（诉讼法学专业论文）我国裁量不起诉之研究.pdf

1l，l 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 。 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文彤 论文作者签名：凇日 导师签名：至! 鲤练 期：洲。吁。甲 我国裁量不起诉之研究中文摘要 我国裁量不起诉之研究 中文摘要 我国的不起诉是一个保守改革的制度。虽然学界多将其分为绝对不起诉、证据不 足不起诉和酌定不起诉三种，但笔者从裁量的意义上将证据不足不起诉和酌定不起诉 统一纳入裁量不起诉的范围之中，对证据不足不起诉的某些问题附带论述。目前我国 的裁量不起诉特别是酌定不起诉在立法和司法中存在着不少问题，如对无罪推定、一 事不再理原则的违反造成了检察机关在裁量不起诉上过大的权力，对裁量不起诉大量 应用的光明前途无疑是一个重大的阻碍和伤痛。但是裁量不起诉灿烂的光芒还是让我 们忍不住对它广泛的探索和总结，在进行域外比较考察的基础上，了解其他国家的立 法和适用状况，取其精华、弃之糟粕。在此基础上，解除阻碍、消除伤痛，使我国裁 量不起诉性质回归现代化，进而对其适用扩大化。同时，也要对其滥用的风险进行有 效规制，建立司法上的制衡机制。 关键词：裁量不起诉无罪推定司法审查缓起诉 作者：娄慧玲 指导老师：张成敏教授 s t u d y o fc h i n e s ed i s c r e t i o nn o tt op r o s e c u t e a b s t r a c t a ：l i n e s en o t p r o s e c u t ei sas y s t e mt h a ti sb e i n gc o n s e r v a t i v er e f o r m e d a l t h o u g h n o t p r o s e c u t i o ni sr o u g h l yc l a s s i f i e dt ol e ：g a ln o t - p r o s e c u t e 、n o t - p r o s e c u t el a c k i n ga c c u s i n g e v i d e n c ea n dd i s c r e t i o n a r y n o t - p r o s e c u t e i na c a d e m i cc i r c l e s h o w e v e r , f r o mt h e 目录 前言1月u罱1 第一章我国裁量不起诉的历史考证2 一、我国不起诉制度的产生2 二、免于起诉的出现与泯灭3 三、我国现行裁量不起诉概述4 ( 一) 不起诉的三种类型4 ( 二) 对裁量不起诉内容的解读6 ( - - ) 裁量不起诉的适用程序和救济措施7 第二章我国裁量不起诉的进路选择及路障剖析9 一、裁量不起诉的理论基础和我国的进路选择9 ( 一) 裁量不起诉的理论基础9 ( 二) 我国的进路选择1 1 二、扩大我国裁量不起诉的路障剖析1 3 ( 一) 对无罪推定的违反1 4 ( 二) 对一事不再理的违反1 6 第三章裁量不起诉的比较考察1 9 一、各国裁量不起诉简介1 9 ( 一) 英美法系1 9 ( 二) 大陆法系2 2 二、各国对裁量不起诉的司法控制措施2 6 ( 一) 英美法系2 7 ( 二) 大陆法系2 8 三、两大法系裁量不起诉的对比分析及评论3 0 ( 一) 国外裁量不起诉的发展异同及原因分析3 0 ( 二) 国外裁量不起诉隐存的风险及正当性3 3 第四章我国裁量不起诉的制度重构。3 6 一、建立裁量不起诉性质和程序效力的保障制度3 6 ( 一) 确立反对强迫自我归罪和无罪推定原则3 6 ( 二) 明确不起诉决定的无罪性质3 7 ( 三) 禁止因发现新证据而重复起诉3 8 二、正确把握和改革现行立法，提高裁量不起诉的适用率3 8 ( 一) 对酌定不起诉适用范围的认识和细化3 8 ( 二) 强化司法观念，提高检察官的素质3 9 ( 三) 增设缓起诉4 0 三、建立有效的制约规则4 2 ( 一) 对现有制约措施的改造4 3 ( - - ) 设置司法审查程序4 3 结语4 6 参考文献4 7 攻读硕士学位期间公开发表的论文5 0 后记5 1 我国裁量不起诉之研究前言 _ j 一 刖看 针对犯罪案件的激增，刑罚观念的转变为刑事案件的分流处理提供了理论基础。 但是由于各个国家的历史传统、政治体制和法律文化的不同，在具体的分流程序上， 各个国家又表现出不少的差异。其中赋予公诉机关的不起诉裁量权无疑是一个重要途 径，而且在很多国家也得到了落实。裁量不起诉的应用在有效的应用司法资源、实现 诉讼经济，保护犯罪嫌疑人的合法权益，实现刑罚目的，维护社会公共利益等方面有 着重大的意义。有资料显示，英国检察官决定不起诉的比率一般为1 2 ；美国有约 9 0 的案件通过辩诉交易的形式处理；德国从1 9 8 1 年到1 9 9 7 年最高的起诉率仅为 1 9 ，大部分案件都是通过不起诉、撤销案件解决的；日本1 9 9 6 年全国检察厅处理 的犯罪嫌疑人有2 6 9 被不起诉处理。