p e c t o fs y s t e md e s i g n ，w es h o u l de x p a n dt h es c o p eo fc i v i la c t i o nb ye m p h a s i z i n gt h ep o s i t i v e f u n c t i o no fi n t e r e s t so fa c t i o n w es h o u l dr e f o r mt h er e q u i r e m e n t st oc o m m e n c ea na c t i o na n d t h ea c c e p t a n c ei i n k s w es h o u l dc o n s t r u c tt h ee l e m e n t so fa c c e p t a n c e k e yw o r d s ：r i g h t so fc i v i lp r o s e c u t i o n t h er e q u i r e m e n t st oc o m m e n c ea l la c t i o n i n t e r e s t so fa c t i o n l v 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重卢明：所早交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究i ：作所取得的成果。 除文中己经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品或成果 对本文的研究做出重要贡献的个人平集体均已在文中以明确方式标明。本卢明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名：掏。经1 日 啡砷年月研日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使川学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文破查阅和借阅。本人授权海南人学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归 保密论文在解密后遵守此规定 论文作者签名：萄同 日期：) 纠年6 月矸日 导师签 日期： 保存帛 。嚣终f 言翥筠露茄言筠崭釉 日期：棚年5 月彳日 日期：2 印荦荸茸刁日n 岁 我国民事起诉制度研究 引言 民事起诉问题是民事诉讼法中涉及范围较广的一个课题，本文主要从分析起诉条件 入手来对此进行研究，因此，本文所谓的“民事起诉制度”主要是指由起诉条件及对其 的审查规则架构起来的一项制度。 如果把民事诉讼比做诉讼参与人进行诉讼活动的场域，那么起诉制度无疑是决定着 民众能否入场成为诉讼参与人的门。近年来，理论界和司法实务界虽然对民事审判方式 的改革、证据制度、审判监督制度等热点问题进行了深入研究与广泛争鸣，但如果民众 进入不了诉讼程序，被排斥在司法的大门之外，其后续阶段的程序制度设计得再精美也 无济于事i 纠纷长期得不到化解，权利救济失范，将严重影响到社会的稳定、和谐与发 展，司法的公信力也将大打折扣。 极具中国特色的“起诉难”历来为人所诟病。在上世纪九十年代中期之前，法院内 部立案权分散行使，每个审判庭、法官直至法警都可以收案立案；受利益驱动因素干扰， 导致立案不平等、不统一；审判管理滞后，使案件受理缺少规范、监督。该难题曾严重 制约着司法功能的发挥。九十年代中后期，为解决“起诉难”， 最高人民法院于1 9 9 7 年 专门颁布了关于人民法院立案工作的暂行规定，全国法院普遍建立起立案庭，由其 专司案件受理，实行“立审分离”的制度。