（经济法学专业论文）政府采购在保护我国民族产业中的法律问题研究.pdf

摘要 政府采购作为一国宏观经济调控工具，具有优化产业结构、优化环境、促进就业、 鼓励科技创新等扶持国内民族产业的功能。尤其在金融危机席卷全球之后，通过政府采 购法保护民族产业，可以促进民族产业振兴，进而直接促进一国经济持续强劲发展。本 文试图以经济全球化为时代背景，探讨政府采购在民族产业发展中的法律问题。 本文共包括三章。第一章“导论 。分析了本文的选题背景和意义、国内外的研究 状况，简述了本文的研究思路、内容和创新之处。提出在全球贸易自由化趋势下，利用 政府采购法保护民族产业发展迫在眉睫，但如何协调国际公约与国内立法的冲突是面临 的突出问题。第二章“民族产业保护和政府采购法”。在介绍了民族产业保护的重要性 后，详细探究了利用政府采购保护民族产业的可能性和必要性，并提出政府采购行为法 治化的必要性问题。另外，还分析了我国政府采购法在保护民族产业中所存在的政策目 标认识不够、与国际公约规定冲突的问题。第三章“政府采购法保护民族产业制度的完 善 。在借鉴国际组织及发达国家成功经验的基础上，就完善我国政府采购法保护民族 产业制度中应遵循的合法兼合理、国家利益至上等原则进行了论证；针对政府采购中国 内立法与国际公约的协调问题，提出了自己的见解；论述了我国政府采购在确立国货优 先地位时相关配套制度完善问题。 关键词：政府采购，自由贸易，民族产业，法律保护 a b s t r a c t a sam a c r o e c o n o m i et o o lt h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc a l lo p t i m i z ei n d u s t r i a ls t r u c t u r e ， r e f i n et h ee n v i r o n m e n t ，p r o m o t et h ee m p l o y m e n t ，a c c e l e r a t et h es c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a l i n n o v a t i o ne t c i nt h en a t i o n a li n d u s t r ys y s t e m e s p e c i a l l yi nt h eg l o b a lf i n a n c i a lc r i s i s ，a f t e r s w e e p i n gt h r o u g ht h en a t i o n a li n d u s t r y , t h ec h i n e s eg o v e r n m e n tp u r c h a s ep r o t e c t i o nc a n p r o m o t e n a t i o n a li n d u s t r i a l r e v i t a l i z i n g ，t h e nd i r e c t l yp r o m o t e s u s t a i n a b l ee c o n o m i c d e v e l o p m e n t t h i sd i s s e r t a t i o na t t e m p t s t od i s c u s sl e g a lp r o b l e m so ft h eg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n ti nn a t i o n a li n d u s t r yd e v e l o p m e n ta tt h eb a c k g r o u n do fg l o b a l i z a t i o n t h i sd i s s e r t a t i o ni n c l u d e st h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri s i n t r o d u c t i o n ”，w h i c ha n a l y z e d t h eb a c k g r o u n da n ds i g n i f i c a n c eo fr e s e a r c ha th o m ea n da b r o a d ，d e s c r i b e dt h er e s e a r c h c o n t e n ta n di n n o v a t i v ei d e a s i nt h et r e n do fg l o b a lt r a d el i b e r a l i z a t i o n ，i ti si ni m m i n e n tt o p r o t e c tn a t i o n a li n d u s t r yw i t ht h ea c to fg o v e m m e n tp r o c u r e m e n t ；y e th o wt oc o o r d i n a t et h e i