现在，中国已处于社会转型期，根据我国公 检法受理案件的统计，我国犯罪的急速增加和犯罪手段的不断更新已是一个不争的事 实。其发展态势已经超出了有限的司法资源所能承受之重。虽然我国目前的刑事诉讼 法也规定了裁量不起诉，但是由于我国立法条文所涉的范围狭窄和现存的考评制度、 领导的层层把关，我国目前的不起诉率基本上在5 以下，使裁量不起诉的作用不能 得到有效发挥。在未来的发展中，裁量不起诉的扩大应用不论在理论界还是实务界都 已经达成了共识。但是，在扩大运用的同时，我们更应看到我国裁量不起诉存在的问 题和弊端，如我国酌定不起诉的性质和证据不足不起诉的效力问题。只有在根本解决 这些问题的基础上，谈论扩大其适用范围才更有意义。同时，我国的现实国情和德国 2 0 世纪6 0 年代、日本1 9 世纪和2 0 世纪之交时的国情有相似之处，我们也要回顾他 们曾经走过的路沿着他们留下的足迹，总结得失，对国外的制度理性分析，以期在 向国外制度进行借鉴时更加的理性和科学。 陈光中主编：刑事诉讼法实施问题研究，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 7 0 页。 圆【日】松尾浩也：日本刑事诉讼法( 上卷) ，丁相顺译，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 8 0 页。 陈光中、 【德】汉斯约格、阿尔布莱希特主编：中德不起诉制度比较研究，中国检察出版社2 0 0 2 年版， 第6 6 页。转引自樊崇义、李岚：铲刑事起诉与不起诉”制度研究观点综述，载法学杂志2 0 0 6 年第3 期。 【e l 】松尾浩也：日本刑事诉讼法( i - 卷) ，丁相顺译，中国人民出版社2 0 0 5 年版，第1 8 0 页。 第一章我国裁量不起诉的历史考证 我国裁量不起诉之研究 第一章我国裁量不起诉的历史考证 一、我国不起诉制度的产生 我国的不起诉从产生到现在也就几十年的历史。在清末进行法律改革和移植以 前，我国一直没有专门的追诉机关，没有实行公诉制度，也就无所谓不起诉的问题。 但是不起诉制度在我国却一直有着深远的法律文化的支持。如我国古代就存在的在严 刑的前提下因时而赦的思想、惩办与宽大相结合的宽严相济思想和严格的控告受理制 度，都是我国不起诉制度得以产生的法律文化渊源。 具体的说，我国的不起诉制度的产生是2 0 世纪初清末“仿行宪政 引进检察制 度、实行控审分离以后的事情了。当时，在内忧外患的压力之下，清政府进行了一系 列的修律改革。期间，清廷曾派多名大臣出洋考察，还听取了包括日本法学家等不少 专家的意见，经过系统的论证，结合中国的国情，清政府最终决定采纳大陆法系的有 关制度，1 9 0 6 年颁行的大理院审判编制法明确规定了检察局对刑事案件的公诉 权，在中国的司法史上实现了检、审的首次分离。但是，由于该法案未能兼顾各方的 意见，所以并没得到执行。而是由法部另行制定了京师高等以下各级审判厅试办章 程，其中明文规定：“儿刑事案件，因被害者之告诉，他人之告发，司法警察官之移 送或自行发觉者，皆由检察官提起公诉”。由此更详细的确定了检察官的公诉权。在 清末的司法实践中，该章程成为各级司法机构办案的依据，由此开始了检、审的真正 分离，控诉权和审判权开始相互制约。检察机关的公诉权开始独立于审判机关的审判 权而独立存在，为我国不起诉的发展奠定了基础。 “新中国建立前后区别对待、分化瓦解的刑事政策，是中国不起诉制度产生和发 展的理论基础”。对新民主主义革命时期的“肃反”分子的处置、抗日民主政权时期 的整风审干工作和解放战争时期的刑事政策无不表现出我国的“区别对待 ，最终， 这种政策被上升为法律规定。1 9 4 8 年华北人民政府颁布的关于县市公安机关与司 法机关处理刑事案件权责的规定中规定，对于汉奸、特务和内战战犯等案件，“侦 。樊崇义：迈向理性刑事诉讼法学，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第4 2 8 页。 樊崇义：迈向理性刑事诉讼法学，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第4 3 1 页。 2 1 l j j j i j j j i 我国裁量不起诉之研究第一章我国裁量不起诉的历史考证 查的结果嫌疑不足，或其行为不成立犯罪等，再则纵系犯罪，而以不起诉为适当时， 则公安机关均有权释放，不予起诉，司法方面不得干涉 。从这规定中可以看出， 当时的不起诉已经包括证据不足不起诉、不构成犯罪时的法定不起诉和构成犯罪时的 酌定不起诉的三种形式。新中国成立之后，再次明确了人民检察院和人民法院独立行 使审判权和检察权，同时，1 9 5 4 年的中华人民共和国人民检察院组织法第1 1 条 第2 款规定：“公安机关提起的刑事案件，侦查终结后，认为需要起诉的，应当依照 法律的规定移送人民检察院审查，决定起诉或者不起诉。”该法第1 3 条还规定：“对 于公安机关移送的案件所做的不起诉决定，公安机关认为有错误的时候，有权向上一 级人民检察院提出意见或者控告。 但是根据当时的情况，不起诉仅适用于几种不予 追究刑事责任的法定情形，范围相当狭窄。 二、免于起诉的出现与泯灭 免于起诉是实践对现实的反应，是实践先行的制度。