同时各地法院积极采取措施，集中克服咳立 不立、立案不当、不结不立、有案无号、有号无案、立关系人情案、甚至造假案等问题。 在当时的背景之下，这些举措确实在一定程度上缓解了民众“起诉难”的问题，但同时， “立审分离”也造成其与“起诉难”之问的二律背反。“立审分立”的实质是要加强立 案正作，强化法院对起诉条件的审查和相应的处理，强调立案对审案的制约，但由于对起诉 条件的设定及审查过于严苛，却反过来强化了“起诉难”，民众并未能更亲近法院。“大 立案”所确定的“立审分离”的格局并没有从根本上扭转民事起诉程序的梗阻状念“起 诉难”并没有因此得到根治，起诉制度仍然承受着它不能承受之重。可见，重构我国的 民事起诉制度已成为一项紧迫任务，本文拟从理念层面和具体制度构建方面来思考我国 民事起诉制度的“应然”状态。 我国民事起诉制度研究 一、民事起诉制度的一般理论 ( 一) 民事起诉制度的基本理论范畴 民事起诉制度不是一项自给自足的制度，其背后必然涉及民事诉讼领域的一些相关 理论。深入研究民事起诉制度，不能不探寻与之有密切联系的这些相关理论，只有这样 才能明了究竟什么样的起诉制度应是我们追求的目标，从而找寻到民事起诉制度获得新 生的理论支持。在这罩，我们不妨将民事起诉制度涉及的相关理论称之为“民事起诉制 度的基本理论范畴”。那么，到底应将哪些理论纳入民事起诉制度的基本理论范畴呢? 笔者认为，主要包括以下三个方面的理论。一是有关当事人起诉权源的理论，即司法救 济请求权和民事起诉权理论。二是有关起诉的事由能否成为裁判的具体事项的理论，即 诉的利益理论。三是有关何人可以提出民事诉讼的理论，即当事人资格理论。下面笔者 将从这几方面逐一论述。 1 、司法救济请求权与民事起诉权 在现代法治社会中，权利是个人界定其与国家以及他人关系和身份的基本术语。法 治社会的本质是对个人权利的尊重。越是法治文明程度高的国家，其个人权利的范围越 是广泛。诚如德沃金所言，“权利是历史和道德的产物，在公民社会中，个入被授权享 有的权利依赖于这一社会政治制度的公正和实践。”因此，国家的发展阶段不同，个人 权利的范围就有所不同。但是，现代法治文明是否意味着个人应有最低限度的权利保护 要求? 在个人享有的众多权利中，各种权利是不是平起平坐的? 有没有先后顺序和重要 程彦不同之分? 包括民事起诉权在内的司法救济请求权是否应成为法治国家中公民的 基本权利? 这涉及到民事起诉权在权利谱系中的定位，也是研究民事起诉制度首先要解 决的问题。 ( 1 ) 司法救济请求权 权利的内容十分广泛，在如此广泛的权利谱系中，那些最根本的必须予以保护的权 利被称为基本权利。有学者认为，我们称为“基本”二字，无非要表示这些权利是各国 法律制定者认为个人必不可少的权利。2 个人基本权利的范围总是因时代的思潮与各国 法律制定者的见解而异。但是，随着国际人权运动的发展，宪法基本权利的变化不免受 其影响。在世界历史上有两次大的人权运动。第一次是1 7 、1 8 世纪的自然权利或称天 赋人权运动。第二次是第二次世界大战以后的以世界人权宣言为起点的人权运动。 1 7 、1 8 世纪的自然权利运动注重人权的理论及人权的来源，以及基本人权范围等问题。 而第二次人权运动以人权的实践性、人权的保障性、人权的国际化、人权的发展观为其 1 【天1 罗纳德德沃会暑，信奋鹰、吴下章详认真对待权利中围人订科伞书版社1 9 9 8 年版，第1 2 2 页 ：p 吐杰饯端升l 匕较先往，中国政法人学出版f i ：，1 9 9 7 年版，第5 7 虬。 2 我国民事起诉制度研究 特点。 “司法救济请求权”这一概念就是在第二次世界大战后，随着人们对人权观念理解 的深化而提出的。司法救济请求权2 也称为接近法院权或接近司法权，它是指当个人的 权利或自由受到非法侵犯时有要求司法机关给以听审和裁判的权利。1 9 4 8 年的世界 人权宣言首次在国际公约中对司法救济请求权作了规定。