（经济法学专业论文）我国农地法律制度重构及其分析.pdf

i 摘 要 中国农地公有产权的确立以及家庭承包经营改革，较好地回答了土地公有产 权同社会公平协调一致的历史难题，但是由于政治上的偏好，忽视了社会主义初 级阶段生产力水平低下的国情，漠视了农民的基本土地财产利益诉求，导致“三 农”问题凸显，农村土地权利制度急需改革。 笔者站在法学研究的高度，综合现代法权理论、新制度经济学基本原理以及 马克思主义土地产权思想，运用法律、经济、历史的分析方法，对土地制度功能、 土地权利制度的演进，以及制度供给安排的缺陷及滞后性进行了系统分析，指出 有效的变革路径，应当是明晰土地财产权的归属秩序和控制利用秩序，在基本经 济关系 所有制的基础上确立相应的明晰化的所有权，并由契约规则合理构建 产权制度，以实现优化的土地配置功能、保障功能、激励功能、约束功能。 土地是农业的基础，农民增收的源泉、农村富裕的保障、建设和谐的社会主 义新农村，归根结底要在土地制度的构建上下功夫，针对目前集体所有制下家庭 承包经营权遭遇的现实困境，本论文从法权与产权的结合上，大胆提出土地产权 应该明晰化，公有成分统一化，私有成分确定化，以免国家“长臂”和承包经营 权“效益递减”两头挤压，把现行农地制度弄得不伦不类。 因此，笔者提出在农村土地国家所有终极保留的基础上，建立起“土地农民 持有产权制度” ， 把农民基于身份权而获得的承包经营权直接从国家所有者手中依 法承受，持有利用，收益分配，有限流转。只有这样，才能用经济法的动态持续 发展理念， 对建立在土地资源上的个体利益和社会利益进行法律规制和宏观调控， 消除土地法律制度结构缺陷对农村经济发展的不相适应性，使土地产权制度法制 化成为社会主义新农村建设的开路先锋。 关键词：法权；产权；所有制；所有权；使用权 ii abstract the establishment of the public ownership of farmland and the reform of the houseland contract management have well solved the historical issue of how to coordinate the relationship between the farmlands public ownership and the social equity .but because of political reason , the fact that the productive level of the primary phase of socialism is low was neglected. the essential property right on land of farmers was overlooked, which brought up the three agricultural problems in china. the right system on land in countryside urgently needs reforming. from the perspective of law science research , combining with the basic principle of modern legal right and new institution economics, and marxist ideology of property right on land, using the analysizedthe methods of legal, economics and history the author systematically analysized the evolution of the function of land system and the right on land ,and the shortcoming of this kind of systematic arrangement, then paint out an efficient reform solution, which should be, make dear the ownership order of property right on land and the control of utilization order, on the basis of basic economic relation ship owner ship, establish relatively clear ownership system, meanwhile reasonably establish property right system through contractual rules, as to optimize the function of land allocation, security, incentive and