（经济法学专业论文）管理层收购中国有资产流失的风险防范机制研究.pdf

摘要 管理层收购( m b o ) 于2 0 世纪末期引入我国以来，作为明晰产权、强化企 业激励机制的有效手段，在资本市场得到广泛运用。我国管理层收购大量涉及国 有资产，其实质是对国有资产的一种处置手段和对经营者持股的一种深化。在管 理层收购实际运作中，由于现行的法律法规对于管理层收购的定价机制、信息披 露等方面缺乏行之有效的监管，以及存在着市场不规范、内部人控制以及暗箱操 作等问题，导致了部分管理层人员通过操纵企业利润等方式低价收购国有产权， 引发了国有资产流失等一系列问题。笔者认为，基于建立现代企业制度、完善法 人治理结构、改善股权结构等方面的要求，我国国有企业改制中引入管理层收购 制度具有积极的意义。而当前管理层收购实践中存在的国有资产流失现象，根源 在于政策上的缺陷和法律法规的不足，应该通过完善相关制度和法律法规、健全 风险防范机制来解决。围绕上述基本命题，本文分四章进行了论述： 第一章：管理层收购的概念和特征。本章在总结国外、国内关于管理层收购 的概念的基础上对管理层收购的极念进行了修正和完善。同时，从管理层收购的 主体，客体、目的等方面入手，分析了管理层收购的法律特征，对管理层收购的 法律特征从理论层面上进行了探讨；从我国管理层收购实践中的股权结构、收购 主体、收购对象和政府态度的角度，分析了管理层收购的国情特征，对管理层收 购的国情特征从实践层面上进行了探讨。 第二章：我国管理层收购中国有资产流失的表现情形。本章以国有资产和国 有资产流失的概念为基础，从管理层收购中的各方参与主体的诸种违规操作行为 和出让价格的角度，总结了我国管理层收购中国有资产流失的主要表现情形。 第三章：管理层收购中国有资产流失的原因。本章以政策上的缺陷和立法上 的漏洞为切入点，剖析了管理层收购中国有资产流失的深层次原因。 第四章：经济法框架体系下国有资产流失的风险防范机制构建。本章运用经 济法的两种基本调整手段即宏观调控手段和市场规制手段，从宏观调控法和市场 管理法两大方面，对构建我国管理层收购中国有资产流失的风险防范机制提出了 较为全面系统的建议，以期对我国管理层收购中国有资产的保护有所裨益。 关键词：管理层收购，管理层，国有资产，国有资产流失 珊 a b s t r a c t m a n a g e m e n tb u y - o u t ( m b o ) h a sb e e nw i d e l yu s e da s a l le f f e c t i v ew a yo f c l a r i f y i n gt h ep r o p e r t yr i g h ta n ds t r e n g t h e n i n ge n c o u m g i n gs y s t e mi nc a p i t a lm a r k e t w h e ni n t r o d u c e di n t oo u rc o u n t r yi nt h e2 0 0c e n t u r y m b oi no u rc o u n t r yi sw i d e l y c o n n e c t e dw i t hs t a t e - o w n e da s s e t s i ti saw a yo fd e a l i n gw i t hs t a t e - o w n e da s s e t s d u r i n gm b o sr e a lo p e r a t i o n ，b e c a u s eo fl a c k i n ge f f e c t i v es u p e r v i s i o no nm b o s p r i c i n gs y s t e ma n di n f o r m a t i o no p e n i n g , a n dt h e r ea r ep r o b l e m ss u c ha si n s i d e r c o n t r o la n di l l e g a lo p e r a t i o n , an u m b e ro fm a n a g e m e n t sb o u g h ts t a t e - o w n e dp r o p e r t y r i g h ta tl o wp r i c e sb yc o n t r o l l i n ge n t e r p r i s e s p r o f i t s ，c a u s i n gas e r i e so fp r o b l e m ss u c h a ss t a t e o w n e dp r o p e r t yd r a i n i nt h ea u t h o r se y e s ，t h e r ea r ep o s i t i v es i g n i f i c a n c ef o r m b o si n t r o d u c t i o nt oc h i n e s er e f o r mo ft h ep r o p e r t yr i g h t i tw i l lb e n e f i te s t a b l i s h i n g m o d e me n t e r p r i s e