n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o na n dt h ed o m e s t i cl e g i s l a t i o nc o n f l i c ti saf a c i n gp r o b l e m c h a p t e r2 ： ”n a t i o n a li n d u s t r ya n dc h i n e s eg o v e r n m e n t sp u r c h a s e ”a f t e ri n t r o d u c i n gt h ei m p o r t a n c eo f p r o t e c t i n gn a t i o n a li n d u s t r y , e x p l o r e dt h ep o s s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo fp r o t e c t i n gn a t i o n a l i n d u s t r yw i t hg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ti nd e t a i l ，m e a n w h i l e ，i tg a v er e a s o n so ft h en e c e s s i t y o fr u l i n gt h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tb yl a w t h et h i r dc h a p t e ri s ”c o n s u m m a t i n gt h e m e t h o do fp r o t e c t i n gt h en a t i o n a li n d u s t r yw i t ht h ea c to fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t ”i n r e f e r e n c et ot h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ft h ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o na n dt h ed e v e l o p e d c o u n t r i e s ，i td i s c u s s e dt h ep r i n c i p l eo fr e a s o n a b l ea n dl a w f u l ，t h ep r i n c i p l eo fs u p r e m ei n t e r e s t o ft h ec o u n t r yi nt h e c o n s u m m a t i n gp r o c e s s i tp r o p o s e dm e t h o dt oc o o r d i n a t en a t i o n a l l e g i s l a t i o na n dt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n f i n a l l y , i td i s c u s s e dt h em e a n st oe s t a b l i s ht h e p r i o r i t yo fn a t i o n a lg o o d s k e y w o r d s ：t h eg o v e m m e n tp r o c u r e m e n t ，f r e et r a d e ，n a t i o n a li n d u s t r y , l e g a lp r o t e c t i o n 1 1 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：且垒班一指导教师签名： c 。，口年，月? p 日踣勿年6 月日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文 不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其 它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所 做的任何贡献已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：地毡灭 口口年、i 月拿d 日 西北大学硕士学位论文 第一章导论 1 1 本文的选题背景和意义 1 1 1 选题背景 2 0 0 3 年中华人民共和国政府采购法( 以下简称政府采购法) 的颁布实施，使 得政府采购在保护民族产业方面有了明确的法律依据，并在实践中取得了积极的效果。 但是由于现行法律关于政府采购的政策性功能规定过于笼统和抽象，实践中缺乏可操作 性，致使其政策功能发挥不够，对民族产业的发展保护不力。