bondage. land is essential to agriculture, the income origion of farmers, the security of enriching rural area. to build a harmonious socialist new country, we absolutely need set about from the establishment of land system. aiming at the difficulties of the collective ownership and the operation by family contract, combining legal right and property right, this article boldly put for word the following idea; making clear the property right on land, unifying public ingredient, defining private ingredient, to avoid the “long arm ” of the government and the “efficient decrease ” of operation by contract to make the existing rural land system a mess . thus, the author believed, on persisting in the preservation of the ulimate ownership of rural land to the state, we must establish a kind of “farmer- holding-property-right on-land system”, let farmers directly attain their houseland contract management based on their identity from government. farmers can use, allocate their benefit and convey their property on limited situation. only by this way, can we use the dynamic developmental ideology of economic law,regulate the iii individual and social profit that based on the land resource by law . eliminate the imcompatibility of the exsisting land system, and transform property right into a legal system on land vanguard to build socialistic new country. key words: right of law; property right; system of ownership; ownership; right of use. 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 引 言 1.1 研究的背景 土地制度的设置是社会经济制度中最核心的问题，围绕土地开发与利用建立 起来的土地制度是指与土地所有、土地使用，土地管理的经济制度及相应的土地 法律制度，而其中土地法律制度的设计又是我国“法治化”自解放以来，中国农 村土地法律制度经过土改、合作化、人民公社“大包干”及第二轮土地承包等多 次的反复性变化，至今也没有从根本上解决农民的土地财产权问题，农民集体土 地所有制长期处于“主体缺位”或“产权模糊或虚置”的状态，造成大量的农民 失地、失业、贫困等一系列社会经济问题,而相关的法律法规也是互有冲突,极不 统一,由此“三农”问题凸显。“三农”问题即农村问题，农民问题和农业问题的 总称，就农民问题而言，主要有农民收入增长缓慢、城乡经济差距日益扩大，农 民的经济利益得不到有效保障；就农村问题而言，主要是我国农民“四落后”现 象，即经济落后、文化落后、社会落后、乡村面貌落后，但归根结底是经济落后； 就农业而言，主要是农业尚处于“小农经济”阶段，农业缺乏专业化分工、产业 化发展和规模效益，缺乏有效的生产要素投入，导致农业发展后劲不足，农业经 济难以市场化，根本适应不了农业现代化、机械化发展的要求。在我国土地经济 制度实行社会主义公有制的基础上， 土地法律制度的建立与完善就显得尤其重要。 “三农”问题一直是关系国家发展与社会稳定的长期性问题，随着我国加入 wto，面对国外高效农业和优质农产品的巨大竞争压力，我国农业发展、农民增收 既面临着机遇，也面临着严峻的挑战。