新中国成立初期，为了巩固 已经取得的胜利成果，于5 0 年代开展了镇压反革命运动，检察机关根据全国人大的 决议和党中央的指示，积极参与其中。“在1 9 5 6 年的第三次全国检察工作会议上，当 时担任全国人大委员会副委员长的彭真同志做了重要讲话，指出政策的从宽从严是根 据客观形势决定的，形势需要从宽就从宽，形势需要从严就从严。从宽从严在法律规 定的幅度之内，并且要有犯罪的具体情节来决定”。学之后，检察机关协同有关部门， 积极宣传党的“肃反”政策，号召广大的反革命分子自首。据统计，当时投案自首的 反革命分子占到全部投案自首总人数的8 3 3 9 ，共有1 9 5 万人，最后检察机关对1 8 4 万余人做了免于起诉的处理。之后在1 9 5 6 年4 月2 5 同全国人民代表大会常务委员会 通过的关于处理在押日本侵略中国战争犯罪分子的决定中规定：“对于次要的 i ： 或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理免予起诉”。据此，同本1 0 1 7 名战犯先后有3 5 名被免于起诉。 这是立法首次明确规定免于起诉制度。此后，检察 机关又先后对有关犯罪分子做了免于起诉的处理。可以说免于起诉的实行完全是因为 政策的需要，针对因历史革命造成的大批量的犯罪分子，提起诉讼不符合实际，但他 解放战争后，华北地区将检察机关划归各级公安机关。 圆樊崇义：迈向理性刑事诉讼法学，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第4 3 3 页。 窜陈光中、【德】汉斯约格、阿尔布莱希特主编：中德不起诉制度比较研究，中国检察出版社2 0 0 2 年版， 第5 6 5 7 页。 3 第一章我国裁量不起诉的历史考证 我国裁量不起诉之研究 们又不符合不起诉的条件，所以检察机关就创造了免于起诉这种形式，在肯定他们已 经有足够的犯罪嫌疑和证据、达到符合起诉的条件下，免于追诉。这对他们尽快的回 归社会意义重大。 在1 9 7 9 年制定的刑事诉讼法和人民检察院组织法中，除了对不起诉的 条件进行细化，明确了几种法定不起诉的情形外，免于起诉制度也被增加进来，而且 被规定的更加详细和具体，其中包括免于起诉的法定条件、宣布程序和有关的救济程 序。人民检察院组织法第1 2 条规定：“人民检察院对于公安机关要求起诉的案例， 应当进行审查，决定起诉、免于起诉或者不起诉 。之后，刑事诉讼法第1 0 1 条规 定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免于刑罚的，人民检察院可以免于起诉 。针 对实践中的具体运作中存在的问题，最高人民检察院总结经验，又先后制定了一些规 章。如关于贪污、受贿案件免于起诉工作的规定、刑事检察工作细则( 试行) 中有关免于起诉工作的条款等。免于起诉得到不断的完善和发展，在刑事司法实践中 确实也发挥了不小的作用。但是，由于缺乏必要的制约，免于起诉权被过分的滥用了。 最高人民检察院公布：“1 9 9 2 年全国检察机关受理贪污贿赂案件向人民法院提起公诉 1 8 5 1 0 件，免于起诉1 6 7 7 9 件。”这些数字显示将近5 0 的贪污贿赂案件被免于起诉。 随着我国经济体制改革，1 9 9 6 年刑事诉讼法修j 下案对我国的公诉制度进行了重大改 革，免于起诉被废除，同时增加了证据不足不起诉和酌定不起诉两种形式。其中的酌 定不起诉是对之前的免于起诉的替代和完善。二者都给了他们在符合起诉条件时选择 诉与不诉的自由，都赋予了检察机关的自由裁量权。只是免于起诉的条件是：依照刑 法规定不需要判处刑罚或者免于刑罚，修改后的酌定不起诉只是在免于起诉的条件前 面加上了“犯罪情节轻微”。因而其适用范围比免于起诉大大缩小。 三、我国现行裁量不起诉概述 ( 一) 不起诉的三种类型 根据我国现行刑事诉讼法第1 4 0 条第4 款、第1 4 2 条的规定，不起诉可以分为法 定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉三类，这也是学术界经常用的分类。 1 、法定不起诉 法定不起诉是指当犯罪嫌疑人具有法律规定的不应追究刑事责任的情形时，检察 院应当作出的不起诉决定。这里的“应当 是指检察院面对法律规定的特殊情形，只 4 我国裁量不起诉之研究第一章我国裁量不起诉的历史考证 能作出不起诉的决定，没有任何自由裁量的余地。根据刑事诉讼法的相关规定， 这些情形包括：犯罪嫌疑人实施的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的； 犯罪嫌疑人的犯罪已过追诉时效期限的；犯罪嫌疑人的犯罪经特赦令免除刑罚的；依 照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的； 其他法律规定免于追究刑事责任的。这些情形中，要么犯罪嫌疑人的行为不认为是犯 罪，要么不应、或者无法追究刑事责任，不存在追诉的任何利益，所以，检察院无需 也不能再权衡，只能作出不起诉的决定。 