（诉讼法学专业论文）民国时期的商事公断制度.pdf

摘要 对于替代性解纷机制( a l t e r n a t i r ed i s p u t er e s o l u t i o n ，即a d r ) 的研究， 多年来一直受到学界关注，现已成为显学之一。而目前此类研究多从宏观大局探 讨，缺少对a d r 具体类型的细致剖析。通过深入研究，笔者发现，民国时期附设 于商会组织内部的商事公断处，作为商人解决纠纷的便利机构，它处于居间地位， 能公平地评议商事纠葛、迅速有效地公断所受理的案件，它不仅是当时主要的商 事解纷机制的方式之一，更是一种典型的a d r 机制。本文试图以民国时期的商事 公断机制作为研究内容，以期为现行多元化解纷机制提供一定的范式和历史借鉴。 本论文共分五部分。在引言中，笔者提出当前对民国时期商事公断机制研究 中的问题并阐明本文的研究思路及研究现状。第一章论述民国时期商事公断制度 的形成过程。第二章着重从民国二年制定的商事公断章程出发，主要从公断 的依据、权限、程序三方面分析章程的内容，从而区别调解与仲裁之间的关系， 指出民国时期的商事公断处是一种调解而非仲裁，在着重阐述民国时期商事公断 处存在效力纷争的基础上，笔者认为，民国时期的商事公断制度貌似商事仲裁， 一裁终局，但此处不同的是其效力的发生，是以当事人双方意志决定，而非依第 三者( 即商事公断处) 意志决定而生效，因为具有调解性质，但此类调解最终被 赋予一定的强制执行力，因而是一种新型的调解制度，是a d r 的典型代表。第三 章，以上海、苏州、天津各地的商事纠纷案例，研究民国时期商事公断处的具体 运作，笔者认为，从理案议事录中，可以清晰地阐释商事公断处在不违反法令规 定的前提下，主要以商业习惯、情理为理案依据并以当事人双方协议为最终的公 断方式。第四章，笔者深度剖析民国时期的商事公断制度所蕴含的法学理论，认 为商事公断处具有非诉讼性、合意选择性、解决纠纷等a d r 特征，是一种典型的 a d r 模式，目前若能在我国推行，既可以与全球化接轨，又可以对现有的小额诉讼 起到补充解纷的作用，并为我国建设和谐化、多元化的解纷方式提供范式。同时， 笔者认为从商事公断机制中可以获得更多的法律借鉴，它正是法学家们所倡导的 行业自治模式，通过当事人双方协商达成合意，充分体现民事自治，利于当事人 之间的长远合作。第五章，笔者提出了民国时期商事公断制度的历史意义和现实 意义，并对现行工商联中构建调解机构提出几点建议，倡导构建和谐的多元化的 解纷方式。 【关键词】民国时期商事公断调解替代性解纷机制( a d r ) a b s t r a c t i th a sb e e nc o n c e r n e df o rm a n yy e a r so nt h es t u d yo fa l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o n ( a d r ) m e c h a n i s mi nt h ea c a d e m i cc i r c l e s ，a n de v e nm o r ei th a sb e e np a i d m u c ha t t e n t i o nt h a nb e f o r e a tp r e s e n t ，h o w e v e r , m a n ys u c hs t u d i e se x p l o r e dt h eo v e r a l l s i t u a t i o n ，a n di tl a c k st h ed e t a i l e da n a l y s i so nt h es p e c i f i ct y p e so fa d r t h r o u g h i n - d e p t hr e s e a r c ho nt h ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o nw h i c hi sa t t a c h e dt ot h er e p u b l i co f c h i n ac h a m b e ro fc o m m e r c e ，i ti sf o u n dt h a ti tw a si na ni n t e r m e d i a r yp o s i t i o nw h i c h c o u l ds e t t l et h ec o m m e r c i a ld i s p u t e sf a i r l y ，r a p i d l ya n de f f e c t i v e l y ，a n da saf a c i l i t a t e d i s p u t er e s o l u t i o nb o d yf o rt h eb u s i n e s s m a n ，i ti sn o to n l yo n eo ft h em a j o rw a y so nt h e c o m m e r c i a ld i s p u t e ss o l u t i o na tt h a tt i m e ，a l s oat y p i c a lm o d eo fa d r b a s e do nt h e r e p u b l i co fc h i n a sc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，t h i ss t u d ya t t e m p t st op r o v i d eap a a e r no n d i v e r s i f i c a t i o no fd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s ma n dp r e s e n ts o m eh i s