2004年1月被称为“中央一号文件”的中 共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见公布，2005年1月中央又以 “一号文件”出台了中共中央国务院关于进一步加强农村工作提高农业综合生 产能力若干政策的意见，2006年中共中央又提出了建设社会主义农村的伟大蓝 图。这是时隔18年后中央再次把农业和农村问题作为中央一号文件下发，这也是 建国55年来中央首次就农民增收出台文件，充分体现了党中央、国务院在新形势 下高度重视“三农”问题，把解决“三农”问题作为全党工作重中之重的战略意 图。温家宝总理在2004年政府工作报告中提出“解决农业、农村和农民问题， 是我们全部工作的重中之重。当前，我国农业发展又处在一个关键时期，今年要 按照统筹城乡发展的要求，采取更直接、更有力的政策措施，加强了农业、支持 农业、保护农业、努力增加农民收入。” 2 1.2 研究的意义 “中国的一切问题都可以归结为农民问题，中国的农民问题都可以归结为土 地问题” 。 土地作为农业发展不可替代的生产资料既是农民的劳动对象，又是发 展中国家的农民通过一系列投入、获得土地产品、增加土地收益、谋求生存与发 展的“物质资本”与“福利资本” ，土地特殊的功能决定了它具有独特的经济社会 属性。自有人类社会以来，作为财产权利，有关土地归属和利用的种种制度设置 和运行，便始终与社会安宁和社会发展紧密相连，与社稷兴衰和人民福祉息息相 关。 土地是农业发展的基础、农民增收的源泉、农村富裕的保障，土地制度是农 村一切制度之根本，对于国家的长治久安、社会的和谐发展具有极为重要的意义。 我们破解“三农”问题，必须从土地制度的变革与创新中寻找突破点。党的十六 大已经明确提出，要大力“发展产权、土地、劳动力和技术等市场。放手让一切 劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充 分涌流，以造福于人民。”十六届三中全会的中共中央关于完善社会主义市场 经济体制若干问题的决定又进一步提出，要“按照归属清晰、权责明确、保护 严格、流转顺畅”的基本原则，建立和完善现代产权制度，我国“十一五”规划 更是着眼于我国农村经济的可持续发展，指出要更加有效地保障农民建立在土地 使用上的经济权利，这表明我国农村土地制度变革的方向应该是借鉴国有企业改 革的成功经验，构建清晰的土地产权性质，理清边界，明确土地产权主体，实现 土地的可持续发展，从理论上为建设社会主义新农村扫清制度障碍。 1.3 研究综述 土地法律制度设计与创新研究上，理论界表现出极大的热情,百家争鸣、百花 齐放，所有权层面土地国有化论、土地私有化论和集体所有制完善论各执一理； 使用权层面有两种代表性的观点：一种是将土地承包经营权直接视为物权，大多 数民法学者都持此观点，象王利明教授在专著民法新论中就指出土地承包经 营权为一种新的物权，另一种认为土地承包经营权是债权性质的权利，比如梁慧 星教授在中国物权法研究中就认定土地承包经营权依然是一种债权；具体制 度构建上两田制、永佃制、足期租佃制、土地股份制和股份合作制等制度众说纷 纭，实践模式上也出现了适应不同地区、不同经济发展水平的各种创新与尝试， 比如建立在集体农场基础上的北京顺义模式、建立在家庭(种田大户)基础上的苏 南模式、建立在股份制基础上的广东南海模式。 但是不管哪种说法目前都存在或此或彼的缺陷，缺乏足够的说服力，不具有 余红.中国农民社会负担与农村发展研究m.上海:上海财经大学出版社，2000：2. 3 理论的权威性。就所有权来说受意识形态硬约束，我们不可能全面采用私有制下 的私有产权，但应当充分借鉴私有产权激励性好的优点；对使用权来说目前物权 论大行其道，物权法的制定也把土地使用法律制度纳入视野，但是在深化市场体 制改革进程中，把土地使用权设计为静止孤立的民法上物的概念是远远不够的， 我们更应该结合经济法的理念、新制度经济学基本原理和马克思土地产权理论， 从土地资本产权动态发展的角度，立足现有国情，构建社会主义公有制下的土地 农民持有产权的土地法律制度。 1.4 研究的创新 从法律制度层面看，我国现行农村土地立法不完善，2003年实施的农村土 地承包法通过法律的方式明确了此前多由政策规定的内容，但是该法规定是笼 统含混的，没有正确认识承包经营权的性质，也没有充分尊重农民的自主权和创 造性，与市场化进程中确立农民市场主体地位的要求不和谐。本文就是想通过法 权权利的设计构建土地权利制度模型，如“土地所有权国家终极保留”、“土地 农民持有产权”、“土地资本产权”等权利体系，并由此而建立土地农民财产权 制度、土地流转的一系列权利制度以及处分“土地农民持有产权”的最低生活保 障制度，从而克服现行土地法律制度的缺陷，确认农民建立在土地上的市场主体 地位及相应权利，促进我国的土地法制建设和理论争鸣。 1.5 研究的方法 本论文以马克思主义哲学、政治经济学，科学社会主义基本理论和方法论为 指导，依托西方新制度经济学的产权理论，以现代民法学为基石，以现代经济法 理念为主线，结合土地所有制、土地经济理论、法律经济学等相关知识和学科， 借鉴它们的研究方法作为本论文的基本研究方法。 