2 、证据不足不起诉 刑事诉讼法第1 4 0 条第4 款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然 认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。 补充侦查是作出不起 诉决定的前提条件，但是在作出不起诉决定前应当补充侦查的次数法律没有明确规 定。根据法律规定的精神，我们可以这样理解：如果案件证据不足，不符合法律规定 的起诉条件时，检察院必须退回公安机关补充侦查或者自行侦查，补充侦查后，仍然 认为证据不足的就可以作出两种选择作出不起诉的决定或者进行再次的补充侦 查，但是再次补充侦查后仍然证据不足的就必须作出不起诉的决定，这和有关学者的 主张是一致的。但是，也有学者认为，补充侦查必须以两次为限，只有经过两次补 充侦查，检察院仍然认为证据不足的，才能作出不起诉的决定。 3 、酌定不起诉 是指检察院对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑 人，可以在斟酌其他因素的基础上，作出不起诉决定。由于免于起诉并不受犯罪情节 和犯罪性质的的制约，只要是符合免于处罚的情形，就可以适用免于起诉，从而可能 导致一些本该判刑的案件被免于起诉。因此修难后的刑事诉讼法对裁量不起诉的犯罪 进行了限制，该法第1 4 2 条第2 款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处 刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。对此学术界有两种看法。 一种是，犯罪情节轻微是前提，在此基础上不需要判处刑罚或免除刑罚的，才能适用 酌定不起诉：另一种则认为本条规定的是两种情形，犯罪情节轻微仅引领不需要判处 。宋英辉主编： 刑事诉讼法，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第3 1 6 页。 。陈卫东主编：形式诉讼法学研究，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第4 6 7 页。 5 ，第一章我国裁量不起诉的历史考证塞里垫墨至壑亟垄研究 刑罚，免于处罚时则不需要具备犯罪情节轻微。o 但是，根据目前的有关学术文章和 立法本意来理解，犯罪情节轻微是适用裁量不起诉的大前提，一个案件只有在同时满 足“犯罪情节轻微 和“依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚 这两个条件，才能 考虑是否不起诉。另外，1 9 9 8 年最高人民检察院甚至下发文件，强调除极个别情况 外，符合酌定不起诉的案件均应起诉。2 0 0 1 年最高检下发的人民检察院办理不起 诉案件质量标准( 试行) 中又专门规定了几种不适用酌定不起诉的情形。 这对限制 酌定不起诉具有积极的作用，也使其适用范围变得十分狭窄。但是随着各种因素的影 响，这种限制近年来有所松动，在2 0 0 7 年修改的人检察院办理起诉案件质量标准 ( 试行) 和人民检察院办理不起诉案件质量标准( 试行) 中就强调可诉可不诉的 案件一律不起诉，并列出五种不起诉的情形。 ( 二) 对裁量不起诉内容的解读 “裁量权”一词在文献中的使用是很混乱的，中外不同学者对裁量权的界定有很 大差异。但是有一点是相同的，即裁量权的本质属性是“可选择性”同一类的情 况，可以作出这样或那样的决定。不同观点的区别主要在于裁量权的幅度和效力上， 英美法系对裁量权的界定比较宽泛，裁量权可以无法而为，即在没有明确的法律可遵 循时，仍可以依据政策和价值进行合理的裁量。而在德国和我国，多强调裁量必须依 法进行，即在有法律的明确授权时才可以行使，这是和我国的司法现状相符的。 具体到不起诉的裁量权上，是指检察机关对刑事案件在具备法律规定的条件时所 享有的选择是否起诉的权力。在不违背法律规定的前提下，既可以提起公诉，也可以 作出不起诉的处理，这是检察机关处理刑事案件灵活性的体现，也是公诉权的重要内 容。在我国，检察机关裁量权的行使，必须在法律的明确规定内进行。在个案的斟酌 中，除了要考虑个案的具体情况、进行合理的裁量，也要和当时的刑事政策和社会情 况相结合，不仅到达到个案目的，也要达到裁量不起诉的社会目的。 将酌定不起诉归到裁量不起诉之内是没有任何疑问的；法定不起诉规定的情形都 是明确易定的，不存在检察院的自由裁量权也是一致认可的：但对于证据不足不起诉 回刘家琛主编：刑事诉讼法及配套规定新释新解，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第2 0 3 6 页。 具体情形包括：实施危害国家安全犯罪；一人犯数罪：犯罪嫌疑人有逃脱行为或者是刑满释放后五年内又犯罪 的；犯罪嫌疑人是共同犯罪中的主犯，而从犯已被提起公诉或者被判处刑罚的；共同犯罪中的同案犯，一并起 诉、审理更为适宜的；犯罪后订立攻守同盟，毁灭证据，逃避或者对抗侦查的；因犯罪行为给国家或者集体造 成重大经济损失或者有严重政治影响的；需要人民检察院提起附带民事诉讼的。 6 我国裁量不起诉之研究第一章我国裁量不起诉的历史考证 是否属于裁量不起诉，学术界有着不同的态度。