该公约第8 条规定：“当宪 法或法律赋予的基本权利遇到侵害时，任何人有权向有管辖权的法院请求有效救济。” 1 9 6 6 年的公民权利和政治权利公约从缔约国的义务角度，也规定了公民的司法救济 请求权。其后包含相同理念的类似条款频繁出现于各种国际公约中。由此可见，对于司 法救济请求权作为基本人权已逐渐在国际上达成共识。人权在一般意义上被理解为“人 作为人”应当享有的权利，通常它被强调为一种应然权利或道德权利。但与此同时，我 们认为，人权也富有实践性。对于司法救济请求权这样种基本人权尤为如此。各国法 律规定了公民的各种实体权利，如财产权、自由权、人身权等，但如果权利受到侵害却 得不到有效救济，这样的权利是不完整的甚至可说是一种空涮的权利宣告。因此，司法 救济请求权己被当今许多国家的宪法确定为公民的基本权利。如1 9 4 6 年的日本宪法 第3 2 条规定：“任何人皆享有不可剥夺的去法院接受裁判的权利”。1 9 4 8 年的意大利宪 法第2 4 条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼”。即使 有些国家在宪法中没有作出类似的明文规定，但在部门法及司法实践中，基本上也都承 认当事人享有的司法救济请求权具有普适性。 尽管我国至今并未明确将司法救济请求权作为公民的基本权利写入宪法，但第十届 全国人大二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案，新增了“国家尊重和保障人 权”。这表明我国在主流意识观念上，已从过去的注重权利的规定转变到现在的注重权 利的尊重和保障，更加注重权利的实践性。司法救济请求权的保障应是人权保障的应有 之意。因此，笔者认为随着我国政治文明建设的深化，以及国际人权事业交流与合作的 展开，在未来修改宪法时，应将司法救济请求权作为公民的基本权利明确写入宪法。 ( 2 ) 民事起诉权 从救济权利的属性上看，司法救济请求权可分为刑事司法救济请求权、行政司法教 济请求权与民事司法救济请求权。民事司法救济请求权又包括民事起诉权、上诉权等。 其中，民事起诉权是民事司法救济请求权的一种主要表现形式，它是指民事主体认为自 1 於兴中t 铂冲田实施人权公约的义化意义) 载梁治卜遍法治在中国：制度、话语。j 实践中田政_ ；土人学：f ；版社 2 0 0 2 年版第7 页 2 对这一问题的实质关建，殊讨，学者们办r 讨论时有不同的表述和话语，如。接受裁判投“城瓢；奇求救收”接近 法院的批剃”、“接受法院审判权、“公i f 地审判请求权”、“程序保障请求权”、“诉蹬权”等参见左为民、未荆辉 公民诉讼收：，先 上jr i l 法保障研究 谵3 页。笔者- 认为，f $ 管并种称悄昕包含的内容4 ：堪相，如“诉讼权”除 有着“诉诸叫法的权利”的含义外进包含着。咀诉讼岍不足用1 r 删性、非公i f 的儿它方a 解决自己冒身十儿中的纠 纷i 的总总。见左f 民诉讼税研冗，北京法律敝社2 0 0 3 年版，第3 页。f 唯灿“艘芦n 占求权”小仅包括。诉 请- d 泣的权利”，也乜 舌“公正审判请求权”的崽思参见刘敏址判请求权保障一民事起诉受理制度的垂掏栽南 京师人学报2 0 0 5 年3 仃第2 奶但再个表述都包含一个蛀肇奉的涵义，挪就是向，d 往机关姓救济臼己宴体权 利的权利放笔肯使用“州往教济请求投”返表述 3 我国民事起口龇i 度研究 己的合法权益受到侵害或与他人发生争议时，享有的作为原告提起诉讼要求国家司法机 关对其权益予以救济的权利。民事起诉权是司法救济请求权在民事诉讼领域的必然延 伸。我国在民事实体法领域，根据宪法规定了大量的民事实体权利。然而，“纸面上” 的权利并不是真正的和完备的权利。当民众的民事实体权利受到侵害或者与人发生争议 时，国家理应为他们提供及时、公正的司法服务。 