ss y s t e m ，p e r f e c t i n gg o v e r n a n c es t r u c t u r eo fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s a n di m p r o v i n gs t r u c t u r eo fs h a r e h o l d e r sr i g h t s s t a t e - o w n e dp r o p e r t yd r a i ni nm b o s o p e r a t i o na tp r e s e n ti sc a u s e db ys h o r t a g eo fp o l i c i e sa n dl a w s ，a n ds h o u l db es o l v e d b yp e r f e c t i n gp o l i c i e sa n dl a w sa n df i s k sp r e v e n t i n gs y s t e m b a s e do nt h eb a s i ct h e o r y a b o v e ，t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r st oc l a r i f yt h ea u t h o r sv i e w , a n dt h e m a i nc o n t e n ti ss e ta st h ef o l l o w i n g ： c h a p t e ro n e ：f e a t u r eo fm b o b a s e do nt h ec o n c e ：p to fm a n a g e m e n tb u y - o u t ( m b mb o t hf r o ma b r o a da n dh o m e , t h i sc h a p t e rr e v i e w sa n dp e r f e c t st h ec o n c e p to f m a n a g e m e n tb u y o u t ( m b o ) m e a n w h i l e ，t h ec h a p t e ra n a l y s e sl e g a lf e a t u r eo fm b o f r o mt h ep o i n to fs u b j e c t s , o b j e c t sa n dp u r p o s e so fm b oa n da n a l y s e sd o m e s t i cf e a t u r e o fm b of r o mt h es t r u c t u r eo fs h a r e h o l d e r sr i g h t s ，s u b i c c t s ，o b j e c t sa n dg o v e r n m e n t a l a t t i t u d e c h a p t e rt w o p h e n o m e n ao fs t a t e - o w n e dp r o p e r t yd r a i no fc h i n e s em b o b a s e d o nt h ec o n c e p t so fs t a t e - o w n e dp r o p e r t ya n ds t a t e - o w n e dp r o p e r t yd r a i n , t h i sc h a p t e r m a k e sac o n c l u s i o no fm a i np h e n o m e n ao fs t a t e - o w n e dp r o p e r t yd r a i no fc h i n e s e m b of r o mt h ep o i n to fi l l e g a ld e e d st h a ta r ea d o p t e db ya l lp a r t i c i p a n t so fm b oa n d m b o sp r i c i n gs y s t e m c h a p t e rt h r e e ：c a u s e so fs t a t e - o w n e dp r o p e r t yd r a i ni nc h i n e s em b o t h i s c h a p t e ra n a l y s e sm a i nr e a s o n sf o rs t a t e - o w n e dp r o p e r t yd r a i ni nc h i n e s em b of r o m t h ep o i n to f s h o r t a g eo f r e l a t e ds y s t e ma n dl a w c h a p t e rf o u r ：r i s k sp r e v e n t i n gs y s t e mu n d e rt h es y s t e mo fe c o n o m i cl a w t h i s c h