有学者认为，立法采用“可以不起诉 的表述是不准确的，宜理解为“应当 ，当案件证据不足，不符合起诉条件时，不存 在裁量权，而必须作出不起诉的处理，这是法律规定的应有之义。再者，虽然在一次 补充侦查之后，仍然不符合起诉条件的，可以在不起诉和再次补充侦查之间作出选择， 但是这和不起诉裁量权的本质有所不同。因为不起诉裁量权的本质是在推进刑事诉讼 和终止刑事进程上作出的选择，而无论不起诉还是再次补充侦查都不具有推进诉讼的 一面。但是，究其立法本意，是将判断案件是否达到证据充分或不足的裁量权给了 检察院，虽然法律对“证据不足，不符合起诉条件规定了几种情形，但是基于人的 主观认识的有限和刑事案件的复杂性，实践中无不需要检察院发挥主观能动性进行裁 量认定，这也和法律“可以不起诉”的表述相契合。所以，宜将其归入裁量不起诉的 范围之内，进行统一规范。 ( 三) 裁量不起诉的适用程序和救济措施 1 、裁量不起诉的适用程序 为了防止裁量不起诉权的滥用，有关法律对裁量不起诉的适用程序也进行了严格 的规定，根据人民检察院刑事诉讼规则的规定，对于证据不足不起诉的案件，由 审查部门将案件审查意见书报请检察长决定，对于酌定不起诉的案件，由审查起诉部 门将案件审查意见书报检察委员会决定；对于自侦案件决定不起诉的，还必须将不起 诉决定书的副本和案件审查报告报送上一级人民检察院备案；最高人民检察院对地方 各级人民检察院、上级人民检察院对下级人民检察院，发现不起诉决定确有错误的， 应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正。2 0 0 5 年由最高人民检察院检察委员会 第十届第三十九次会议讨论通过的关于省级以下人民检察院对直接受理的侦查案件 作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的规定( 试行) 第二条明确规定： “省级以下( 含省级) 人民检察院办理直接受理侦查的案件，拟作撤销案件、不起诉 决定的，应当报请上一级人民检察院批准”。这由原来上级检察院的监督直接变为限 制剥夺。不少地方还规定了其他的监督审查措施，如河南省规定不起诉的决定应当向 本院的纪检监察部门备案，由其进行监督。另一方面，立法也开始倾向于吸收有关当 事人和社会的意见。如2 0 0 1 年颁布的人民检察院办理不起诉案件公开审查规则( 试 。宋英辉、吴宏耀：不起诉裁量权研究，载政法论坛2 0 0 0 年第5 期。 7 第一章我国裁量不起诉的历史考证我国裁量不起诉之 行) 中规定，人民检察院在作出不起诉决定前，应当以公开的形式听取侦查机关和 有关当事人的意见，允许公民旁听，也积极的邀请和通知其他相关人员和专家参加。 依据2 0 0 3 年制定、2 0 0 4 年修订的关于实行人民监督员制度的规定( 试行) ，开始 试行的人民监督员制度，由人民监督员参与对不起诉案件的评议工作，又为吸纳人民 群众的意见增添了一条渠道。但是人民监督员的意见并没有强制力，最后做决定的还 是检察委员会。 2 、裁量不起诉的救济措施 裁量不起诉作出的过程中，不管检察机关的内部控制多么严格，但终归只有检察 机关单方面在决定。所以，在不起诉决定作出后，有关立法对公安机关、被害人和被 不起诉人设置了相关的救济程序。根据刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则的相关 规定，对于公安机关移送起诉的案件的不起诉决定，公安机关认为有错误的时候，可 以要求人民检察院复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核；被 害人对不起诉的决定不服，可以向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉，如果检察 院维持不起诉的决定的，被害人则可以直接向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉 直接向人民法院起诉；被不起诉人如果对裁量不起诉不服的，可以向作出决定的人民 检察院提出申诉，但是被不起诉人的救济权利仅限于酌定不起诉。另外对于申诉、复 议、复核，法律也规定了明确的期限。但是纵观这些规定多是检察系统内部的事后措 施，而且法律也没有赋予当事人意见的强制效力。 8 我国裁量不起诉之研究 第二章我国裁量不起诉的进路选择及路障剖析 第二章我国裁量不起诉的进路选择及路障剖析 一、裁量不起诉的理论基础和我国的进路选择 ( 一) 裁量不起诉的理论基础 记得某位哲人曾说过：存在即为合理。任何制度的存在总有一定的道理。裁量不 起诉的出现不仅有着学理观念的支持，也是与其他制度和谐发展的要求。 1 、刑罚观念的转化 在1 8 世纪以前，罪刑法定的思想被普遍奉行，与之相适应，罪刑法定的思想也 被严格遵守，起诉机关并不享有起诉裁量权。当时，基于有罪必罚的思想，刑罚的主 要作用就是惩罚，善有善报、恶有恶报、以一命抵一命，都是对刑罚报应论的反映， “报应论”的支持者们认为：报应刑、有罪必罚是社会正义的体现，符合人们对朴素 正义的要求。 但是，随着社会的发展，报应刑的缺陷也日渐显露。报应刑仅是对刑罚惩罚犯罪 的功能的诠释，却忽视了刑罚更为重要的功能保障人权、预防、教育等。