1、经济分析方法 本方法包括规范性经济分析方法和实证分析方法。一方面运用经济学的基本 原理，以“农地国有化”为基石，构建了“土地农民持有产权”的产权理论形态 和制度模型。另一方面用实证分析方法，对现行农地承包经营权等土地权利制度 的结构缺陷进行定量分析。 2、法律分析方法 本论文运用法权的一般原理，抓住法律关系构成的“主体、客体、内容”三 要素的要害，区别土地所有权的客体是物，而“土地农民持有产权”的主体是个 体的“农民”，其内容是由物作为承担者所反映的该项权利同原始所有权利的一 种继受对应的互动制衡、又区别独立的“关系”范畴，从而消除了理论上各种不 4 同见解各自为政，自说自话的混乱。 3、辩证思维分析方法 用历史唯物主义和辩证法的观点构建新的土地权利制度，扬弃旧土地权利制 度中不适应新生产力发展的落后的经济、法律关系，由此通过科学规范土地权利 制度的供给运行，使旧制度供给运行中的“外部性”内部化，从所有权与所有制 的关系进行思辩、公平与效率在新制度构建中的博弈，权利与义务在法律制度新 构建中的平衡，都是辩证思维分析方法的运用。 4、历史分析方法 本文沿着人类对土地资源配置与土地权利制度创设的一般历史轨迹进行分 析，尤其是建国以来土地所有制、所有权、使用权的法律规定性演进历程，运用 历史分析方法，在理论与制度的创新过程中，往往有高屋建瓴、水到渠成之功效。 5 第二章 问题产生的历史根源 中国的土地制度自建国以来几经变革，时至今日初步确定了以土地集体所有 的家庭承包为主要内容的土地利用制度，该制度通过劳动努力与获得劳动剩余直 接挂钩的形式，产生激励，提高了公有制下劳动农民的生产积极性，极大地解放 了农村生产力，推动了农村经济的发展。但在进一步深化农村改革的过程中，现 行的农村集体土地制度日益暴露出一些制度设计层面上的缺点与不足。这些缺点 与不足已经成为阻碍进一步推进农村经济体制改革的“拦路虎” 。 “三农”问题和 “瓶颈效应” ，提出了改革和完善现行农地制度的迫切性和必要性，使我们不得不 理智地思考农地法律制度如何继往开来，在可持续发展观念的指导下进行构建。 2.1 农村土地集体所有制的建立及简评 废除旧中国不合理的土地制度，是中国民主革命的主要任务之一，也是中国 农民的强烈愿望。1950年6月28日新生的中央人民政府通过了中华人民共和国土 地改革法 ，该法第一条就明确写到： “废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实 行农民的土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产力，为新中国的工业 化开辟道路” 。土地改革实质上是一次均田运动。它使大约3亿农民无偿获得了7 亿亩土地的所有权和其他生产资料，免除了每年约350公斤粮食的地租，从而激发 了农民的生产积极性，促进了农业生产的发展，铲除了地主土地所有制，使土地 所有权在占全国人口大多数的农民之间分配平均化，形成了“耕者有其田”的农 民所有制。 由于农民小土地私有制没有改变土地私有性质，土地仍可自由买卖，加上当 时的农民除了土地之外几乎一无所有，在生产力低下，生产难以为继的情形下， 并不能阻止小地产主的破产和大地产的重新形成， 因此一些地区农户两极分化后， 重新沦为“赤贫” 。如何防止土地所有权再次集中，重蹈历史覆辙？如何使私有制 下的小农过渡到社会主义社会？恩格斯指出“我们对于小农的任务，首先是把他 们的私人生产和私人占有变为合作社的生产和占有，但不是采用暴力，而是为此 提供社会帮助。 ” 基于上述考虑，中共中央于1951年12月通过关于农业生产互 助合作的决议(试行)指出农业互助合作的形式是临时互助组、常年互助组、农 业生产合作社，最后实践的结果是形成了高级社和人民公社。互助组是农民自愿 互利原则下进 行劳动互助的松散组织，仍然是农民所有制，土地仍以农民家庭为 马克思恩格斯选集(4)m.北京：人民出版社，1958:310. 6 单位经营，只是在一些生产环节进行互助，使得劳动与土地的结合在一定和度上 突破了家庭的界限。初级社阶段、土地农民私有制仍没有变化，只是土地所有权 与使用权发生了分离，所有权属于各农户，并以土地报酬的形式在经济上得到实 现。但所有权收益与具体地块的产出之间的联系，已不如以前那样明显和直接。 在高级社阶段，土地所有制已由农民所有制度变为合作社集体所有制，除自留地 外，大部分土地由集体统一经营。 1958年后进行了人民公社运动，其特征是“一大、二公、三拉平” 、中共中 央关于人民公社若干问题的决议指出“使原有的集体所有制扩大了和提高了， 并且带上了若干全民所有制的成分” ，结果是严重挫伤了农民的生产积级性，给农 业发展带来了灾难性的后果，中央随即进行了纠偏，变土地等主要生产资料由公 社一级所有为公社、生产大队、生产队三级所有，以生产队为基本核算单位。