a p t e rp u tf o r w a r ds y s t e m a t i ca d v i c e so nr i s kp r e v e n t i n gs y s t e m b yt w ob a s i c o p e r a t i n gm e t h o d so fm a c r o - c o n t r o la n dm a r k e ts u p e r v i s i o n ，i no r d e rt op r o t e c t s t a t e - o w n e dp r o p e r t yi nc h i n e s em b o 1 v k e yw o r d s ：m a n a g e m e n tb u y o u t , m a n a g e m e n t , s t a t e - o w n e dp r o p e r t y , s t a t e - o w n e dp r o p e r t yd r a i n v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，沦文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得丞洼王些太堂或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名_ 貂动，丕签字日期：寿，月夕同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解丞洼王些盍堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权丞洼王些盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学 校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名习硝，虽导师签名：乃易气 签字日期：0 j 刁年7 月? 口日 签字同期：) 谁，月孑口n 学位论文的主要创新点 一、以管理层收购引入我国以来国家政策导向和政府态度的变化为标 准，对我国管理层收购进行了三个发展阶段的划分。 二、在总结国外、国内关于管理层收购的概念的基础上对管理层收购 的概念进行了修正和完善。 三、对管理层收购的法律特征进行了修正和完善，对管理层收购的国 情特征结合较为详实的案例进行了总结。 四、将管理层收购中国有资产流失的风险防范机制纳入到经济法框架 体系下，从宏观调控法和市场管理法两大方面进行了较为全面系 统的论述。 绪论 管理层收购( m a n a g e m e n tb u y - - - o u t ，简称m b o ) 作为一种新兴的企业治理机制，在 英美等发达市场经济国家和俄罗斯、中东欧等经济转型国家受到青睐，被广泛应用于企 业集团剥离重组、家族企业延续再生和国有企业私有化等领域。现今最活跃的管理层收 购市场是在美国，而排在其后的则是英国、法国和德国。我国管理层收购的第一个尝试 者是“四通集团”，该集团于1 9 9 9 年率先进行了大胆的探索，并由此引发了我国管理层 收购的热潮。然而，管理层收购在我国的发展不是一帆风顺的，而是随着国家政策导向 的变化和政府态度的调整，经历了如下几个阶段： 一、实践上个别尝试和理论上认识探索阶段( 1 9 9 9 年2 0 0 3 年4 月) 1 9 9 9 年，“四通集团”率先进行了大胆的探索，完成了管理层收购，从实践上开创 了我国管理层收购的先例，为此后为数众多的国有企业管理层收购提供了样本；同时， 也从理论上引发了国内对我国进行管理层收购的广泛探索和讨论。2 0 0 1 年，“粤美的” 作为国内酋家成功实施管理层收购的上市公司，引发了国内上市公司管理层收购的热 潮。之后，陆续有“深圳方大”、“宇通客车”、“世贸股份”、“强生控股”等多家上市公 司完成或实施了管理层收购。在这一阶段，由于管理层收购在我国是一种新鲜事物，加 之立法的滞后性，国家对管理层收购的利弊等各个方面也处于认识和探索阶段，社会上 人们并没有达成共识，所以直到2 0 0 2 年1 2 月1 日，中国证监会才分别以第l o 号、1 l 号主席令的形式发在了 i - 市公司收购管理办法和上市公司股东持股变动信息披露 管理办法。前者第1 5 条第2 款规定：“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公 司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。独立董事应当要求公司聘请 独立财务顾问等专业机构提供咨询意见，咨询意见与独立董事意见一并予以公告。财务 顾问费用由被收购公司承担。”第3 1 条第2 款规定：“管理层、员工进行上市公司收购 的，被收购公司的独立董事应当为公司聘请独立财务顾问等专业机构，分析被收购公司 的财务状况，就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜提出专 业意见，并予以公告。财务顾问费用由被收购公司承担”。人们普遍认为，这是国家第 一次公开认可管理层收购的合法性并对上市公司管理层收购的方法、信息披露以及监管 等方面都制定了一些相关的措施。