综上，笔者认为，保护公民权利的方式是多元的，但司法途径无疑是最基本和最重要 的方式。民众能否“进入”法院并获得公正的司法救济，是衡量一个国家司法水准高低和 法治实现程度的重要标尺。保障当事人诉诸司法的权利是近现代司法的最高理念，办应 成为一个国家设计和运作民事司法制度的最高指导原则。我国已将“依法治国”载入了 宪法，即从宪法的高度肯定了法治。因而，保障纠纷当事人的民事起诉权，进而保护其 实体权利，使法律由“纸面上的法”转变为“行动中的法”，是推动我国法治建设进程 的内在要求。 2 、诉的利益 诉的利益与民事起诉制度有无关联昵? 笔者认为，尽管我国实务界没有认可“诉的 利益”概念，在立案审查中不会明文以没有诉的利益为由做出不予受理的裁定，但从实 际审查内容来看，由于民事诉讼法第1 0 8 条规定，起诉纠纷必须属于人民法院受理民 事诉讼的范暖。因此，立案庭仍会将实质上的诉的利益的内容作为立案审查的因素之一。 那么，诉的利益究竟是什么? 它与民事起诉制度存在着怎样具体的关联呢? 究竟应该在 何时、由何组织审查诉的利益呢? 笔者将在下文一一论述。 ( 1 ) 诉的利益的涵义 诉的利益是一个经典的民事诉讼法术语，它的应用涉及到民事诉讼法诸多理论的构 建和程序环节的设计。而所谓“诉的利益”，通说认为，是指当民事权利受到侵害或者 与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。1 对诉的利益，日本学者山木户克己有较详细的说明，他认为：“诉的利益是原告谋 求判决时的利益即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为 法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益( 原告 认为这种利益存在而作出主张) 面临危险和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸法 的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主 长的实体利益现实地 陷入危险卡不安时才产生。”? 也就是说，诉的利益是基于原告的民事权益处于不f 常状 态而产生的。因此，笔者认为，诉的利益就是，起源于侵权行为或争议状态，原告主张 的实体利益现实地陷入危险和不安时谋求司法救济的必要性。 ( 2 ) 诉的利益的产生及功能 1 江伟等并：i 屯事诉权研究法律j i ：版社2 0 0 2 年5 门第1 版，第2 1 6 砸。 2 【1 1 t h 小p 兜l ：。诉的刷益之法构造诉的利益需忘录”裁十古川追十：- 文毙( 下) 第7 3 页转，j 【白i f j l 谷u 虫r 暑， 听新、刘荣军译：程序的正义b 诉讼( 增补奉) ，中国政法人学版| 2 0 0 2 年1 1 门第1 版第1 8 8 负 4 我固民事起诉制度研究 诉的利益理论与民事起诉制度的联系主要体现在诉的利益的功能上。而要讲诉的利 益的功能不得不提到诉的利益理论产生的背景。因此，在论述诉的利益的功能及其对民 事起诉制度的影响之前有必要简单述及其产生背景。 从历史沿革看诉的利益理论的产生。诉的利益理论产生并不久远，古罗马法时代尚 无这一概念，只是在1 9 世纪确认之诉产生以后，“诉的利益”方被提出来加以讨论。究 其原因，这是由诉的种类理论所制约的。对于现在给付之诉，原则上随着清偿期的到_ 柬 就可提起诉讼；对于将来给付之诉，如有预先请求之必要，即在“原告主张履行期即使 届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损 失”1 的情形下也可提起诉讼：对于形成之诉，一旦具备法律明文规定的形成条件和现 实性，也可提起诉讼。可见，对给付之诉和形成之诉都无必要特别考虑有无诉的利益的 n 目题。