1962 年9月27日中共中央通过的农村人民公社工作条例修正算案(即六十条)规定： “生产队范围内的土地、都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留 地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。 ”由此标志着中国农村土地集体所 有制完全建立。 从经济制度的公平性考察，农业合化后建立起来的农村土地集体所有制，较 之以前的农村土地制度，无疑是具有历史的进步性。合作社之后，同一生产队范 围内，土地占有不平等状况消失了。由于土地私有制的消灭，生产两极分化失去 了土地所有制基础，以及历史上重复出现过的土地所有权集中的市场机制。集体 为每个社员提供劳动的机会，从而在一定程度上对社员的基本生活提供了保障。 对土地制度变迁的费用我们无法直接考察 ，只能间接分析，土地改革这一制度变 迁经历了从大多数农民私有制到社区集体所有制，是一次全新的制度变革，对农 民来说，要建立的制度是陌生的，变革带有一定强制性。合作化初期较好的遵守 了农民自愿的原则，制度变革促进了农业生产的发展。1958年后的人民公社化运 动，农民失去了对制度安排的选择权、变革的行政强制色彩更浓,法制建设削弱。 直到1962年将基本核算单位下放到生产队，农业经济才开始恢复增长，但农民收 入增长缓慢，没有从产量增长中获得改观。 对人民公社时期土地制度的效率，人们的主要批评是缺乏激励。在土地集体 所有、社员共同劳动、集体统一经营的制度条件下，由于在如何确定社员个人所 付出的活劳动的数量和质量问题上没有找到较好的方法，容易产生“偷懒行为” ， 使得集体统一劳动的激励不足，于是在内生力的作用下，农民又自发地推动了创 新以家庭为单位经营土地的思想。 7 2.2 现行农地使用制度的确立及法权分析 随着人们对土地效率的期盼，1978年以后一些地区又出现将土地承包到户， 实行分户经营的现象，这是新的历史时期由农民自发创新，政府由政策默许、认 可到立法推动的农村经济体制大变革。其特点如下：1、农民集体土地按实际占有 情况可分别由乡(镇)农民集体所有、村农民集体所有、村民小组农民集体所有， 由相应的各级农业经济组织或村民自治组织行使所有权。2、绝大多数地区，集体 所有的土地承包给农民以家庭为单位经营。农民家庭与集体国家之间采取“大包 干”的分配方法，农户“交够国家的，留足集体的，剩下的都是自已的” ，在个别 村、组，农地仍由集体统一经营。3、承包的土地可以有条件的转让。4、农户土 地规模较小，地块细碎，据1985年对全国3万农户的抽样调查，每个农户平均承包 耕地8.35亩，分割成9.7块 。农村土地家庭承包经营制的重新确立，虽然没有改 变土地所有权的归属，但是重新承认了农民个人的土地利益，尽管这种承认与社 会主义改造前的承认有本质上的不同，后者是土地所有制基础上的土地使用权与 所有权的分离，是经历了历史性的扬弃所致的螺旋式上升。 “新租细理论”创立者 张五常先生还以纯粹的制度分析对大陆的农业改革提出了自已的看法，他认为中 国农业改革的成功就在于土地为核心的农业产权制度的调整适应了当时社会经济 发展的条件，即农村承包责任制、国家土地所有权保持了社会主义的形象，而土 地使用权的个人持有把土地产权权利与责任完全清楚地界定在个人身上，而这种 产权结构与市场体制下的私人产权结构区别甚微。 土地使用制度是土地所有制得以实现的具体制度，因而其变革也会对土地所 有制产生影响。首先土地所有权的实现方式有了改变。改革前，大多数地区土地 使用权没有和土地所有权主体发生分离，土地所有要通过土地所有权主体直接使 用土地而实现。改革后，土地所有权与土地使用权分离后，土地所有权能否在经 济上得到实现及实现程度，取决于所有权主体与使用权主体之间的契约及契约的 履行情况，土地所有权实现的不确定性较以前增大，如果是土地所有权主体缺位， 或土地承包契约不利于土地所有权主体或契约不被履行，那么土地使用权就可能 侵蚀土地所有，使土地所有权不能在经济上得到全部实现,因此,以法律形式对土 地的各项权能加以清晰规范显得十分必要。在土地使用权与所有权由一个主体拥 有的情况下， 没有必要对两权进行详细区分和规范,改革后， 两权由不同主体拥有， 怎样从法律上对两权的内容及两权的关系进行规范，就成为土地所有制的重要内 容。否则，就会影响土地所有权的实现。其次，土地处置权由所有权主体独享到 与使用权主体分享,改革前， 尽管生产队集体对自有土地处置权受到政策的严格限 制，但是这有限的处置权由集体独立享有。改革后，土地使用权按一定期限让渡 武仁志.我国农户土地经营情况j.农村问题论坛.1986,(85)：36. 8 给了农户，土地实际由农户占有，所有权主体要处置某一地块时，就得考虑地块 上仍处于有效期内的使用契约，其处置权的行使受契约限制。同时在契约有效期 内，土地使用权主体也获得了部分处置权，即在不违反契约的前提下对获得的土 地使用权的处置权 。 唐忠.农村土地制度比较研究m.北京:中国农业科技出版社, 1999.127. 9 第三章 现行土地制度存在的问题及分析 人 们 对 现 行 土 地 制 度 存 在 缺 陷 的 疑 问 产 生 于 我 国 农 业 经 济 在 经 历 了 1979-1984年的连续5年高增长之后的持续徘徊期，1985年-1989年，全国农业总产 值平均每年递增3.96%，其中种植业产值平均每年只增长1.22%，粮食产量到1988 年仍低于1984年的水平。