此后，越来越多的公司和企业开始了管理层收购的尝 试和探索。仅以2 0 0 2 年发生的管理层收购案例统计，就有“胜利股份”、“洞庭水殖”、 “中兴通讯”、“新天国际”、“特变电工”、“佛塑股份”、“丽珠集团”等进行或完成了管 理层收购。 二、暂停并制定交易规则阶段( 2 0 0 3 年4 月2 0 0 4 年1 2 月) 鉴于在尝试探索阶段，不少企业在管理层收购实践当中存在着各种各样的不当行为， 导致国有资产不同程度的流失，2 0 0 3 年4 月初财政部在给原国家经贸委企业司关于国 有企业改革有关问题的复函中提到：。相关法律法规未完善之前，暂停受理和审批上 市和非上市公司的管理层收购，待有关部门研究提出相关措施后再作决定”目的是 给管理层收购的配套立法赢得一个缓冲时间。2 0 0 3 年5 月2 7 目，国务院发布了企业 国有资产监督管理暂行条例，国务院国资委则迅速以条例为基础，陆续出台了规 范国有企业改制、产权转让、业绩考核等3 2 个配套规章和规范性文件。其中，重要的 代表性规章和规范性文件有：2 0 0 3 年1 2 月1 5 日，国务院办公厅转发国务院国有资产监 督管理委员会关于规范国有企业改制工作的意见，对管理层收购行为进行了严格规 范，严禁国有企业的经营管理者自卖自买国有产权：2 0 0 3 年1 2 月3 1 日，企业国有产 权转让管理暂行办法( 国资委3 号令) 发布，自2 0 0 4 年2 月l 目起施行。办法规范 了企业国有产权转让有关事项，建立了关于企业国有产权转让监管的总纲，所有的企业 国有产权转让都应遵循其规定；2 0 0 4 年9 月1 4 日，国资委颁布了关于企业国有产权 转让有关问题的通知( 国资发产权1 2 0 0 4 1 2 6 8 号) ，要求市场极为关注的国有产权交易、 尤其是上市公司国有股在交易中变更性质的交易应更加透明、交易方式更加市场化。 三、有条件的放歼和认可阶段( 2 0 0 4 年1 2 月至今) 暂停并制定交易规则阶段制定的一系列配套规章和规范性文件，使管理层收购在我 国不再无法可依，国有资产流失的风险由于有了各个环节的规范也大大降低，国家开始 有条件的放歼对管理层收购的限制。2 0 0 4 年1 2 月召开的中央经济会议上，国务院副总 理黄菊表示：“要明确大型企业不准搞管理层收购，中小企业的管理层收购也要区别情 况，要规范。对于管理层收购，国资委要制定发布专门文件，做到有章可循。”这将国 有大型企业排除在管理层收购之外；2 0 0 5 年4 月1 4 日，国务院国有资产监督管理委员 会、财政部正式发布了企业国有产权向管理层转让暂行规定，以“向管理层转让企 业国有产权”的提法取代了“管理层收购”的称谓。对企业国有产权向管理层转让提出 了规范性要求，对管理层出资受让企业国有产权的条件、范围等进行了界定，并明确了 相关各方的责任。其中第3 条明确规定：“国有资产监督管理机构已经建立或政府已经 明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索中小型国有及国有 控股企业国有产权向管理层转让( 法律，法规和部门规章另有规定的除外) 。大型国有 及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和 上市公司的国有股权不向管理层转让。”2 0 0 6 年1 月2 3 日，国务院国有资产监督管理委 员会发布了关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见。对于外界普遍关注的管 理层成员持股问题，实施意见虽然肯定了管理层成员可以通过增资扩股持有本企业 股权，但也做了相当严格的限定，同时规定管理层的持股总量不得达到控股或相对控股 数量。与以往政策相比，该实施意见的最大突破点在第1 5 条“严格控制企业管理 层通过增资扩股持股”。当然，实施意见从规范的角度来说也更为细致，可操作性更 强。 以上是笔者对我国管理层收购的发展阶段进行的划分，实际上关于阶段划分的问题， 2 国内已有学者进行论述。中国政法大学民商法学博士任自力在其博士论文管理层收购 的法律困境与出路中将我国管理层收购的发展阶段划分为：( 一) 管理层收购自发、 小规模摸索阶段( 2 0 世纪八十年代末1 9 9 8 年) ；( 二) 管理层收购典型案例出现， 并开始受到广泛关注阶段( 1 9 9 8 年- 2 0 0 2 年) ；( 三) 2 0 0 2 年至今，管理层收购政策 几经变化，相关法律制度初步建立阶段。 1 1 笔者认为，这种划分尽管时问节点比较鲜明， 但是却存在着标准不统一的不足( 前两个阶段以管理层收购的数量和规模变化为标准， 第三个阶段以政策和法律制度的变化为标准) ，而以统一的标准进行阶段划分无疑是非 常必要的。故笔者以管理层收购发展过程中国家政策导向的变化和政府态度的调整为标 准，对我国管理层收购进行了上述三个阶段的划分。从笔者提出的三个阶段可以看出， 我国政府对管理层收购的态度经历了一个从未置可否到暂停审批再到有条件的放开的 变化过程，究其原因主要在于我国现行管理层收购实施过程中存在着一系列问题，大量 涉及国有资产流失，且规范其运作的法律法规不健全。鉴于此种情况，如何从法律方面 完善管理层收购的各项制度，从而有效地规制管理层收购行为，保护国有资产，无论从 理论上还是实践上，都是一个值得研究的问题。本文拟就此作进一步探讨。 