而确认之诉( 即原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系是否存 在之诉) 出现以后，如果对于可以请求确认的对象不以法律明文特别加以限制，则当事 人对于任何事情均可请求法院予以审判确认。诉讼就有可能因此被无限扩大，很多诉讼 既无意义又浪费司法资源。为排除那些没有实际意义的诉讼、防止滥诉，诉的利益理论 应运而生。 从学术渊源的角度看诉的利益理论的产生。利益法学主张，对于不可避免的法律漏 洞，我们应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突 为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。常 怡教授认为，诉的利益理论的产生正是利益法学思潮影响的产物。当利益法学的思潮投 射在民事诉讼领域当中时，首当其冲受到影响的便是司法对社会冲突的接纳度或者晚是 民事裁判供给范围这一问题。按照利益法学的观点，法官应着眼于各种相关利益需要， 从中作出衡平，当发现其中关系到某种比较重要的利益从而有必要对其作出司法裁判时， 就必须作出决断，将争议纳入审理对象范围。而这正是诉的利益这么一个学术概念产生 的机缘所在。2 笔者认为，无论是以何种路径分析诉的利益理论的产生，我们都可以看出，正是因 为法律所固有的滞后性、不周延性无法及时回应社会生活的变化，诉的利益理论才进入 了人们的研究视角，并日益成为各法治国家民事程序设计的理论支撑。 述及了诉的利益理论的产生，下面笔者将分析诉的利益的功能是什么以及它如何通 过其功能的发挥对民事起诉制度产生影响。诉的利益的功能经历了一个发展演变的过 程。如前所述，这一概念本身是随着确认之诉的出现而产生的。诉的利益作为一种技术 手段，一种过滤装置，排除那些没有实际意义的诉讼，防止溢诉。从这个意义上说，它 的主要功能在于限制当事人的诉权，维护国家的利益( 主要体现为节约司法资源) 。传 统理论也主要是从这一方面来认识诉的利益的功能。但是，自2 0 世纪以后，诉的利益 1 【u l 兼了一、竹下守人箸白绿钱译：民事诉蹬i 左 ( 新版) ，法律m 版社1 9 9 5 年3 _ 门第1 版第5 2 “ 2 常怡，曲娟：“司法哉判制 给中的利益j 衙量：一种诉的利益规“中国法学2 0 0 3 年第4 期第8 8 页 5 我国民事起诉制度研究 的功能发生了根本变化，虽然限制的功能仍然存在，但诉的利益的功能呈现出了更加积 极的一面。随着大量现代性纠纷和诉讼的出现，充实和扩大民事诉讼的保护权益和解决 纠纷功能、促成民事诉讼的政策形成功能成为民事诉讼发展的重要趋势，在民众的司法 救济请求权同益上升为一项宪法性权利的今天，保障民众接近司法成为现代民事诉讼法 的基本理念。因此，诉的利益不再仅仅扮演着消极角色，其功能主要不再是限制，而是 保护保护当事人接近司法。在没有实体法规范可供适用而提出权利主张的情况下， 在起诉时假定原告享有诉的利益，从而将纠纷引导到审判权面前，并有可能通过司法对 纠纷的解决最终形成新的法定权利。 日本学者谷口安平先生以救济法为研究视角，认为诉的利益具有“权利生成”的积 极功能。一般而言，司法救济法所要解决的是实体法与程序法交叉领域中的事项，其被 视为连接实体法与程序法的“中问法”。“由于救济手段在本质上属于具体、个别的方法， 对此法官的自由裁量幅度也就很宽，由此，法院积极地创制法和权利便是可行的。当然， 法官造法活动及诉讼所生成的权利必须限定在具体权利和手段性权利。最上位的原理性 概念制约着权利的生成和法官的造法活动，旨在维护现行法律的稳定性、完整性和自足 性。