在排除农业投入不足，价格不利等因素外，人们更多地 是看到了现行农地制度的缺陷，并且从农地所有权制度和使用权制度层面进行了 探讨。 3.1 农村集体所有权制度现状与缺陷分析 我国宪法 、 民法通则 、 土地管理法 、 农业法等法律法规都从不同 层面上对农地集体所有权制度进行了确认和界定。 宪法第10条第2款规定“农 村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地 和自留山、自留地，也属于集体所有” 。 民法通则第74条规定： “劳动集体组织 的财产属于劳动群众集体所有，包括：法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、 草原、荒地、滩涂等集体所有的土地由农村合作社等农业集体经济组织或者 村民委员会经营管理，属于乡(镇)农民集体经济组织所有。 ” 土地管理法第8 条第2款，第10条和农业法第11条也作了与宪法 、 民法通则相同的规定， 以继续确认“农民集体”为集体土地的所有者。在制度层面上法律的规定是明确 的，但是这种明确只是表面上的，实质上现有法律对农村集体土地所有权制度的 规定是空泛的、模糊的，因而是不具有操作性的，也正因此导致该制度在现实中 随着农村经济体制改革的不断深化，日益暴露出难以弥补的缺陷：1、集体土地所 有权主体虚位，许多地方集体土地所有权主体有名无实，不能有效行使土地所有 权。2、集体土地所有权权能残缺不全(所有者对其所有土地不能买卖)。而且国家 与集体土地所有权存在权利边界不清晰的问题，集体所有权与国家宏观管理权的 划分不科学。具体表现在： 1、现行法律规定，农村集体土地属于集体所有，即村民集体所有，但集体 在组织上究竟指哪一级是模糊的。在宪法和土地管理法中，集体被界定 为乡(镇)村和村民小组三级，在民法通则中界定为乡(镇)村两级，在农业 基本法中又界定为村委会或社区合作组织。同时任何一种权利必须和一定的明 确的主体结合，权利的存在方有意义，对于“农民集体”法律上也是难以界定的。 众所周知， “由于我国农村实行农民公社化的历史原因，集体经济组织已基本不存 在，人民公社解体后，农村恢复乡、村和村民小组体制，从法律上讲，乡、村和 10 村民小组不是集体经济组织，不可能成为集体土地所有权的主体。尤其在乡一级， 无论是在法律规定中还是现实生活中都不存在合作社之类的集体经济组织，因而 也就不可能找到一个代表全乡农民集体的组织和机构作为土地的所有者。 ” 在司 法实践中往往将农民集体所有的土地推定为村委会和村民小组所有，然而将村委 会与村民小组等农村自治组织视为农民集体组织，使其成为集体土地所有权的主 体，法律依据不足，如果将农民集体理解为“集体农民共同所有” ，实际上是承认 了土地农民私有，与公有制理论是冲突的，因为共有不是一种独立的所有权类型， 而是所有权的联合。不论按份共有还是共同共有，共有财产都能界定共有人个人 的应有份额。由于所有权主体不明，集体所有成了既非法人所有，又非集体成员 个人共有的高度抽象化了的悬空态所有。 集体成员缺乏对土地的有效介入和控制， 集体所有陷入人人所有，人人没有，谁都负责，谁都不负责的境地，集体成员难 以形成对土地的主人翁感，从而造成集体土地利用不足与不当使用的后果。 另 外集体的边界具有极大的弹性或伸缩性，由于集体内人口的增减变化和集体所有 制内含的基本权利法则，集体成员有进有出，有生有死，处于动态变化之中，农 户承包的土地数量也处在经常调整之中,法律上没有明确究竟是静态上的集体所 有还是动态上的集体所有，只在土地使用权上作了阶段性的安排, “土地承包经营 权三十年不变” 、 “增人不增地，减人不减地” 。 2、所有权乃是所有人对于所有物为全面支配的权利，占有、使用、收益和 处分是所有权的主要权能， 由于资源稀缺性，土地所有权是一种特殊的财产所有 权，对经济和社会的发展有着举足轻重的作用，所有各国都十分重视对土地资源 的开发利用与管理，对所有权人的权利都进行了不同程度的限制。尤其是我国， 集体土地上的产权权能是残缺不全的，具体表现在：(1)土地使用权权能不全，集 体农民通过承包合同取得集体土地承包经营权，应该根据合同的约定和国家宏观 产业政策，享有自主合理使用土地和争取最大收益的权利，但实际上在现行制度 下农村集体土地使用权并不完整，土地的排他性使用受到限制，对种植作物的选 择上也不同程度地听命于国家。(2)土地收益的独享权受到侵犯，农民向国家交购 粮食的价格由国家规定，通过低价收购，国家从农民手中夺取了部分收益，而且 当作是农民应尽的义务。(3)土地的转让权实际掌握在政府手中，一方面是农用地 向非农用途转移,我国法律规定，集体土地只能先由国家依法征用，国家给予适当 (其实是低额的)的补偿，再由国家出让。这不但剥夺了集体对土地的处分权，更 使本应属于集体的巨额出让金落入了财政的口袋，特别是我国目前财产保护制度 和征地制度不完善以及行政权力约束机制缺失的现状下， 地方政府凭借行政权力， 刘英、易玉.