3 第章管理层收购的概念和特征 第一章管理层收购的概念和特征 1 1 管理层收购的概念 管理层收购作为一种新兴的公司并购方式，自产生之日起就受到学术界的广泛关注。 但是时至今日，关于管理层收购的概念，无论是国内还是国外部没有一个统一的界定。 1 1 1 国外关于管理层收购的概念 1 根据其创始人英国诺丁汉大学麦克莱特教授的定义，管理层收购，“首先它指的 是一个所有权的转让，不管是公有的企业还是私营企业，或者是一个企业的一部分都可 以进行所有权的转让。形成一个新的公司，在这个新的公司里面，管理层是主要的股权 拥有者，同时它的资金来源一般是由外部的股权所有者来给予资助。如果股权是由管理 层完全拥有的，那就叫m b o ，如果是由管理层和员工共同拥有的，那么就叫m e b o ， 如果不仅有现有公司的管理者还包括外来的融资者拥有的，那么就叫b i m b o ”。1 2 j 2 最早对管理层收购迸行专业研究的机构英国诺丁汉大学的管理层收购研究中心 ( c m b o r n ec e n t e rf o rm a n a g e m e n tb u y o u tr e s e a r c h ) 认为：“管理层收购是指一 个实体的所有权从现在的所有者手中转移给新的所有者群体的交易，现任雇员是该项交 易中的一个重要因素。作为典型的形式，该商业组织的高级管理阶层将参与到交易中， 他们将通过一个新公司来购买该商业组织的股份或财产。管理阶层将持有新公司的大部 分权益股份或重要的少数权益股份，剩余的部分刚由融资机构持有。叫3 l 3 美国学者b r y a n 气g a r n e r 在其商事法律词汇手册中，将管理层收购定义为： “一个公司的董事和经理对本公司实施的收购行为：或者一个外部主体对公司进行的杠 杆收购，而公司的管理层在该外部收购主体中拥有实质上的资金利益。”1 4 f 1 1 2 国内关于管理屡收购的概念 目前国内关于管理层收购的概念有： 1 管理层收购，是指公司的管理者或经理层利用杠杆收购的方式，利用借贷所融资 本购买本公司的股份，从而改变公司的所有者结构、控制权结构和资产结构，使企业的 原经营者变成企业的所有者的一种收购行为。1 5 1 2 管理层收购，是指目标企业的管理层利用融资购买本企业股份，从而获得或可能 获得本企业实际控制权的行为。1 6 1 3 管理层收购，指公司管理层通过购买该公司的全部或大部分股份获得该公司实际 控制权的行为。1 1 4 管理层收购，指目标公司的管理者或管理层利用自有资会、借贷等所融资本购买 4 第一章管理层收购的概念和特征 本公司的股份，从而改变公司的所有者结构、控制权结构和资产结构，进而达到重组本 公司的目的，并希望获得预期收益的一种收购行为。【8 l 5 管理层收购的本质是管理层通过收购同时具有了管理层和股东双重身份，是一种 收购手段、方式。1 9 1 1 1 3 本文关于管理层收购的界定 笔者认为，一个严格的管理层收购概念应该能够涵盖管理层收购的主体、客体、手 段、方式、结果和目的等主要行为特征，上述定义在管理层收购的主要行为特征上都或 多或少有所遗潺，存在不足。故笔者将管理层收购定义为：管理层收购，是指目标公司 的管理层利用自有资金、借贷等所融资本，通过杠杆收购的方式购买本公司的股份，从 而改变公司的所有者结构、控制权结构和资产结构，以期获得目标公司控制权和控制利 益的一种收购行为。 1 2 管理层收购的特征 1 2 1 管理层收购的法律特征 1 管理层收购的主体是管理层 关于管理层收购的这一特征，国内很多学者都有相关论述并能达成共识。但是，管 理层毕竟不是一个严谨而明确的法学概念，因此，对管理层究竟包括哪些人员，国内学 者众说纷纭，见解不一，代表性的观点有： ( 1 ) 公司的高管人员说 该说认为，“管理层通常指公司的高管人员”1 l o j 但是，对于公司的高管人员的范围 该学者却没有明示，想必是把高管人员作为一个法律术语加以指称，如此一来，根据中 华人民共和国公司法第2 1 7 条之规定：“本法下列用语的含义：高级管理人员，是指 公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。” 管理层应该包括：经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的 其他人员。 ( 2 ) 单位负责人及领导班子其他成员说 该说并非国内学者个人见解，而是国家政府有关部门从政策角度对管理层的界定。 财政部和国务院国有资产监督管理委员会2 0 0 5 年4 月1 1 日发布的企业国有产权向管 理层转让暂行规定第2 条规定：“本规定所称管理层是指转让标的企业及标的企 业国有产权直接或问接持有单位负责人以及领导班子其他成员。企业国有产权向管理 层转让是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。”但 是，对于单位负责人以及领导班子其他成员的范围，该暂行规定却没有作具体的界定， 5 第一章管理层收购的概念和特征 只能通过国务院或政府部门的其他规定加以认定。