如2 0 0 6 年1 月，江西省 高等级公路管理局路面设备招标，涉及财政资金3 0 0 0 万元，令人瞠目结舌的是，从开 始购买标书、报名甚至到招标结束，所有国产自主品牌生产商只能在一旁当“看客”， 因为该项目招标公告要求，此次政府采购的路面设备必须是“洋品牌 。2 0 0 7 年1 2 月2 8 日，中国政府践行承诺向w t o 秘书处递交了加入政府采购协议( g p a ) 申请 书和初步出价清单，2 0 0 8 年2 月启动了首轮会谈，讨论了出价清单和中国要享受的待遇。 尽管加入g p a 有1 8 个月的谈判过程，但是开放国门之日也是屈指可数了。更为现实的 是，在全球金融危机之后，全球贸易萎缩，不少国家( 地区) 都纷纷通过行政措施或法 律手段，利用政府采购推动和促进民族产业的发展，以扩大内需刺激本国( 地区) 经济 回暖。可见，利用政府采购的政策功能空间保障国内民族产业长足发展，进而维护社会 公共利益、国家利益已成为新时期政府采购制度改革的新要求! 然而，国际公约之非歧 视性原则，又称无差别待遇原则明确要求各成员国不得通过歧视待遇来对国内产业实行 保护。因此，如何协调国际公约相关原则与保护民族产业国内法律规范的冲突已成为各 国政府采购立法面临的突出问题。综上所述，为了适应我国加入世贸组织后政府采购发 展趋势的需要，在理论上对政府采购在民族产业保护中的法律问题进行系统分析，以探 寻解决的思路及完善对策，就显得尤为必要。 1 1 2 选题意义 1 理论意义 随着加入g p a 谈判的启动，政府采购制度已引起国人的高度关注。当前政府采购 制度的研究主要集中在政府采购法的实施以及政府采购的国际规制方面，对于政府 采购如何保护民族产业的相关法律问题的研究或者缺失，或者不够深入全面，对相关立 法和执法的指导意义有限。本文在汲取前人研究成果的基础上，对政府采购在民族产业 保护中的相关法律问题进行了探究，弥补了相关理论的空缺。具体而言： 1 l 韩孟玉，武根启建立健全我国政府采购优先购买国货的制度体系刻不容缓 j 】财政与税务，2 0 0 8 ( 1 ) ：2 1 第一章导论 首先，是对前人有关政府采购制度理论的拓展。目前多数学者仅限于研究政府采 购法实施中存在的问题，往往就事论事，缺乏宏观层面的探究。其次，强化了政府采 购功能的体系性。政府采购的功能价值首现于经济效益，但其社会效益和政治效益也不 可低估。最后，完善了政府采购法律法规体系。政府采购法对民族产业保护制度的研究， 在理论上进一步丰富和完善了政府采购法律法规体系。 2 现实意义 2 0 0 8 年2 月正式启动加入g p a 谈判进程，值此谈判之际，及时完善我国政府采购 保护民族产业相关法律法规体系，不仅对我国在体制转轨之际完善社会主义市场经济体 制具有指导意义，而且对于我国在国门开放之后，依据本国国情在实践中依法维护切身 利益意义重大。 首先，政府采购量大面广，在国民经济中占有重要地位。充分利用政府采购保护民 族产业，即政府适度干预可以弥补市场经济缺陷，合理优化资源配置，促使国民经济快 速发展。其次，我国尚处于市场经济建设初期，大量的外国企业、产品涌入中国市场， 势必对我国国内市场竞争形成强烈冲击。而通过政府采购相关法律法规的健全，可以有 效保护我国的民族工业、自主创新产品，减少国际贸易摩擦。最后，有利于现阶段转变 政府采购工作观念，正确引导采购导向，使其从单纯功利性节支向多功能调控转变。尤 其在全球金融危机之后，依法保护民族产业，可以实现扩大内需，刺激经济复苏。 1 2 国内外研究状况 随着市场经济日臻成熟，西方发达国家的政府采购制度日趋完善，政府采购的专家 和学者对其进行了多视角、多层面的研究。j o s e p h e s t i g l i t z ，d a v i d n h e y m a n 等从 公共财政和政府宏观调控角度探讨了政府采购的效能，还有学者从保护美国工业角度探 究了购买美国产品的法律规定及实践等。就政府采购优先购买国货制度方面，发达国家 也走的更远，更稳健：如美国就以购买美国产品法案为中心，形成了一系列庞大而 细化的政府采购立法体系，通过国内产品优惠规定，国内企业优惠政策等对国内产业给 予了有力保护。再如英国虽然没有一部全国的政府采购法律，但是为了实现政府采购的 社会政策目标，政府同样鼓励采购方要尽最大可能消除不利于中小企业参与竞争的障 碍，从而为国内产业提供一个优质的发展环境。加拿大政府则给予了国内中小企业和非 竞争性企业一些特别对待，以加强对本土企业的保护。 g p a 各成员国在开放本国政府采购市场的同时对国内产业给予一定保护的做法为 2 西北大学硕士学位论文 我国开放政府采购市场提供了宝贵的借鉴经验。加之，我国政府在入世时承诺尽快启动 加入g p a 的谈判，时下，谈判进程已经启动，理论界对政府采购市场的开放与保护的 讨论也是百花齐放，百家争鸣。史际春、王先林就我国建立中小企业法的必要性做了基 本论述，认为应依法为中小企业创造公平的竞争环境，依法扶持、引导中小企业健康有 序发展；湛中乐论证了政府采购制度的功能体系建构，为政府采购“国内优先”制度奠 定了理论基础；徐子胜等探讨了政府采购“国内优先 在新农村建设中的政策效益；阎 韬论则呼吁在政府采购中应建立对社会弱势群体的保护制度；韩孟玉、武根启则认为当 前建立健全我国政府采购优先购买国货的制度体系刻不容缓；曹军就g p a 对我国政府 采购体制的影响进行了一定分析，认为应通过规定国际采购的本地产品和劳动含量，给 予本国企业价格优惠等措施确保政府采购支持自主创新，促进产业结构优化升级，提升 民族产业的国际竞争力。 