t o r i c a lr e f e r e n c e s t h es t r n c t u r eo ft h er e s e a r c hi sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r sa st h ef o l l o w i n gs e c t i o n s ： i ni n t r o d u c t i o nc h a p t e r ，i tw i l lb es u m m a r i s e dq u i t eaf e we s s e n t i a li s s u e s ，s u c ha s t h ep a r a d o xi nc u r r e n ts t u d i e s ，t h er e s e a r c hi d e aa n dt h eg e n e r a ls i t u a t i o no ft h i ss t u d y i nc h a p t e ri ，i tg i v e st h ef o r m a t i o no ft h ec o m m e r c i a la r b i t r a r ys y s t e mo nt h e r e p u b l i co fc h i n a i nc h a p t e ri i ，i t i sd i s c u s s e dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nm e d i a t i o na n da r b i t r a t i o ni n t h ev i e wo ft h ef o u n d a t i o n ，c o m p e t e n c y , p r o c e d u r e sw h i c hc o n c e n t r a t e do n ”t h e c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns t a t u t e ”t h a tw a se s t a b l i s h e di n1913 t h e ni tw i l lb ep o i n t e d o u tt h a tt h ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o no ft h er e p u b l i co fc h i n ai sam e d i a t i o nr a t h e rt h a n a r b i t r a t i o nr e a l l y b a s e do nt h ed i s c u s s i o n so nt h ee f f e ：c t i v e n e s s d i s p u t e so ft h e c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n i ti sb e l i e v e dt h a ti tl o o k sl i k ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o nw h i c hi s f i n a lb yt h ea r b i t r a t i o n ；h o w e v e ri ti sad i f f e r e n tf i n a ld e c i s i o nw h i c hd e c i d e sb yt h e p a r t i e s ，t h a ti st h en a t u r eo fm e d i a t i o n m e a n w h i l e ，t h ed e c i s i o nc a nb ec o m p u l s o r i l y e x e c u t e d ，w h i c hi san e wm e d i a t i o na n di st h et y p i c a lm o d eo fa d r i nc h a p t e ri i i ，i tf i n d sb o t ht h eo r g a na n dt h em e r c h a n t sp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h e c o m m e r c i a lc u s t o m st h a nl a w sb a s e do nt h ec a s e so fs h a n g h a i ，s u z h o u ，t i a n j i n a n d t h ef i n a ld e c i s i o ni ss t i l lt h em u t u a la g r e e m e n tb e t w e e nt w o p a r t i e s i nc h a p t e ri v ，i tw i l lb ei n d i c a t e da n da n a l y z e dt h el e g a l t h e o r yb e h i n dt h e r e p u b l i co fc h i n a sc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m m o r e o v e r ，i ti ss u p p o s e dt h a ti t c o n t a i n sa l lt h ec h a r a c t e r i s t i c so fa d r ，s u c ha sn o n a c t i o n ，t h em u t u a ls e l e c t i v e ，a n d d i s p u t er e s o l u t i o n ，w h i c hi sat y p i c a lp a t t e mo fa d r t h e n ，i fi tc a nb ei m p l e m e n t e d ，i t 2 i sn o to n l yt h ep o s i t i v ef o rt h eg l o b a l i z a t i o n ，b u ta l s op l a y i n gas u p p l e m e n t a r yr o l ei n t h es o l u t i o no fs m a l lc l a i m sp r o d u c e ，e v e ni t p r o v i d e sap a r e mo nb u i l d i n ga h a r m o n i o u sa n dd i v e r s i f i c a t i o no fd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mi nc h i n a m e a n w h i l e ， i ti sb e l i e v e dt h a tt h es e l f - g o v e r n m e n tm o d e li sa d v o c a t e db yt h ej u r i s t s ，a n di ti s c o n d u c i v et ot h el o n g t e r mc o o p e r a t i o nb e t w e e nt h ep a r t i e s i nc h a p t e rv ，i ts e t sf o r t ht h eh i s t o r i c a la n da c t u a ls i g n i f i c a n c e so fc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o ns y s t e m i nt h i ss e c t i o n ，f u r t h e ri n f o r m a t i o na n dr e c o m m e n d a t i o nw i l lb e p r e s e n t e di nb u i l d i n gf l m e d i a t i o nb o d yt op r o m o t et h eb u i l d i n go fah a r m o n i o u s d i v e r s i f i c a t i o no fd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m k e y w o r d s t h er e p u b l i co fc h i n a ；t h ec o m m e r c i a la r b i t r a r y ； m e d i a t i o n ；a l t e m a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) 3 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名： 导师签名：缸日期： 引言 引言 ( 一) 选题的背景及意义 完善的纠纷解决体系，是缓解社会矛盾、保证国家长治久安的防护墙。2 0 世 纪后半叶以来，纠纷解决研究发展迅速，逐步成为世界各国法学界关注的重要课 题。现行的解纷方式主要有诉讼、调解、仲裁三种方式，由于法治观念的变化以 及利益取向，当人们遇到纠纷时，往往最先想到向法院提起诉讼，以期获得利益 最大化。尽管法学界历来亦将为权利而斗争、寻求司法解决作为一种社会美德和 纠纷解决的最佳方式，但是社会学的经验性研究却证明，多数社会群体和当事人 在面对纠纷时更需要一种多元化的选择。 近些年来，学术界对于替代性解纷机制( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ， 即a d r ) 的研究日渐增多，然此类研究多为宏观的大局性把握，缺少对a d r 具体类 型的探讨，而笔者通过个案研究发现，民国时期的商事公断处附设于商会组织内 部，处于居间地位，它能公平地评议商事纠葛，迅速公断所受理的案件，是商人 解决纠纷的便利机构，也是商会发挥其自身作用的良好平台，是当时商事解纷机 制的重要方式之一，也是一种典型的a d r 机制。因而，笔者以民国时期的商事公 断机制作为研究内容，以期对现行多元化解纷机制提供一定的范式和借鉴。 民国时期的商事公断处是商会的一个重要组成部分，有关商事公断处的性质、 职能和作用，近年来受到学术界关注，成为专业史研究的一项重要课题。目前， 学者多从经济史、法律史的角度，对商事公断处的缘起、沿革、内容、范围、作 用和意义做了初步的梳理工作。众所周知，随着改革开放深入，纠纷类型的日益 多样化，而司法资源的缺乏，显然无法满足现实需要，如何利用本土资源，创造 出一种新的解纷机制来缓解司法压力，迫在眉睫。因此，对民国时期的商事公断 处实施商事公断的个案研究，具有一定的历史借鉴意义。 如前所述，目前学术界对民国时期商事公断制度的研究有待进一步拓展，完 整的理论体系尚未建立起来，很多方面仍有深入研究和探讨的必要。国内对于民 国时期的商会商事公断处的研究较少，大部分经济法学家以国外的商事仲裁为研 究对象，没有充分利用本土资源，因而，对商事公断的实际运作没有进行深入细 致的探究，许多分析评价停留在抽象宏观的层面上。 本人以民国时期的商事公断制度作为学位论文的研究选题，在大量查阅上海 总商会、天津总商会以及苏州商会史料的基础上，结合我国现行的纠纷解决机制 的现状进行比较研究，并在借鉴国内外前沿研究成果的同时，进行深入细致的个 参见范愉著：纠纷解决的理论与实践清华大学出版社2 0 0 7 年1 1 月第1 版，第7 9 页。 