国务院2 0 0 3 年5 月2 7 日发布的企 业国有资产监督管理暂行条例设专章( 第3 章) 规定了“企业负责人管理”，其中， 第1 7 条规定：“国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的 企业负责人：1 任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人： 2 任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其提出总经理、副总经理、总会 计师等的任免建议：3 依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选， 推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总 经理、总会计师人选的建议；4 依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监 事人选。” 根据上述规定，管理层应该包括：国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及 其他企业负责人；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理、总会 计师；国有控股公司的董事、监事、董事长、副董事长、监事会主席、总经理、副总经 理、总会计师；国有参股的公司派出的董事、监事以及兜底性规定所指的“领导班子其 他成员”。 ( 三) 董事、监事、高级管理人员说 该说也是国家政府有关部门从政策角度对管理层的界定。中国证监会公开发行证 券的公司信息披露内容与格式准则第1 6 号上市公司收购报告书第3 1 条要求，“属 于上市公司管理层( 包括董事、监事、高级管理人员) 及员工收购的，收购人应当披露 如下基本情况：”明确将管理层界定为董事、监事、高级管理人员。 笔者认为，正确界定管理层的范围应该从公司的治理结构出发，所谓公司的治理结 构是指“由所有者、董事会和高级执行人员及高级经理人员三者组成的一种组织结构”。 0 1 1 我国理论界均认为，完整的公司的治理结构应该包括公司权力机关一股东( 大) 会， 其职能是对公司重大事项和概括性事务行使决定权；公司决策机关一董事会，其职能 是日常经营决策权和管理权：公司监督机关一监事会，其职能是监督董事、董事会和 经理的经营行为，对其违法和不当的经营行为和其他可能侵犯公司利益和股东利益的行 为进行约束；公司执行机关经理，其职能是对公司日常经营进行管理；现行公司 法对此也予以确认。从广义的角度来看，对公司重大事项作出决定、对公司日常经营 进行决策、对董事、董事会和经理的经营行为进行监督、对公司日常经营进行管理，都 是对公司进行管理的一部分，似乎上述四个机关都有管理的职能，但是，公司治理结构 的本质是股东和公司的关系问题，股东通过“资产受益、参与重大决策和选择管理者等 权利”对公司重大事项行使决定权，准确地说并不是对公司进行管理，而是对公司进行 控制，因此，笔者认为，股东首先应该排除在管理层之外。除此之外的决策机关、监督 机关、执行机关，都是从互相配合和制衡的不同角度对公司进行管理，鉴于此，笔者认 为，管理层应该界定为董事、监事和高级管理人员。其中，高级管理人员恨据公司法 第2 1 7 条之规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司 6 第一章管理层收购的概念和特征 章程规定的其他人员。鉴于通常情况下董事、监事和高级管理人员都由有股东身份的人 担任，因此，笔者认为，兼有股东身份的董事、监事和高级管理人员应该排除在外。 2 管理层收购的客体是管理层所属的公司的股份或者资产 管理层收购是公司收购的一种，因此，只要是公司收购的客体就能够作为管理层收 购的客体。关于公司收购的客体，清华大学教授施天涛认为，“公司收购的客体是目标 公司的股份或资产，由此可将公司收购分为股权收购和资产收购。股权收购是指购买目 标公司全部或部分股权的行为。而资产收购是指购买目标公司全部或实质性全部资产的 行为”。1 1 2 j 因此，从法律的角度看，在公司收购中，目标公司的股份或资产都可以成为 公司收购的客体。也就是说，公司收购的客体不是公司本身，而是能够导致公司控制权 和控制利益转移到收购方的特定标的。具体来讲，这种标的应该包括公司的股份和公司 的资产。所以，管理层收购的客体就是能够导致公司控制权和控制利益转移到管理层， 并且实现管理者身份与所有者身份相统一的特定标的，即管理层所属的公司的股份或者 资产。更进一步讲，收购股份是指管理层从目标公司的股东那里直接购买控股权益或全 部股份。尽管我国一部分上市公司股权结构被人为地分割成国家股、法人股、内部职工 股、社会公众股和转配股等，其中国家股、法人股、内部职工股及转配股均不能上市流 通，而且国家股和法人股的成本远远低于社会公众股的成本，但理论上上述股份均能够 成为管理层收购的标的。因此管理层可以直接与目标公司的大股东进行并购谈判，商议 买卖条件，也可以通过二级市场出资购买目标公司股票。收购资产指管理层收购目标公 司大部分或全部的资产，实现对目标公司的所有权和业务经营控制权。这种方式适用于 收购对象为上市公司、大集团分离出来的子公司或分支机构、公营部门或公司。 3 管理层收购的目的是管理层取得所属的公司控制权和控制利益 关于管理层收购的目的，目前国内有学者认为是“管理层取得公司的控制权”，【”l 笔者认为这种观点不够深入和全面，完整的表述应该是：管理层收购的目的是管理层取 得所属的公司控制权和控制利益。