1 3 本文的研究思路和研究方法 1 3 1 研究思路 ， 加入g p a ，不仅是政府采购制度国际化潮流大势所趋，更是我国财政支出管理制度 改革的重要机遇。然而2 0 0 6 年1 月江西省高等级公路管理局路面设备招标事件、2 0 0 6 年3 月的联想安全门事件妇3 等一系列事件无不说明我国的政府采购在民族产业保护方面 存在的问题不可小觑。工欲善其事，必先利其器，因此，通过相关法律制度的健全与完 善，在促使我国政府采购市场顺利开放、实现与国际市场接轨的同时，依法保护国内产 业、民族品牌刻不容缓。本文首先从政府采购的资金属性和调控功能入手，探究了区域 经济一体化和经济全球化下利用政府采购来推动和促进民族产业发展的可能性与必要 性，之后从政府采购的基本特征出发，认为采购活动必须要法治化；接着盘点了我国政 府采购法保护民族产业的现状，并以国际组织公约为基准，对国内立法与国际公约的冲 突进行了详细探究，检讨了我国政府采购法对民族产业保护的问题与不足；在分析借鉴 了国际组织、部分国家( 地区) 关于民族产业保护的成功做法后，进而从理论、现实方 面探讨出法制化乃国内立法与国际公约二者协调的路径，继而针对我国现行政府采购 法关于政府采购保护民族产业相关规定存在的问题，提出健全我国政府采购法保护民 族产业相关制度的一些建议，以期在我国政府采购市场国门开放之后，以“有理有利有 节 的法律制度为依据，有效保护国内产业、自主创新产品，促进国民经济持续、健康、 稳定发展，为我国经济最终融入世界经济大潮奠定基础。 r j i , 4 1 】 3 第一章导论 1 3 2 研究方法 鉴于学术理论界研究状况、我国当前国情与世界各国的立法潮流所趋，本文拟在对 政府采购一般理论探究的基础上，借鉴国际组织、部分国家( 地区) 保护民族产业制度 的成功做法，结合实践中政府采购暴露的问题，对我国政府采购保护民族产业制度从法 律角度进行探究，提出相应对策。研究方法如下： 1 理论联系实际。利用政府采购来保护民族产业不仅关乎合法贸易措施的建构，更 是关乎到世贸成员国、尤其是发展中国家国内市场的稳健。因而，立足政府采购法 的立法与执法实践，尤为重要。 2 比较结合演绎。西方发达国家政府采购保护民族产业相关法律制度的研究较为成 熟，所以本文通过揭示其普遍规律，结合我国的国情，论证了如何建构我国政府采购保 护民族产业制度的法律法规体系。 政府采购制度兴盛于市场经济繁荣时期，因此，在我国体制转轨的关键时期，政府 采购制度也同样处于“历史性转型的前夜 ，及时跟踪相关新学说、汲取新观念，立足 时代变迁和社会发展，对构建合法合理的政府采购保护民族产业法律法规体系意义颇 深。 1 4 本文的研究内容和创新之处 1 4 1 本文的研究内容 1 国际公约与国内立法的冲突与协调。非歧视性原则的国际公约要求各缔约方不得 通过拟定、采取或者实施政府采购的法律、规则、程序和做法来歧视国外产品或供应商； 保护民族产业的相关国内立法则基于g i 认只对签字国有效，而且签字国可以基于国家 安全、可持续发展等排除部分领域的适用，即为非歧视性原则的灵活运用。g p a 之发展 中国家的优惠待遇原则要求有关缔约方应向发展中国家、尤其是最不发达国家提供特殊 待遇，此乃非歧视性原则的“适用例外”的最好佐证。因此，只有以法律为保障，通过 “有理、有利、有节 的适度保护，才能既不违背w t 0 相关国际公约的原则规定，又有 利于国内产业健康发展，即法制化是政府采购实现保护民族产业目标的优化路径。首先， 只有法制化，才能实现冲突规范的内在统一。其次，只有法制化，才能有效制约相关主 体的违规行为。最后，只有法制化，才能使冲突规范的效益得以实现。 2 部分国际组织和国家、地区关于政府采购保护民族产业的法律制度的分析与借鉴。 世界金融危机之后，各国更是充分利用g p a 的特殊条款纷纷出台优先购买本国产品等 保护民族产业的救市政策，或者对国内供应商直接予以价格优惠，或者规定国际采购中 4 两北大学硕士学位论文 本国产品的含量，或者以外汇平衡、安全为由拒绝外国企业、产品等。因此，我国应充 分借鉴市场经济发展较为成熟的西方发达国家的成功做法，一方面利用政府采购的社会 政策功能，通过对本国产品实行相对优先购买，扶植本国产业优先发展，逐步培养其面 对国际化采购的竞争意识：另一方面，利用g p a 提供的发展中国家的优惠待遇原则来 扶植本国产业，为相关产业最终跻身国际竞争奠定基础；同时，充分以可持续发展为由， 不同程度的通过一些限制性措施，对外国供应商及产品予以适当限制，间接地扶持国内 民族产业的发展。 3 我国政府采购法保护民族产业存在的问题。与g p a 其他成员国相比，我国政府采 购法仅重视经济效益与廉政建设目的，忽略了政府采购的社会政策目标，虽然在政府 采购法第9 条对社会政策性目标予以规定，但由于缺乏具体实施细则，致使实践中对 国内产业，尤其是中小企业、困难企业、特殊企业等的保障流于形式等。此外，我国政 府采购法第1 0 条的国货采购绝对优先原则与g p a 的非歧视性原则显然相悖，而且退 一步来说，其例外规定也因模糊界定而人为干预频繁，缺乏可操作性。 4 我国政府采购法保护民族产业制度的完善。