权利的生成和法官的造法必须吸收最上位的原理性概念所内含的价值和精神，从而 使生成的权利获得正当性，否则生成的权利就得不到真正的实现和承认。” - 综上，笔者认为，“诉的利益”一方面通过强调原告诉诸司法救济的必要性与适当 性来达到立足于国家利益的立场限制诉讼运用这一目的；另一方面，“诉的利益”越来 越多地以积极的姿念将纠纷弓i 导到审判权面前，并以已经由现行实体法构架起来的权利 体系作为对照分析的蓝本，面对新的社会形势的需要，不断通过扩张司法的口径来形成新 的权利。对于因社会主体应享有的新兴的、正当的民事利益引起的纠纷，诉的利益通过 其积极功能的发挥将“形成中的权利”引渡到诉讼中予以救济，并使这样的救济机制为 诉讼发挥生成和创造民事实体法的功能提供条件和机缘。我们可以说，较于立法等外在 机制，诉的利益的积极功能的发挥，是法律自身所具有的消除或者减轻其所固有的不周 延性或滞后性的内在机制之一。在“诉的利益”的运用当中隐含了社会历史发展的某种 必然，蕴藏着国家司法裁判供给制度变迁的某种契机。面对瞬息万变的社会形势，正如 学者所言“法院尽管并不明显但也在司职个寨纠纷解决的过程中，尤其是在对一些疑难案 件的处理之中，静悄悄地作为一种推动制度演进的积极力量而存在”2 也正因如此，如果蜕早期强调诉的利益的消极功能防止滥诉以节约司法资源， 从而要求在立案阶段严格审查所诉纠纷是否属于法院主管范围尚有着一定的合理性，那 么，伴随着对发挥诉的利益的积极功能的强调，对认定是否具有诉的利益从而判断诉之 事项是否属于法院主管范围的审查标准、审查时间及由何组织来进行审查就存在着值得 1 参见徉u ，立r 嚣，iw 靳、刘荣军详：程序的i f 义，诉蹬，1 9 9 6 年版第】5 3 砸。 2 沈岿善：制度受辽。1 法官的选择一1 ，足刘燕义案的初步探索，戟北京人学法学院编法治和良知自山( 北大 法学义存第2 学) 往律版扎2 0 0 2 年版，第1 1 4 l 1 5 贝 6 我田民事起诉制度研究 重新推敲的地方。笔者认为当前民事起诉制度中要求由立案庭在立案时审查起诉事项是 否属于法院民事主管范围，且要求以严苛的标准来判断，就存在着遏制诉的利益发挥其 积极功能的缺陷，妨碍了民众起诉权的行使。 3 、程序当事人与适格当事人 何入可以提起民事诉讼? 提起诉讼的人和被诉的人是否就一定是与争议标的相联 系的当事人? 这些问题与“诉讼法和实体法的关系”这样抽象的问题密切相关，同时也 是民事起诉制度要面对的问题。 在程序当事人概念提出之i ； ，对于当事人的涵义，传统观点主要有以下两种：一是 直接利害关系说。该说认为，当事人是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行 诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。1 该说将当事人作为诉讼主体的资格 与民事实体权利紧密结合起来，是一种将实体法律关系朴素地映射于当事人理论的观 点。由于对当事人的界定过于狭窄，导致许多案件无法确定原告。如死者的家属是否有 权对侵犯死者名誉权的被告提起诉讼；破产案件的清算组是否有权对破产企业的债务人 行使起诉权等。二是权利保护说。该说认为，当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷， 以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起诉讼程序发生、变更或者消灭的 人。2 此说突破了当事人即直接利害关系人的思维定式，它在理论上最直接的后果就是 诉讼担当。最典型的诉讼担当的情况，如破产企业的清算组、遗产管理人、遗嘱执行人、 失踪的财产代管人等获得了程序法上真正的当事人资格，能以自己的名义参加诉讼，行 使诉讼实施权。可见，权利保护说更加注重保护公民的权利，但由于其基本思路仍然是 把程序意义的当事人和实体利害关系人统一于当事人概念之中，没有跳出“实体利害关 系入”的圈子，也就是说法院在受理案件时仍然要求当事人与案件确实存在着实体联系， 这实际上还是以实体权利束衡量程序权利。