农村集体土地所有权制定的法律探讨j.农业经济，1999（8）. 颜运秋,王泽辉.国有化： 农村集体土地所有权制度变革之路j.湘潭大学学报 （哲学社会科学版） ， 2005 （2）:103. 11 大规模侵犯集体土地所有权，导致耕地大量流失，生态环境遭破坏，严重侵害农 民切身利益。因此有学者指出： “农村集体对其所有的土地并不具有处分权，只是 具有名义上的所有权而已， 真正拥有支配权的是国家。 ” 集体所有权实质上是 “国 家控制但由集体承受其控制结果的一种中国农村的特有的制度。 ” 另一方面承包 制是集体内部的一种经济责任制，只有集体内部成员才享有承包权，外部人员承 包土地的条件往往较苛刻。农户按人口平均承包的集体土地流动性不足，经营规 模小，其转让、抵押、继承等项权利义务仅仅停留在一些原则规定上。由于国家 目前没有明确赋予集体和农民土地的最终处置权，加之诸如土地地力的评估和定 价，土地市场的建立和运作、土地使用权交易规则和程序等方面无具体规定，农 地在不同农户之间的流转，除个别农户私下的转让外，实际上趋于凝固化。 其实，我国现行法律只承认集体土地使用权的存在，集体土地所有权已沦为 国家所有权的附属物，在一定意义上它已经丧失了其应有的功能。 3、土地产权期限不足。在我国现行土地制度下，农民作为土地制度的实际 持有者，其土地持有期限明显不足。一是农民持有土地的期限长短由国家规定， 无论是土地所有者还是使用者，均无权决定土地承包期限，对政府有关土地承包 期限的决策的参与程度也极其有限。家庭承包制以来，为满足农民对土地持有期 限的要求，国家先后规定5年、15年和30年不变的承包期,并且温家宝总理已多次 表示土地承包期限应长期不变，尽管土地使用期限是不断延长的变化趋势，但政 策昭示出土地使用权期限的不稳定性和易变性的内在特质，并没有形成法律上的 稳定和严肃性，易导致土地使用上的短期行为。 3.2 现行农村土地使用权制度现状与缺陷分析 始于1978年的农村经营体制改革，在制度上最大的成就在于中国农民在实践 中创造了农村土地承包经营制度。包产到户后，农户在事实上拥有了土地的自主 经营权利，然而尽管1986年通过的民法通则在“财产所有权和与财产所有权 有关的财产权”一节中直接规定了农村土地承包经营权，该部分被公认是立法对 物权关系的确定，因此普遍认为农村土地承包经营权是一种独立的物权即农村土 地使用权，但由于其规定过于笼统而缺乏可操作性，导致事实上该制度长期以来 主要由党和国家的政策调整，缺乏相应专门法律的全面规范，界定和保护。 并 且着重于土地使用权的农地制度改革主要解决土地经营体制问题，未厘定土地产 金锦萍.农村集体土地所有权的困境与出路j.物权法专题研究(王利明)m.长春:吉林人民出版 社,2002:1021. 周其仁.国家和所有权关系的变化 一种经济制度变迁史的历史回顾j.中国社会科学(香 港),1994:29. 黄锡生,陈运树.完善我国农村土地法的若干思考a.经济法视野下的“三农”问题研究. 第 6 届全国经 济法前沿理论研讨会论文集c, 2005:78. 12 权问题。2003年实施的农村土地承包法也未予以明确回答，正因为这样，在 2004年中国（海南）改革发展研究院针对200名专家学者的调查数据显示，72.8% 的专家学者认为这部划进代的法律由于立法的疏漏和技术的欠缺以及执法者的克 扣，其实际效果并不明显，58.9%的专家学者认为农民远没有获得长期而有保障的 土地使用权。 1、农村土地承包经营权的性质不明确 关于农村土地承包经营权的性质， 总结法学界的主流观点有三： 一是债权说， 认为“以合同形式实现土地所有权与土地使用权区分，农民(农户)所获得的土地 使用权，是依据承包合同产生的权利，性质上属于债权。 ” 二是物权说，认为“承 包经营权是一种与债权具有不同性质的物权。 ” 第三种观点则将土地承包权视为 一种具有物权化变迁趋向的债权，认为要准确地认识土地承包权的性质，必须从 农地制度变迁的动态过程观察，注意到该权利的物权化变动趋向。 大多数学者 均强调应当及时总结农村改革的经验，把农村土地承包经营权法律性质定位于用 益物权，实现家庭承包经营关系的物权化。从农村土地承包法第1条规定看， 该法立法目的之一即“赋予农民长期而有保障的土地使用权” ，但从该法的具体内 容看，却没有正确认识承包经营权的性质。 2、所有权主体虚位导致使用权行政干预过多 农村土地承包法在第27条第2款、第37条以及第63条等条文中赋予发包 方及乡(镇)人民政府、县级人民政府农业行政主管部门过多的权力，体现了过度 的国家干预。从法理上说，既然农村集体所有权属于集体，国家就不应当进行过 多干预，政府应当认清角色，摆正位置，以服务为本，充分尊重所有者权利，相 信农民，充分尊重农民的自主性和创造性。 3、对土地权益保护力度欠缺 对土地资产缺乏评估，对土地使用者在承包期内对土地的改良和破坏不加考 评，也就没有相应的奖励或惩罚措施。 