罪犯得 不到有效的心里矫正，对罪犯单纯一味的惩罚，结果只会让其心罩更加抵触、更加怨 恨这个社会，不仅增加了管理难度，也增加了其重复犯罪的风险。1 9 世纪后期，刑 罚“目的刑”逐渐兴起，“刑罚是一种不得已的恶，用之得当，个人和社会两受大益； 用之不当，个人和社会两受大害。因此，对于刑罚之可能的扩张与滥用，必须保持足 够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道也。”o 刑罚不再单一考虑受害 人和社会大众的心里，而是罪犯着手，进行实证分析，考察罪犯在实施犯罪时的生理 特点、心理因素、环境因素等，因为罪犯实施犯罪并非罪犯个人因素所致，社会的大 环境难辞其咎，况且，随着人权保障的呼声越来越高，人们不得不重新审视“罪犯” 的主体权利，同时，期待对其处理后的社会效果。随着“目的刑”的逐步确立，社会 开始重视对罪犯的心理矫正，做到现在是社会管罪犯，以后是罪犯自律。只有从心理 层面对罪犯进行纠正、教育，才能使罪犯真正的重新做人，回归社会，不再犯罪。在 陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社2 0 0 6 年第2 版，第1 2 页。 9 第二章我国裁量不起诉的进路选择及路障剖析我国裁量不起诉之研究 具体的刑罚制度上，开始注重刑罚个别化，具体问题具体分析，各种非犯罪化和轻刑 化的刑事政策应运而生，起诉裁量权就是刑罚个别化在起诉阶段的体现，也是刑事案 件审判前重要的分流程序。裁量不起诉可以使对犯罪嫌疑人的追究中止在起诉阶段， 不经法院处理，不会因为法院的有罪判决而对其重新生活造成更大的负担，对犯罪嫌 疑人改过自新具有重要意义。 2 、起诉便宜主义的普遍确立 起诉便宜主义是裁量不起诉独有的理论基础。起诉便宜主义和起诉法定主义是两 个相对的刑事起诉原则。是以公诉机关对于侦查终结、符合起诉条件的案件在是否起 诉上是否有选择权而分的，公诉机关没有选择权，必须起诉的，为起诉法定主义；而 公诉机关可以起诉，也可以不起诉，拥有是否起诉的选择权时，即为起诉便宜主义。 起诉法定主义和起诉便宜主义并不是对立而存在的，起诉便宜主义是对起诉法定主义 的有益补充，使起诉法定主义变得更为有效、灵活。 一般认为，英美法系国家普遍采用起诉便宜主义，检察官拥有广泛的自由裁量权， 而大陆法系国家传统上则是起诉法定主义，起诉便宜主义是后来的理性选择，也是对 刑罚目的刑的回应。 起诉法定主义虽然能够确保追诉犯罪的公平和平等，防止追诉擅断，实现刑罚的 可预测性，树立刑事司法的社会威信。但是，对同类案件，不分具体情况，不考虑其 他影响因素，而是机械的一概追诉，很难实现刑罚的个别公正，不仅不能达到预防、 矫正的效果，而且不符合诉讼经济原则，对司法资源也造成沉重负担。起诉便宜主义 的采用有效处理了这些矛盾。到2 0 世纪，不少大陆国家也都纷纷采用了起诉便宜主 义。虽然各个国家在起诉原则上的具体侧重点不同，有的侧重法定主义，有的侧重便 宜主义，但是我们必须承认的是，起诉法定主义的一元化已经被打破，取而代之的是 两大主义的并存。这种形式能使诉讼程序兼顾效益和公正。我国现行刑事诉讼法对起 诉制度的改革，就是两大主义相结合的具体体现，是顺世界潮流而进的做法。 3 、起诉功利观的影响 功利主义本是一种源远流长的伦理学说，但其被应用到法学，形成完整的法学流 派则是1 8 世纪末以后的事了。十九世纪初，欧洲的阶级斗争日益激烈，工人运动频 发，是对1 8 世纪盛行的以天赋人权、契约论为思想的政治法律的重大挑战。另外， 由于正处于自由竞争的资本主义时期，为了保障资本主义的经济发展，保护资产阶级 1 0 我国裁量不起诉之研究 第二章我国裁量不起诉的进路选择及路障剖析 的利益，议会不断扩大选举，以立法的形式保障这一切。在这样的背景下，功利主义 法学的思想开始广泛传播。 边沁对这一学说的形成具有重大贡献。边沁认为，人性支配着人类的一切活动。 不管是宗教、道德，还是政治、法律，都呈现出人性趋乐避苦的规律。能使人产生 快乐的伦理道德就是真理，能增多人的幸福的法律就是好的法律。功利主义法学派 以法律的实际功效作为衡量法律善恶的重要标准。如果一套法律、一项规则能使这 个国家的大多数人受益，增多大多数人的快乐和幸福或者带来幸福的机率远大于痛 苦的机率，这套法律就是好法律，这项规则就是好规则。否则，就不是好法律、好 规则。虽然功利主义有着自身的局限性，也遭到了不少批判，但其对法学的贡献却 是不可磨灭的，社会法学派、实证主义法学派等都不同程度的吸收了功利主义的营 养，任何法律都是对一种群体或阶级功利的反映，没有任何一种法学流派能够超越 功利或非功利而存在。 把功利主义应用到刑事诉讼的公诉制度上就可以称为起诉功利主义。虽然“起诉 功利主义”的说法还没被普遍使用，还不多见，但长久以来，裁量不起诉的兴起及各 国在采纳裁量不起诉制度的过程中，都不同程度的考虑了功利主义的因素。不分青红 皂白的对犯罪嫌疑人的绝对起诉不仅对政府造成了沉重的负担、使政府的人力和财力 都处于极度紧张的状态，无法对所有的罪犯进行有效的教育的心理矫正，导致其重新 走入社会以后自暴自弃，使其重复犯罪的危险系数增高。