本着适度原则，我们应扩大现行政府 采购法的原则规定，顺应国际潮流将政府采购的政策目标原则化，并且使政府采购的经 济、社会、政治目标协调发展；修改现行政府采购法之国货采购原则，建立政府采购国 货相对优先采购制度，逐步强化国内产业的竞争意识；完善现行政府采购法的权利救济 机制，切实保障国内产业、尤其是中小企业等供应商的权益；加快制定政府采购法实施 细则，以规范政府采购的市场竞争环境，避免“一律洋品牌 和“全部当地化两极分 化现象的发生等。 1 4 2 本文的创新之处 结合我国现实国情，探讨我国政府采购在民族产业保护中的相关法律性问题，无论 是从理论发展还是实践指导角度，都可谓弥补了空缺。具体来说，综观国内外研究情况， 结合我国己启动加入g p a 谈判的国情与全球金融危机后经济低迷的特殊情形，本文的 特色及创新之处体现在： 1 我国现行政府采购法第一条规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资 金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进 廉政建设，制定本法。可见，仅仅强调了政府采购的经济效益目标和廉政建设目标，却 忽略了政府采购的社会效益目标。尽管第九条规定：政府采购应当有助于实现国家的经 济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企 5 第一章导论 业发展等。但是仅将其作为条文规定，而不是如同经济效益目标、廉政建设目标等作为 基本原则予以规定，从而导致实践中对政府采购的社会效益目标贯彻落实流于形式。本 文意在转变政府采购工作仅追求经济效益的观念，力求正确引导政府采购导向，使其从 单纯功利性节支向多功能调控转变，强调政府采购的经济目标、社会目标与政治目标要 相互协调。 2 我国现行政府采购法第十条规定：政府采购应当采购本国货物、工程和服务。 但有下列情形之一的除外：( 一) 需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取 或者无法以合理的商业条件获取的o o o i 此条“应当采购 之规定，无疑是关于政府采购 绝对优先采购国货的规定，这与我国加入g p a 后遵循非歧视性原则显然相悖，而且第 一款“需要采购实为弹性规定，人为操作性过强，不利于实践中施行。因此，本文在 吸收借鉴了国内外诸多政府采购优先购买国货法律制度的理念精髓之后，通过修改我国 现行政府采购法国货绝对优先采购法律制度的相关规定，对完善与健全我国政府采 购法律制度起到了指导性作用。 6 西北大学硕士学位论文 第二章民族产业保护与政府采购法 2 1 保护民族产业的重要性 对于何谓民族产业口1 ，理论界有不同的界定方法。有人强调企业股权是一个重要的 指标，有人认为非股权控制，如知识产权、行业标准、国家安全等更为重要。学者高粱 认为产业是由企业构成的，而企业是中国自己的企业。因此民族产业最好的定义就是， 企业股权、经营控制权、技术主导权都是由中国人或者中国机构掌握的企业。时至今日， 关于民族产业的定义，我们应与时俱进的予以界定，因为世界经济一体化或全球化是当 代世界经济发展的一个总趋势，在这一趋势的驱动下，各国的企业和产品纷纷走出国 门，在世界范围内寻求发展机遇。因此许多产品都已成为全球性产品，许多支柱产业也 成为国际性支柱产业，而不是某一国的产品或产业。所以在w t o 背景下，我们要以一个 更广泛的视野和国际化规则来描摹它。即所谓民族产业应是指吸收各国有利条件在本地 进行生产，或单纯本地成份，或综合本地、外来成份，有利于提高整体工业能力、整体 工业水平及综合国际竞争能力的企业。 民族产业是一国经济发展的根本，可谓强国之基，富国之路。如果一个国家的民族 产业不强大，那么该国的发展将永远被束缚，经济就不可能强盛。以英国为例，它作为 第一个成功实现工业化的国家，其成功的秘诀就是在工业领域“先保护，后开放。此 外美国、法国及拉美国家的历史实践告诉我们，重视保护并竭力扶持民族工业发展，是 一个国家经济成功的重要原因。时至今日，西方发达国家仍通过设置种种关税和非关税 贸易壁垒，以限制其他国家产品的进入来最大限度地保护国内的产业和市场，尤其是对 一些高附加值产业领域。加拿大通过0 1 - 国投资审查法和加拿大投资法，对一些 重点敏感产业限n 夕i - 资进入就是很好的例证。时下，世界经济一体化或全球化已成为当 代世界经济发展的一个总趋势，在这一趋势的驱动下，各国的企业和产品纷纷走出国 门，期望在世界范围内寻求发展机遇。我国作为一个发展中国家，国内民族产业在生产 技术、管理水平、资金及信息等方面，总体上都处于劣势，根本无法与早已剑拔弩张的 外国企业抗衡，因此如果不采取一定的保护措施，对这些站在w t o 风口浪尖上的民族企 业给予更多的支持和更大的上升空间，面对国外的极富战斗力的企业和质优价廉的产 品，它们就会因市场竞争环境恶化、产品市场占有率下降而面临生存危机。民族产业的 发展壮大是一个国家强盛的坚强后盾，没有民族产业的发展，一个国家就会失去国家财 【3 】中国政法大学杨帆教授认为，应称其为“国家战略产业”，理由是可以超越左右翼的争论，即超越国有企业和民营企业、 军工和民用、民族和外国的争论。 7 第二章民族产业保护j 政府采购法 富的真正来源和产业升级的平台，失去经济发展的强大后劲。