因为，管理层收购的最终目的是为了获取对公司的控 制利益，管理层取得公司的控制权实际上是达成最终目的的一种手段目的，管理层由于 自己的管理者身份和权限，实际上对公司已经有了一定的控制权，但这只是一种有限的 控制权，管理层也不享有控制利益。公司的最终控制权和控制利益实际上都掌握在股东 手里，股东通过占有一定的股份，依照公司法第4 条的规定，依法享有“资产受益、 参与重大决策和选择管理者等权利”，管理层由于不具有股东身份，无法参与股权分红、 分享控制利益，即使年薪和待遇再高，实际上也还是一个“高级打工者”，而通过管理 层收购，管理者却能实现管理者身份和股东身份的统一，实现管理权和控制权的统， 最终达到获取控制利益的终极目的。 4 管理层收购是对现代企业制度的一种合理的反叛 管理层收购后的公司治理结构与传统的公司治理结构有所不同，其解决经营者激励 和约束机制采用的是所有者和经营者合一的方式，这实际上是对现代企业制度的一种反 7 第一章管理层收购的概念和特征 叛。依现代传统的公司理念，现代企业制度追求的是所有权和经营权的分离，即股东通 过委托代理授权管理者并将经营权逐步剥离。而在管理层收购中，管理层通过收购，则 使企业的经营者变成所有者，在某种程度上实现了所有权与经营权的统一。不过，这种 反向思维具有一定的合理性，原因就在于管理层收购能减少在过度分权情况下导致的代 理成本。而在两权合一制度下，由于管理层取得所属的公司控制权和控制利益，必将勤 于经营、尽责尽力，相应地也就减少了代理成本，增加了公司收益，因此管理层收购实 际上是对过度分权导致代理成本过大的一种矫正。 1 2 2 管理层收购的国情特征 处于市场经济转轨过程中的中国经济环境与西方国家有着明显差别，我国公司管理 层收购大量涉及国有资产，因此与西方国家经典意义的管理层收购相比，我国的管理层 收购制度具有诸多自身独有的特点。 1 国内管理层收购是相对性收购 西方公司管理层和中介机构在发起管理层收购时，收购股份一般达到公共公司在外 发行股份的9 0 以上，最终完成公司退市，之后再对股权结构进行进一步集中，保证管 理层和中介机构对公司的私有化( 目标公司最终成为杠杆融资的载体和承担者) 。相对 国际上管理层收购的股权集中度，国内管理层在完成管理层收购后，仅保持上市公司对 外发行股份的较少部分，根据对国内所发生的并已经公开的2 0 余起案例统计，管理层 平均持股比例约为2 5 ( 管理层持股比例统计见表1 1 ) 。所以，国内管理层收购仅保 持了管理层在股权上的相对多数和对公司的相对控制，是相对性收购。 序号公司名称 操作时问总股本( 万股)管理层收购占总 股本比例( ) 1胜利股份( 0 0 0 4 0 7 ) 2 0 0 2 92 3 9 5 81 7 6 5 2洞庭水殖( 6 0 0 2 5 7 )2 0 0 2 1 1 07 3 0 02 9 9 3特变电工( 6 0 0 0 8 9 )2 0 0 2 1 9 - 2 0 0 3 ，l2 5 9 4 91 1 4 6 4 佛塑股份( 0 0 0 9 7 3 ) 2 0 0 2 93 7 3 4 52 9 4 6 5深圳金地( 6 0 0 3 8 3 ) 2 0 0 3 6 2 6 9 7 6伊利股份( 6 0 0 8 8 7 )。2 q 心3 n 晓 1 4 3 3 7江苏吴中( 6 0 0 2 0 0 ) 2 q q 岛| 9 3 6 1 6 8深圳华强( 0 0 0 0 6 2 )2 0 0 3 9 2 92 4 1 6 9海螺水泥( 6 0 0 5 8 5 )2 0 0 42 4 2 9 1 0顶光金铅( 6 0 0 5 3 1 )2 “) 4 52 9 0 3 1 1 铜峰电子( 6 0 0 2 3 7 )2 0 0 4 3 2 5 2 2 9 0 8 第一章管理层收购的概念和特征 1 2 中联重科( 0 0 0 1 5 7 ) 2 0 0 4 1 l 1 4 9 5 1 3 京东方( 0 0 0 7 2 5 ) 2 ( ) 0 4 ，i l 约1 5 1 4 浪潮软件( 6 0 0 7 5 6 ) 2 0 0 4 6 2 5 l s 美罗药业( 6 0 0 2 9 7 ) 2 0 0 4 7 2 3 4 5 1 6康缘药业( 6 0 0 5 5 7 )2 0 0 4 7 1 1 0 3 1 7 海正药业( 6 0 0 2 6 7 ) 2 0 0 4 7 2 2 1 5 1 8 民丰特纸( 6 0 0 2 3 5 ) 2 0 0 4 1 2 1 5 6 1 9亚星化学( 6 0 0 3 1 9 ) 2 0 0 4 1 22 1 8 7 2 0 圣雪绒( 0 0 0 9 8 2 ) 2 0 0 5 1 15 。4 l 2 1 山鹰纸业( 6 0 0 5 6 7 ) 2 0 0 5 ，1 6 7 5 表i - i ：2 0 0 2 年- 2 0 0 5 年主要管理层收购股权基本数据一览表 资辩来源：搜狐财经网( h t t p ：b u s i n e s s s o l a u c o m ) ；根据相关公司年报调整。 2 国内管理层收购是包括管理层在内的主体多元化收购 根据前文引述的管理层收购创始人英国诺丁汉大学麦克莱特教授的定义，管理层收 购，如果股权是由管理层完全拥有的，那就叫m b o ，如果是由管理层和员工共同拥有 的，那么就叫m e b o ，如果不仅有现有公司的管理者还包括外来的融资者拥有的，那么 就叫b i m b o 。