在土地承包权流转及土地被国家征用时， 农村土地承包法未规定“所有 者相应的具体权益” ，只在第16条规定“承包人承包地被依法征、占用的，有权依 法获得相应的补偿。 ”这与土地管理法实施条例第26条“地上附着物及青苗补 偿费归地上附着物及青苗的所有者所有， 而土地补偿费归农村集体经济组织所有” 之规定不能很好地衔接，虽然承包人有权依法获得“相应的补偿” ，但实践证明， 在征地过程中缺乏科学、有效地分配机制和执法监督机制，行政权力越位和村干 部“败德行为”滋生，既不利于广大失地农民基本权益的保护，也有悖于“国家 梁慧星.为中国民法典而斗争m.北京:法律出版社，2002:166. 钱明星.物权法原理m.北京:北京大学出版社 ,1994:290. 张红宇.中国农地制度变迁中的法律制度建设j.经济研究参考,2002:5. 13 尊重和保障人权”的宪法精神。 4、缺乏对农民主体足够的关怀 集体所有制下的农村土地承包经营是由农民自我负责、自我推动下形成的， 也是一种被逼无奈情况下的体制外自我创造，虽然国家予以认可，并且随着农民 担心利益得不到保障的需求，先规定15年的承包期，1998年新修订的宪法再次确 认承包制并确定30年的承包期，现行农村土地承包法第一条、第三条、第四 条、第二十条也是作这样的规定，其实这样做只是为了暂时打消农民担心土地投 入而利益不保的顾虑，国家并没有深入思考市场经济深化的新时期如何理顺农村 体制内的根本性矛盾。与我国城市改革的推动来比，可以不客气地说，国家虽然 没有约束农民的愿望，也没有对农民的盈亏负责，从改革成本、风险以及社会稳 定来讲，国家多少是一种甩包袱的做法。有学者进一步指出“农村产权结构的明 晰始终没有向产权关系的调整方向转化，这实际上为生产方式的集体化提供了可 能，因为土地从法律上讲还是集体的那么事实就只能是，责任制和集体合作 的矛盾使经济发展的某些体制（比如土地产权）现在还不能改变，这是农民问题 走向解决本身过程中自我负责的一个重要局限，而不是人们常常误认为的所谓农 业产业化问题。 ” 3.3 农地制度改革方案及实践模式评析 3.3.1 功能分析法 关于制度的功能结构，保罗.r.格雷戈里在比较经济制度学中归纳为四个 方面，即决策组织的形式、提供信息和协调的机制(市场和计划)、财产权(支配和 收入)、确定目标和促导人们行动的机制(激励) ，我国经济学家刘世锦将经济体 制的功能分为：激励(motivation)功能、配置(allocation)功能(制度配制资源的 功能)、保险(safety)功能(转移风险的功能)、约束(constraint)功能(对经济当 事人机会主义倾向的抑制) 。周诚认为土地制度至少有保障功能(保障当事人的 经济利益)和激励功能 。唐忠进一步从保障功能、配置功能、激励功能、约束功 能对土地制度作了较全面的分析，这些分析对于揭示土地制度功能质的规定性， 帮助我们深刻认识和利用制度功能设置方面存在的某些缺陷，以适应社会先进生 产力发展，创设更加完备的土地制度功能以及法律制度如何有效地促进这些功能 的发挥，都具有积极的启迪作用。 1、保障功能。土地制度应保证其土地关系的有关当事人的决策权和经济利 孙津.中国农民与中国现代化m.北京:中央编译出版社,2004:181. 美保罗.r.格雷戈里.比较经济制度学m. 北京;知识出版社,1988:234. 刘世锦.经济体制效率分析导论m.上海:上海三联书店,1993:75. 周诚.土地经济学m.北京:农业出版社,1989:144. 14 益得到实现，特别是决定一国农民和其他人群能否安居乐业，农村社会能否为一 国提供可靠物资保障并形成该社会的稳定基础。因此，在一国人地资源紧缺，农 业生产力落后、农业工业化尚处于起步阶段的情况下，一定制度所调整社会关系 的土地，不仅是一国农业最基本的生产要素，又是该国农民最基本的生存和发展 的保障。对土地的决策权来源有：政权（政府依此拥有对土地的管理权） 、财产权 （土地所有者对土地拥有的一系列的权利） 、契约约定的权利。如果当事人的这些 权利和经济利益得不到保障或只能部分得到保障，那么土地法律制度就不是现实 有效的，而可能是名义上的或形式上的。 2、配置功能。合理的配置资源是经济学永恒的主题，也是取得良好经济结 果的重要过程，土地法律制度正是从明晰权力义务关系上促进资源合理配置，对 于某种既定的需求，可以有多种资源配置方法，资源配置能够实际达到一种什么 状态，取决于制度对有关经济信息和经济主体权力义务分配能否作出积极而恰当 的反应。比如在人民公社时期，土地由集体按上级计划统一经营，制度给基层生 产经营者的决策权又时有失误，常导致土地与劳力等资源配置不当，在利益分配 上又“大锅饭” ，缺少激励。土地法律制度的配置功能，宏观上表现为政府以一定 手段（行政管理或税收等）调控土地资源在大的方面的分配和使用（如农地转非 农地、坡地还林等） ，微观上表现为土地所有者或经营者依据一定信息（市场需求 或政府政策）及利益诉求安排具体的生产项目。 3、激励功能。即怎样调动土地关系有关当事人的积极性，使他们具有从事 某种经济活动（如管好土地、耕种好土地等）的内在推动力。是否有足够的激励 往往是一种土地制度成功与否的关键。激励手段有物质的和非物