因此，保护本国民族产业， 增强经济自主能力，是一国经济实现可持续发展的重要战略举措。 2 2 民族产业保护与政府采购法的关系 政府采购的原始形态就是政权机构以不同于普通民事主体的身份到市场上进行采 购，由于规模小，所以只是一种市场上普遍存在的交易行为，确切而言，是政权机构的 一种财政支出行为。然而随着经济全球化和投资主体多元化的发展，利用其调控功能空 间保护国内民族产业发展已成为众多国家( 地区) 的普遍抉择。所以，从政府采购的资 金属性和调控功能着手，探寻其保护民族产业的可行性与必要性，是构建适合我国国情 的政府采购法律制度的关键所在。 2 2 1 政府采购资金的公共性决定了其对民族产业保护的可能性 随着区域经济一体化和经济全球化进程的加快，跨国公司、关贸总协定等在国际经 济中发挥着越来越重要的作用。政府采购虽然并不直接为市场创造财富，但是，各国政 府集中性对巨额公共资金的运用无疑直接影响到市场消费和产业结构的优化。因此，通 过调整采购对象、采购数量、采购频率等来促进民族产业的发展，历来为各国( 地区) 所高度关注。政府采购也叫公共采购，它是公共资金的使用者为了公共利益的需要，利 用公共资金取得货物、服务或工程的交易行为。因此采购资金具有公共属性是其重要特 征。在市场经济条件下，理性经济人的任何行为都是以实现最大效用或利益为目的。在 这里，“最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一行为处于这样 的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获得最大收益 的最大状态。”h 1 同样，公共资金所有人有理由要求资金持有人经济且有效的用好每一 分钱，即使公共资金能得到最大限度的利用，发挥最大效益：在实现公共资金经济效益 价值最大化，即实现“物有所值的同时，要积极发挥其政策功能和市场导向作用，贯 彻落实好国家的宏观经济政策。就当前情形来说，全球经济危机之后我国经济出现剧烈 下滑，党中央、国务院出台了一系列积极的财政政策以扩大内需，刺激经济回暖，政府 采购所具有的公共性特征决定了其必然要肩负这一重任，担当实现这一宏观经济政策的 重要手段和载体。广大民族企业按其自身实力，在政府采购中，特别是国际性的政府采 购竞争中处于劣势地位，游离于边缘地带，很难赢得政府采购合同或至少分得采购合同 的部分。而且它们作为我国经济发展的主力军在此次经济危机中受疮最大，其理应得 【4 】【美】波斯纳法律的经济分析( 上) 【m 】蒋兆康北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ：1 4 8 西北大学硕士学位论文 到政府采购的有效保护，从而强化国家积极财政政策的实施效果，保证整个国内( 地区) 经济可持续发展。 2 2 2 政府采购的调控功能决定了其对民族产业保护的必要性 政府采购发端于资本主义时期，是政府公共支出管理的一个重要手段，其核心在于 如何对国家公共资金进行合理配置和有效利用。因此，经济有效性是其首要功能，具体 来说就是有效节约公共资金，提高公共资金使用效益。但是在市场经济条件下，人们的 市场交易活动，确切的说人们的购买行为对社会产品的生产及其销售有着重要的促进或 延缓作用，进而会直接或间接影响到一个行业的兴衰存亡，并且影响到一个国家的宏观 经济的调节和发展。政府采购具有量大面广的优势，因此其行为对整个国民经济会产生 示范性、导向性等多重作用，也就是说，政府采购除了节约资金这一重要经济职能之外， 还是政府特殊的经济调控工具，是宏观经济调控的一个重要杠杆。尤其是当前世界经济 跌入低谷时期，我国经济发展也遭受了自改革开放以来最为严重的一次重疮，源于市场 放任自流的经济危机的惨训告诫我们，仅仅依靠市场是无法改变当前的经济低迷状态， 政府必须出面干预，通过调节市场行为以促进经济平稳快速的增长，2 0 0 8 年1 1 月5 日 的扩大内需、促进经济增长的十项措施和1 1 月9 日公布的4 万亿人民币投资计划正是 最好的佐证。陆1 因为政府采购具有目的性的采购行为，不仅弥补了市场作为唯一资源配 置手段的缺陷，而且与生具有的规模优势可使其成为引导生产、消费的“指挥棒 ，对 整个国民经济的发展从宏观方面进行全局性的调控，从而实现政府优化产业结构、调节 社会需求、促进科技创新、发展民族产业等各项重大政策目标： 1 优化产业结构。我国现在还处在社会主义初级阶段，市场经济发展并不完善，但 是随着综合国力的增强，我们已告别了短缺经济时期，时下面临的则是告别过去“高污 染、高能耗 的粗放型经济增长模式，转而寻求“低污染、低能耗 的集约型经济增长 方式。利用政府采购的规模效应，可以对新兴的具有环保优势的绿色产业等予以扶持， 对于不合时宜的产业发展予以抑制。 2 优化环境。此处所指环境不仅包括投资社会环境，还包括自然环境。一方面，在 可利用的弹性空间内适时的安排政府采购行为，通过扩大或缩小采购规模、提前或推迟 采购时间、增加或减少采购品种，可调节社会需求总量，保持经济平稳健康发展。如目 前我国宏观经济总量需求不足，则可以通过增加和提前进行政府采购活动，刺激社会总 需求的增长。