对政府和个人的这种双重的 不功利使更多的国家开始选择裁量不起诉。采用裁量不起诉的效果是，对政府减压， 使政府有限的资源能用到更需要的案件中，提高刑事案件的处理质量，同时，对一些 犯罪行为轻微的人做不起诉处理，对其回归社会有重要意义。裁量不起诉给双方带来 的好处造就了今天裁量不起诉的繁盛境况。 ( 二) 我国的进路选择 。 改革开放以来，我国的刑事犯罪数量迅速增长，1 9 8 9 年的刑事案件为1 9 7 万起 ，就已经是1 9 7 8 年的近4 倍，2 0 0 4 年达到了1 9 7 8 年的近9 倍。“2 0 0 3 年至2 0 0 7 年 ，共批准逮捕各类刑事案件犯罪嫌疑人4 2 3 2 6 1 6 人，提起公诉4 6 9 2 6 5 5 人，比前五年 分别上升2 0 5 和3 2 8 。据2 0 1 0 年2 月发布的法制蓝皮书记载，2 0 0 9 年1 o 张云：边沁功利主义它法观新析，载云南行政学院学报2 0 0 0 年第4 期。 回( 2 0 0 8 年最高人民检察院工作报告，h t t p ：w w w s p p g o v c r g s i t e 2 0 0 6 2 0 0 9 - 0 3 1 7 0 0 0 2 1 2 2 6 4 2 h t m l 。2 0 1 0 年3 月 1 2 日访问。 第二章我国裁量不起诉的进路选择及路障剖析我国裁量不起诉之研究 月到l o 月，中国的刑事案件增幅在1 0 以上，全年刑事立案数达到了5 3 0 万起。回这 样的犯罪高发率对司法资源造成沉重的负担，为了控制和打击犯罪，国家在不断加大 对公检法的投入。据统计，1 9 7 8 年公检法的司法支出为2 1 6 亿，占国内生产总值的 0 0 6 ，到2 0 0 3 年三机关的司法支出上升到1 3 0 1 3 3 亿，达到国内生产总值的1 1 1 ，比1 9 7 8 年增加了6 0 多倍。但随着犯罪手段的不断翻新和复杂化，对同类案件的投 入比以前要大的多，许多地方的公检法经费仍然不足。同时，我国需要监禁的犯罪人 也在逐年攀升，1 9 8 8 年我国监狱内的在押犯为1 0 5 余万，1 9 9 2 年上升到1 2 7 万，2 0 0 4 年达到了1 5 0 余万。 对这些犯罪人监禁也需要投入大量的人力、物力和财力，消耗 大量的司法资源。 我国传统上是大陆法系国家，打击犯罪是我国刑事诉讼的重要目的和价值。我国 无论立法还是司法都存在着“重实体、轻程序 的价值倾向，强调有罪必罚，必然导 致“有罪必诉”。而且，我国的刑事政策一向偏于严厉，不仅我国刑法中对于绝大多 数的犯罪的刑罚配置都趋于严厉化，在司法实务中，也一直倾向“严打”。本来“严 打是2 0 世纪8 0 年代初针对犯罪高发而采取的权宜之计，只适用于几类特殊的重罪 和危险性较大的犯罪，后来被一直扩张和泛化。现在看来，“严打”的效果并不成功， 犯罪案件的暴增使羁押场所超押，很大程度上造成监管效果较差，导致我国的犯罪态 势有增无减。犯罪人的重新犯罪率较高。 我们不能再寄希望于这种饮鸩止渴式的“严打”，严酷的现实早已呼吁高效率的 分流措施，在审查起诉阶段终止案件。以不起诉的方式进行分流无疑是一个重要和有 效的手段，这也是许多国家的经验。如英国检察官决定不起诉的比率一般为1 2 ；美 国有约9 0 的案件通过辩诉交易的形式处理；德国从1 9 8 1 年到1 9 9 7 年最高的起诉 率仅为1 9 ，大部分案件都是通过不起诉、撤销案件解决的； 日本1 9 9 6 年全国检察 厅处理的犯罪嫌疑人有2 6 9 被不起诉处理： 我国现在的刑事诉讼法虽然赋予了检 察官不起诉的裁量权，但是，对裁量不起诉的范围进行了严格限制，首先，对于酌定 不起诉而言，仅限于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或免除刑罚的案件，其裁量时考 。于泽远： ：去年犯罪数量激增中国今年治安形势仍严重， h t t p ：w w w z a o b a o c o m s p e c i a l c h i n a c n p o l p a g e s 3 c n p o l l 0 0 2 2 7 c s h t m l 。2 0 1 0 年3 月1 2 日访问。 国胡联合：转型与犯罪：中国轻型期犯罪问题实证研究，中共中央党校出版社2 0 0 6 年版，第5 l 、5 8 页。 陈光中主编：刑事诉讼法实施问题研究，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 7 0 页。 o 【日】松尾浩也：日本刑事诉讼法( 上卷) ，丁相顺译，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 8 0 页。 陈光中、【德】汉斯约格、阿尔布莱希特主编：中德不起诉制度比较研究，中国检察出版社2 0 0 2 年版， 第6 6 页。转引自樊崇义、李岚：“刑事起诉与不起诉”制度研究观点综述，载法学杂志2 0 0 6 年第3 期。 【日】松尾浩也：日本刑事诉讼法( 上卷) ，丁相顺译，中国人民出版社2 0 0 5 年版，第1 8 0 页。 1 2 我国裁量不起诉之研究 第二章我国裁量不起诉的进路选择及路障剖析 虑的因素仅限于犯罪轻重和量刑情节，裁量因素过少。