它不能保障当事人的程序主体地位，是在实 体法对程序法具有决定意义框架下对现有制度的零星修补 随着人们对诉讼法与实体法关系认识的深入，学界又有学者提出程序当事人说。该 说认为，民事诉讼当事人应当是以自己名义起诉和应诉，要求人民法院保护其民事权利 或法律关系的入及其相对方，并不以民事权利或法律关系的主体为限。3 也就是说，判断 某人是否属于诉讼当事人只看实际诉讼的当事人是谁，而无须从实体上考察他与诉讼标 的的关系。j 下如英国学者科恩所言：“诉讼当事人可以不是利害关系当事人或合格当事 人。在诉讼过程中，不合格的当事人可能要败诉，甚至可能从庭审记录中取消。但取消 前，他是诉讼当事人，甚至是有程序上的地位。”4 显然，程序当事入概念的确立将对民事起诉制度产生重大影响。首先，它极大地放 1 柴发爿j 土编：民事诉讼法学法律m 版针1 9 8 7 年版，第1 7 4 负 2 柴发邦主编：民事诉讼法学新编，法律i i ：皈礼1 9 9 8 年版第1 4 8 页 肖建华兽：民事诉讼当事人研究中围政7 上人学：1 1 版l2 ( 3 0 2 年1 门第1 版，第2 8 页 4 恩斯特，科想：当事人裁国际比较往百科争* 第1 4 卷鹅5 章，第3 页转i 自肖建1 # 告：民事诉讼当事人研 究，中固政往人学i b 版祉2 0 0 2 年1 月第l 版第2 8 贝 7 我国民事起诉制度研究 开了民事原告的范围，扩大了民事主体权利保障的空间，在越来越强调发挥诉的利益的 积极功能的今天，为民事权益的救济提供了最大的可能，也为新的民事权利的生成创造 了适宜的土壤和条件。其次，它提升了当事人作为程序主体发动诉讼的自主性，对保障 起诉权的行使有重要作用。在民事诉讼中认可一切符合起诉程序要件的人为当事人，不 论他是否与所主张的案件实体利益有关，也不论他所主张的利益是否会得到法律的承 认，诉讼由当事人的起诉而不由法官实质审查后给予的“恩赐”开始，是诉讼民主化、 实现当事人程序主体地位的必然要求。因此，程序当事人概念的确立，无疑大大增加了 社会主体接受司法保障的可能性，由此扩张了司法对社会开放的“口径”，站在保障民 众司法救济请求权、民事起诉权的立场，是一个具有积极意义的转变。 然而，我们在确立了程序当事人概念后还需解决一个后续性问题，那就是如何判断 进入诉讼程序的人是否为正当的当事人。因为，无论诉讼是形成某种法律关系还是发现 某种法律关系，如果当事人与实体法律关系无任何牵连，那么这个诉讼将是毫无意义的。 这种无意义的诉讼将占用有限的司法资源，造成司法资源的浪费。因此，我们在采用程 序当事人概念的同时，必须采用一定的标准柬剔除进入诉讼程序中的不恰当的当事人， 从而解决承认程序当事人后可能引起的诉讼程序事实与实体法事实相分离的问题。学界 因此又提出了适格当事人( 即正当当事人) 概念。而所谓正当当事人，是指当事人就特 定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人。1 有 诉讼法学者为给司法实践找到方便的识别方法，提出了确定正当当事人的一般标准。诉 讼实施权就是最主要的识别方法。而决定当事人有无诉讼实施权原以管理权为基础。依 据管理权说，原告是否适格，决定于原告对于作为诉讼标的的实体法上的权利或法律关 系是否具有管理权或处分权。而随着时代的发展，以管理权作为诉讼实施权的基础同益 呈现出很大的局限性。因为其不适用于确认之诉，确认之诉的原告有无诉讼实施权，应 根据原告对请求确认的权利或法律关系是否有法律上的利益来决定。因此，理论界又出 现以“诉的利益”作为诉讼实施权的基础。即，尽管当事人对请求法院承认和保护的权 利没有管理权，但只要有诉的利益，也仍然被认为是正当当事人。笔者认为，这是我国 适格当事人研究领域的一个重大进步，这可大大扩大适格当事人的范围。尽管在诉讼中 当事入主张的一些权利还没