就投资社会环境而言，政府采购可以通过扩大投资，促进生产资源价格下 1 5 新华网w w w n e w s c r l 9 第二章民族产业保护与政府采购法 降，银行利率下调，建设成本相对降低，从而增强经济发展后劲，夯实经济发展基础。 另一方面，可持续发展已成为世界经济发展的趋势和要求，尤其是在现代工业化社会， “进行绿色思考”、“增强绿色意识已成为全人类共同的理念。政府采购作为国家财政 支出手段之一，同样肩负保护环境之重任，即在技术、服务等指标同等的条件下，优先 采购对环保影响较少的标志性产品，通过创造绿色市场需求导向，实现优化自然环境的 价值目标。 3 促进就业。提升就业率，尤其是在经济萧条时期，一直是各国政府致力追求的目 标。政府采购作为财政支出行为，可以利用其示范效应鼓励向一些特殊企业、困难企业 购买产品，或者要求拿到政府采购合同的企业，要么接受一定数量人员就业，要么缴纳 一定人员的社会保障费用，或者在困难时期，通过扩大基本建设来创造就业机会等。 4 鼓励科技创新。现代经济以高科技为核心，但是创新产品、创新技术在刚刚走向 市场时，往往面临着市场需求不足和创新风险承担等问题。政府采购则可以通过采购扶 持，降低创新技术产品化和产业化的风险，同时，通过积极有效的引导，为创新技术产 品开拓出一定的市场，这远比直接投资科研能够更为有效地促进国内高新技术产业的成 长。当然，政府采购也是对创新产业进行有效保护的重要手段，如在发达国家，均以各 种方法排斥进口产品来实现对本国高新技术产业的保护。 因此，尽管w t o 框架下达成的g i ) a 在竭力消除国际贸易中的非关税贸易壁垒，但 是，“政府采购仍被认为是合法保护本国市场的有效手段”。1 因为随着市场经济的发 展，发展中国家与发达国家之问经济发展水平有着明显的差异，即使是同一国家( 地区) 内，各个经济主体的综合实力也存在落差，在国际竞争中如不利用政府采购行为所具有 的特殊功能对弱势主体予以保护，势必对整个国家经济的发展产生重大影响。 2 2 3 政府采购的独有特征决定了政府采购法治化的必要性 我国历史上没有通过市场竞争进行政府采购的传统，同样，以公开的市场竞争为主 要标志的政府采购制度也是一穷二白。但是，政府采购作为规模性商业交易，其毕竟不 同于一般的私人采购或集团购买，具体来说，其具有如下特征：一是政府采购的主体具 有特定性。尽管各国( 地区) 在政府采购定义中具体确定的政府采购主体范围有所不同， 但是无论哪种方法，其有一点是相同的，即所有的采购主体都是依靠公共资金运转的。 二是政府采购使用的资金具有公共性。资金的公共属性决定了其只能严格按照规定进行 开支，而且必须在严格的公共监督之下进行。三是政府采购的目的具有非赢利性，或者 嘲王亚琴政府采购与行政权力救济【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 4 ：1 1 1 0 西北大学硕士学位论文 说政府采购的目的具有公共服务性。当然，在市场经济条件下，政府采购也必须遵循市 场规则进行商业化运作，但这并不说明其具有赢利动机。四是政府采购行为具有政策性。 政府采购作为国家财政支出管理的一个重要手段，其在保证最大限度的实现公共资金经 济效益价值之外，还必然肩负着执行国家政策的使命，诸如保护民族产业、环境保护、 鼓励科技创新等。考虑到政府采购主体具有特定性、采购资金具有公共性、采购对象具 有广泛性、采购目的具有公益性、采购活动具有导向性、采购行为具有政策性、采购效 果具有社会性等特点，因此对政府采购活动必须施以法治化管理。没有规矩不成方圆。 因此，出于加入世贸组织后实现与世界接轨的需要，并且也是我国公共财政支出管理制 度改革的需要，我们必须实行以市场竞争机制制约的政府采购制度。在现代市场经济国 家，凡是建立了政府采购制度的，几乎都制定了一系列系统的政府采购法律、法规及配 套细则措施，从而使得政府采购活动无一例外地在严格的法律和法规限制下进行。例如， 美国有关政府采购除了联邦采购法外，还有联邦财产和行政管理服务法、购买 美国产品法、( ( w t o 政府采购协议等涉及政府采购的法律法规5 0 0 余部。口1 这些法律 法规的制定实施，极大的保护了美国的国家利益和民族产业利益，进而有效地维护了美 国的国家安全。时下，从国际方面来看，我国已经启动了加入g p a 的谈判，政府采购国 际化进程不断加快。因此，借鉴国际组织及发达国家经验，我们也应该为政府采购建立 有法可依、有法必依的法律基础，这样才能真正建立公平、有序、健康的政府采购环境。 2 3 我国政府采购法对民族产业保护的现状与问题 政府采购的迅速发展，得益于相关法律制度的积极保障。尽管我国的政府采购活动 本身只有十余年历史，与之相适应的制度建设起步更晚，但是就在短短的几年内，我国 政府采购立法已取得了显著成效，呻1 在保护民族产业制度建设方面，也是成果喜人。从 中央来看，于2 0 0 3 年1 月1 日起施行的政府采购法为了实现保护民族产业目标， 第9 条明确规定：政府采购应当有助实现国家的经济发展和社会政策目标，包括保护环 境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。第1 0 条规定：政府采购 应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一除外：( 一) 需要采购的货物、工 程或服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的从而为实现保护 民族产业目标提供了具体性保护措施。