也就是说，真正意义上的管理层收购，其主体只有管理层。反观国内案 倒，管理层在发起管理层收购时。纳入收购主体的人员往往从管理层扩展到中层经理、 大股东管理层、子公司管理层，甚至还包括公司的一般员工。尽管国内只有少数几个案 例对收购主体人数进行了简单披露，但简单的信息还是可以发现参与收购的人员层次的 多样性。如“鄂尔多斯”，实际上是管理层和员工共同实施的m e b o ；“海正药业”，管 理层和员工共1 9 0 8 人委托信托投资公司参与母公司改制并持股3 9 8 6 ：“深圳华强”， 收购主体之一的壳公司由员工设立，持有控股股东4 5 的股权，1 0 名管理层持有控股 股东4 6 的股权：“亚星化学”，收购主体壳公司“亚星投资”由3 5 名自然人出资设 立，其中1 8 名高管占7 8 6 ，中层及业务骨干占2 1 4 ：此外，还有“康恩贝”、“预光 金铅”等实际上都是管理层和员工共同实施的m e b o 。1 1 4 1 3 我国管理层收购的产生和发展源于市场需要和政府需要，以政策推动和政府推动 为主要动力，具有较强的政策导向性和政府干预性 西方国家公司管理层收购的实施是企业重整或者反收购的一种特殊方式，是基于市 场需要和企业自身需要在成熟的市场经济环境下由于市场的发展而自然演化产生的，是 以市场为推动力的。而在我国，管理层收购则肩负着“国有股减持”和调整国有经济布 局的政策任务。1 9 9 9 年党的十五届四中全会提出“从战略上调整国有经济布局”、“坚持 有进有退，有所为有所不为”，2 0 0 2 年党的十六大进一步指出，中央政府和省、市两级 9 第章管理层收购的概念和特征 地方政府设立国有资产管理机构，“国家所有、分级行使产权”。正是在国有经济战略性 重组和即将展开的国有资产管理体制改革的大背景下，我国的管理层收购浮出水面。一 方面，国有资产管理体制改革使地方政府在处置国有资产上拥有更多自主权，各级地方 政府希望利用管理层收购做好国有资产分布结构的调整工作，把众多中小企业、竞争性 企业、经营性基础产业分步让渡，以收缩国有资产的分布面。另一方面，企业的管理层 也乐于通过收购拥有企业股扳，实现企业的所有权和经营权的合一。这不仅有利于确认 管理层人力资本价值或者说激励管理层，也有利于明晰企业产权，从而初步解决国有股 “股东缺位”的矛盾。由此可见，我国管理层收购是以国有资产退出和产权改革为背景 的，主要是非市场力量推动的，这充分表明了市场经济转轨时期的特点。 4 我国管理层收购的对象绝大多数为非流通股份 由于我国存在人为的股权割裂，上市公司股份被划分为流通股( 社会公众股) 和非 流通股( 主要指国有股、国有法人股、内资及外资法人股、发起自然人股等) ，上市公 司的国有资产也主要指国有股和国有法人股。在管理层收购中，作为收购方的管理层虽 然拥有对流通股或非流通股进行收购的选择权，但收购非流通的国有股份更符合管理投 资利益的最大化。因为，收购流通股会面临以下障碍：( 1 ) 流通股高度分数且市场价格 较高，收购成本较高；( 2 ) 收购流通股的方式单一，限于市场公开竞价收购，且需受到 持股比例增减变化必须依法公告等规则的限制，收购时间较长，并易引起股票价格的快 速上升从而导致收购成本骤升；( 3 ) 公开收购流通股过程中的可变因素较多，容易发生 收购失败。帽比之下，将非流通的国有股份作为收购对象则具有明显的优势。因此，实 践中我国管理层收购的对象绝大多数为非流通股份。据笔者对2 0 0 2 年2 0 0 5 年国内 管理层收购案例的不完全统计，在5 0 多家进行管理层收购的公司中，属于国有股转让 的有9 家，分别是：“大众科创”、。大众交通”、“t c l 通讯”、“强生控股”、“宇通客车”、 “洞庭水殖”、“永鼎光缆”、“伊利股份”、“浪潮软件”：属于国有法人股转让的有1 3 家， 分别是：“新天国际”、“武昌鱼”、“丽珠集团”、“京东方”、“康缘药业、“海正药业”、 。海螺水泥”、“亚星化学”、“安徽水利”、“深圳华强”、“预光金铅”、“栖霞建设”、“东 方热电”；属于法人股转让的有1 3 家，分别是；“入福科技”、“粤美的”、“深方大”、“刨 兴科技气“佛塑股份”、“特变电工”，“s t 甬富邦”、“丽江旅游”、“深圳金地”、“圣雪 绒”、“美罗药业”、“山东海龙”、“万家乐”。【坫】上述案例中，国有股、国有法人股、法 人股部属于非流通股，在管理层收购中占大多数情况，由此可见，我国管理层收购的对 象绝大多数为非流通股份。 1 0 第二章甓国管理层收购中国有资产流失的情形 第二章我国管理层收购中国有资产流失的情形 2 1 国有资产和国有资产流失的概念 2 ，1 1 国有资产的概念 国有资产是指财产的所有权属于国家的财产，国有资产是国家所有权的客体。【1 6 】也 有学者认为，国有资产是指国家以各种形式投资及收益、接受馈赠形成的，或者凭借国 家权力取得的，或者依据法律认定的各种类型的财产和财产权利，主要包括经营性国有 资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产。1 1 7 】此外，国务院2 0 0 3 年5 月1 3 日颁布 的企业国有资产监督管理暂行条例对企业国有资产的定义作了立法性解释，其第3 条规定：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的 权益，以及依法认