在实践中，有关司法部门对过 去免于起诉滥用产生了警惕，对不起诉的适用又做了很多法外限制，有的检察院明确 规定了不起诉率的上限，要求本院和下级检察院的不起诉率不得超过全年受理案件的 5 ，有的检察院则要求下级检察院的不起诉决定必须经本院批准，另外，我国的警 检关系很微妙，在老百姓当中流传这样一句话来形容公检法三机关的关系：“警察是 做饭的，检察官是端饭的，法院是吃饭的。警察做什么，检察官就端什么 。虽然这 种说法有一定的片面性，但也从侧面反映了我国检察机关在审查起诉环节上不能严格 把关、对案件进行过滤。因为一旦检察机关作出不起诉的决定，就意味着公安机关的 侦查工作做的不好，直接影响对公安机关人员的考评结果。在这些因素的影响下，我 国不起诉的适用相当有限。根据最高人民检察院的工作报告，2 0 0 3 年到2 0 0 7 年5 年 间共提起公诉4 6 9 2 6 5 5 人，酌定不起诉7 3 5 2 9 人，酌定不起诉的人数仅占起诉人数的 1 5 7 ；2 0 0 8 年提起公诉1 1 4 3 8 9 7 人，因不符合不起诉条件决定不起诉的为2 9 8 7 1 人， 仅占起诉人数的2 6 1 ；2 0 0 9 年共提起公诉1 1 3 4 3 8 0 人，不符合条件不起诉3 3 0 4 8 人，不起诉的人数比上一年同比增长了1 0 6 ，占起诉人数的比例也增加到了2 9 l ， 但是这个比例依然很小。 我国不起诉的适用范围过窄，并不能真正起到案件分流的作用，实现诉讼经济， 司法资源的压力迫切要求扩大不起诉的适用。其中，最具有操作性的无疑是酌定不起 诉适用范围的扩大，这也在学界达成了共识。不起诉不仅能够防范短期自由刑的弊端， 降低再犯率，而且能为民众形成对尊严、自由的珍重营造一个良好的法律氛围。因为 历史已经证明，在重刑高压和死刑泛滥的社会中，民众很难树立对个人生命和尊严的 珍视态度的。总之，裁量不起诉的适用不仅有利于保障人权，实现对犯罪嫌疑人的个 别化矫正，也是诉讼效益的要求。它在全世界的发展状况已经折射出这项制度耀眼的 i 光芒。我国学界对裁量不起诉的扩大适用达成了一致肯定。 二、扩大我国裁量不起诉的路障剖析 任何事物都有两面性，我们不能仅看到其合理和有效的一面就积极的扩大其适 用。相反，我们更应该看到我国裁量不起诉与无罪推定、一事不再理等一些重要原则 存在的矛盾。这些问题不解决，扩大裁量不起诉的适用只会对当事人的权益造成伤害。 第二章我国裁量不起诉的进路选择及路障剖析 ( 一) 对无罪推定的违反 学者都从废除免于起诉、确立现在的酌定不起诉的角度论述了其合理性，但这种孤 立的论述是远远不够的，对酌定不起诉性质更应与其他制度相结合进行全面把握。具 体的讲，检察官的不起诉裁量是否违背了无罪推定，侵犯了法院的审判权，主要是看： 检察处分 ：( 1 ) 是否遵守反对强迫自我归罪原则，( 2 ) 在被告人认罪时，是否明确 遵守无罪推定原则，( 3 ) 是否设置了法院救济渠道并给予规则保证，( 4 ) 是否具有消 除前科的性质。 反对强迫自我归罪是国际人权公约普遍认可的一项重要的人权原则。联合国的 公民权利和政治权利国际公约明确将其作为公民的一项基本人权加以保障。“它 实际上包括两项特权：一是被告人可以选择不作证；二是即使被告人选择作证，也有 权拒绝回答特定的问题。” 所以，当被告人拒绝陈述的时候，警察或控方就不能以暴 力、利诱或其他方法强迫被告作有罪陈述，同时官方也不得因为被告人的拒绝回答而 做出对其不利的裁判或使其处于不利的境地。在被告人与控方实力悬殊的情况下，这 项权利对于保证双方平起平坐，平衡双方的力量是不可或缺的。在检察官裁量不起诉 的过程中，犯罪嫌疑人可以保持沉默，拒绝陈述，此时，检察官就不能作出对犯罪嫌 疑人不利的裁决，包括对其作出检察处分；犯罪嫌疑人为了避免以后的审判程序带来 更大的定罪风险，也可以选择认罪，这时就需要由另一项原则来保证犯罪嫌疑人的无 罪身份和合法权益无罪推定。 无罪推定是现代刑事诉讼中另一项重要而基础的原则。无罪推定的意义在于避免 过早的把犯罪嫌疑人看做罪犯，不允许除了法院以外的任何机构或任何人根据其掌握 这罩主要论述酌定不起诉，因证据不足不起诉而作出的不起诉决定不会对犯罪嫌疑人造成权益侵害，其性质在 学界也小存红争议。2 0 0 3 年最高人民法院赔偿委员会关于检察机关不起诉决定是对错误逮捕确认的批复中 也指出，证据不足不起诉是人民检察院对错误逮捕行为的确认，应视为对犯罪嫌疑人无罪认定的决定。 曲检察机关在作出不起诉决定时，通常会作出一定的检察处分，作为对不起诉的替代。依据我国人民榆察院刑 事诉讼规则第2 9 1 条的规定，对于不起诉的案件，不仅人民检察院可以根据案件的具体情况对被不起诉人予 以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉或赔偿损失，需要进行行政处分、行政处罚或者没收违法所得的，还可以移 送有关主管机关处理。如果检察机关只做出不起诉的决定，而不需要犯罪嫌疑人承担任何代价，对犯罪嫌疑人 的权利没有任何侵害，当然不会违背无罪推定原则，也没有讨论不起诉决定性质的必要了。 谭永多：刑事证据规则理论与适用，人