财政部于2 0 0 7 年1 2 月2 7 日发布关于印发自 主创新产品政府首购和订购管理办法，明确对于国内企业或科研机构生产或开发的暂 用同 6 】 c 8 】据统计，全国各地区、各部门制定的政府采购办法9 0 5 9 1 个，其中中央单位8 6 2 1 个，地方8 1 9 7 0 个省级1 0 4 6 0 个，市级 2 0 3 6 1 个县级5 1 1 4 9 个 第二章民族产业保护与政府采购法 不具有市场竞争力，但符合国民经济发展要求、代表先进技术发展方向的首次投向市场 的产品政府要“首购 和“订购 ，即政府采购优先购买本国产品。m 与该办法同时实施 的还有政府采购进口产品管理办法对进口产品的采购实行审核管理，对擅自采购进 口产品的或弄虚作假的行为，明确规定了相应的法律责任。n 在此基础上，财政部还发 布了关于政府采购进口产品管理有关问题的通知，对进口产品采购审核管理相关规 定予以进一步明确。国家中长期科学和技术发展纲要也提出了重点工程中国产设备 采购比例最低限度。从地方来看，各地区也纷纷出台了一系列地方性法规、政府规章等 对自主创新产业、本地中小企业予以扶持和保护。如江苏省财政厅、科技厅于2 0 0 6 年 在全国率先制定了江苏省自主创新产品政府采购实施意见；湖北省财政厅2 0 0 9 年明 确规定计算机协议供应商只招国内品牌，且对部分我国自主创新产品在评分标准中规定 了一定比例优惠；与此同时，北京、山东、河北等省市也相继颁布出台了一系列地方性 法规，政府规章等。 十余年来，从中央到地方制定的政府采购制度办法多达9 万之余，以政府采购法为 核心的法律制度框架已基本形成。相应的我国政府采购对民族产业保护制度也取得了一 定的成就，并在实践中取得了一定实效。 一是保护民族产业相关法律法规、规章制度相继颁布实施，为扶植和保护民族产业 奠定了法律基础。从中央到地方都先后制定了一些法律法规、规章甚至出台了一些管理 办法，对政府采购保护民族产业的目标、原则、措施及法律责任都作出了明确规定，而 且在实践的基础上不断完善与健全，如国家相关发展规划纲要提出，在国家和政府投资 的重点工程中，国产设备采购比例一般不低于总价值的6 0 的具体比例规定。 二是相关法律制度初显成效，对宏观调控国民经济发挥了重要保障作用。时下，我 国正处于经济体制转轨的关键时期，在尊重自然规律、经济规律、社会发展规律的基础 上发展国民经济就显得尤为重要，这也是建立资源节约型、环境友好型社会的关键所在。 因此，利用政府采购的示范性、规模效应、导向效应来优先购买具有自主知识产权的创 新性产品，不仅降低了创新性产品、产业的市场风险而且可以创造更多的产值、就业岗 位，在扶持民族产业发展的同时对于我国从出口依赖型向内需拉动型国民经济增长方式 转变，起到了很大的推动作用。此外，相关评审办法、评审标准中政策功能的体现，也 促使了政府采购的微观经济行为与国家宏观经济政策的有机链接，保障了国家经济的可 【9 】参见自主创新产品政府首购和订购管理办法 【1 0 】参见政府采购进口产品管理办法 1 2 西北大学硕士学位论文 持续发展。如2 0 0 8 年湖北省政府采购节能环保产品占同类产品的8 0 ，其政策性功能得 到切实落实。 三是以相关法律制度为依托，政府采购在保护民族产业保护方面取得了显著经济效 益。据有关统计数据显示，2 0 0 7 年我国政府采购规模达4 0 0 0 余亿元，而从2 0 0 2 年到 2 0 0 7 年，由于采购国货而节约的累计资金就达1 8 0 0 亿元左右。n 嵋再如南京地铁一号线 工程建设中，车辆国产化率达到7 0 ，信号系统国产化率超过6 0 ，通信、自动扶梯 等系统全部实现国产化，建设成本仅为每公里3 9 2 亿元，远远低于选用进口设备的成本。 d 2 四是进口产品审核制度从外源上促进了新技术在国内的转化。政府采购应当优先采 购本国产品，但是确需采购进口产品的应当坚持有利于本国企业自主创新或吸收核心技 术的原则，优先购买向我方转让技术、提供培训服务及其他补偿贸易措施的产品。这无 疑从外源上为促进新技术转化、保护民族产业发展提供了法律保障。 尽管政府采购法对促进我国民族产业发展取得了一定的成就，但是采购实践中存在 的问题同样不可小觑：如对于市场经济体制下以竞争为基础的政府采购，有的人仍将其 视为计划经济“统购时代的回归，有的人则仅将其视为节约财政资金的手段，认识不 到其也是国家干预经济的政策和手段，是从根本上发生变革的一种制度创新。认识上的 偏差带来行为上的偏轨，进而表现为政府采购市场上的种种不规范行为：有些地方的政 府采购，只一味追求节约财政资金的显性经济效益，致使供应商之间通过竞相降低供应 价格以期中标，不仅形成了恶性的市场竞争环境，而且基于成本考虑，供应商们势必会 想方设法通过降低产品质量来赢取利润，从而将无穷后患转嫁于社会，酿造出一系列的 “豆腐渣工程”，使公共物品的消费者遭受人身、财产等重大损失。有些地方的政府采 购，受传统计划经济体制的影响，政府部门既是政府采购的招标人，又是企业的经营者， 为了保护本地的经济利益格局，必然人为的排斥本地区、本系统以外的投标人，要求地 方项目建设，从设计、施工到指挥、监理都要当地化，实行所谓的“一条龙”作业，