l 民国时期的商事公断制度 案研究，力图有所创新。 ( 二) 问题的提出及研究思路 随着a d r 理论的推广，毋庸置疑，探求非诉讼解纷机制新途径的研究，已成 为诉讼法学甚至社会学中一门显学。我国现行的解决纠纷机制主要存在诉讼、调 解、仲裁三种，已有不少学者对此类解纷方式进行了独到而深入的研究，但笔者 以为当前对多元化解纷机制的研究似乎进入了一个瓶颈口，无论从调解还是仲裁 出发，都存在一个规范性认识：两者不具共性，两者均为a d r 的模式，除此二者 似乎找不出另一种a d r 的方式。追溯历史，我们发现民初时期的商事公断制度则 恰好处于既非全调解亦非全仲裁的公断制度，亦可称为“新型的调解制度 。 从以上认识出发，研究的众多依据和理由便是商会商事公断的设立规则和运 行机制。所谓商事公断的设立规则，主要是指民国二年公布的商事公断处章程， 它规范了当时各地的商会商事公断处裁判案件的过程，近年来此方面的研究成果 已有许多。笔者并非不赞同研究商事公断设立规则，但问题在于，不能忽视其 规则前后的逻辑联系，不能仅仅以设立规则中的“仲裁”字样为主，就断定它具 有仲裁性质。因此，我们进一步追问的是，商事公断制度到底为何性质? 为何在 设立规则中以“仲裁 为主呢? 商会由行会演变而来，在中国历来的行会中，就 存在仲裁性质的行会裁判，这使不少学者将商事公断处误认为具有“仲裁”性质。 回顾商事公断的设立过程，我们不难发现，当时商会商人想拥有更多的实权，也 包括对商事纠纷的裁判权，而司法部则以裁判权只有法院具有为由而予以回绝， 因而商会为缓和商人与司法部的矛盾，在商事公断处章程中，才以“仲裁” 二字，安抚商人，这亦使不少学者混淆了其真正的调解性质。 关于运行机制。笔者承认在成都等地是曾出现“仲裁l 生质的商事裁判，但 这仅为局部地区的做法，且其依据的是四川商事裁判规则。除了该地区外，其 他地区的实际活动及运用，又是如何呢? 应把各地的实际案例与运行机制综合考 虑。商事公断处的公断与规则中的运行机制，无论从逻辑上，还是从事实上，都 具有一定的联系与差距，商事公断处更多的是拥有调息权、查帐权，而非仲裁权。 所以笔者反对脱离商会的实际案例与实际运行机制，仅凭个别地区的案例及 规则中规定的运行机制来推定商事公断的仲裁性质。笔者以民国时期商会附设商 事公断为研究对象，从上海、天津、苏州等地的具体案例出发，力图证明商事公 断处的非仲裁性质。 2 注：近年来诸多对“商事公断性质”、“商事公断功能，等方面的研究，如朱英：清末苏州商会调解商事纠 纷述论，华中帅范大学学报1 9 9 3 年第l 期；任云兰：论近代中国商会的商事仲裁功能，中国经济史 研究1 9 9 5 年第4 期，郑成林：清末民初商事仲裁制度的演进及其社会功能，天津社会科学2 0 0 3 年第 2 期，等等。 2 引言 调解处理商事纠纷是商会重要职能之一。早在商会产生之初，就有大量的行 会( 包括商事) 纠纷，交于行会内予以裁判。笔者从清末时期留下的碑文入手， 结合当时的历史背景及人们的理念，分析民国时期的商事公断制度的形成过程； 随后着重从民国二年制定的商事公断章程出发，对商会公断机制的形成进行 了简述，分析章程的内容，阐述调解与仲裁之间的区别以及调解性质，从而对民 国时期的商事公断制度本身加以评析，并选取民国时期上海、苏州、天津各地的 商事纠纷案例，分析其运用商事公断理案的概况，进行对比，深度剖析其调解性 质，详细阐述了该制度中所蕴含的法学理论；最后提出，民国时期商事公断制度 的历史意义和现实意义，对现行工商联中构建调解机构提出几点建议，倡导构建 和谐的多元化的专业性的解纷机制。 民国时期的商事公断制度，积极有效地解决了商事纠纷，维护了商业秩序， 保护了商人的利益，促进了商事贸易，在当时条件下，具有积极意义。商事公断 的实施，在继承我国固有的纠纷调解传统的基础上，为我国探索多元化纠纷解决 机制开辟了新的道路，通过发挥这一新型调解机制的作用，有效地缓解法院受诉 的压力，减少诉累，为纠纷的解决提供另一新型且有效的途径。因此，它对于目 前司法改革，分流讼累，无疑具有非常积极的现实意义。 ( 三) 国内外研究现状 利用诉讼档案研究中国历史，国内外学者都已经取得了不少成果，引起了人 们的普遍关注。近年来，已有许多学者研究商会的解纷机制，并取得了卓有成效 的成果。如任云兰以天津商会档案为主体对商会商事仲裁的缘起、沿革内容和范 围、作用与意义作了初步较系统的研究；朱英、马敏、付海晏、邱彭生等人的研 究，则以清末苏州商会理案档案为主体，分别从商会具有独立司法活动、商会的 调处本质、民初商会与官府的关系，以及商事纠纷与清末商事立法结合阐述，对 商事公断处进行了细致的分析。 但这些学者的研究，也存在不足之处，如任云兰从天津商会档案着手，对近 代中国商会的商事仲裁分析透彻，但缺少有效的实际案例，在案例求证上，略显 匮乏，并且未说明“商会调处为何仲裁性质”3 ；马敏、付海晏从苏州商会入手， 运用了大量的由商会理案的案件，弥补了任云兰的不足，但是，他们研究的多为 清末苏州商会的商事解纷，不能完全涵盖当时社会至民国时期的商会公断解纷方 式，同样，对“商会调处为仲裁性质 未作说明；郑成林、虞和平分别从商会 参见任云兰：论近代中国商会的商事仲裁功能，载于中国经济史研究1 9 9 5 年第4 期。 4 参见马敏：商事裁判与商会论晚清苏州商事纠纷的调处，载于历史研究1 9 9 6 年第1 期；付海晏： 民初商事公断处：商事裁判与调处以苏州商事公断处为个案研究，2 0 0 1 年度华中师范大学优秀硕士 学位论文。 3 民国时期的商事公断制度 调处的强制、商事裁判所这两个不同的角度，阐述了清末民初商会商事解纷方式 具有仲裁的性质，他们对商会仲裁的沿革、功能等也作了较为完善的阐述，但对 其后民国时期的商事公断制度未作阐述。5 显然，以上学者的共同之处：均以仲 裁为切入点，认为清末民初的商事公断制度是一种仲裁性质的制度。最初进行相 关研究的朱英对清末苏州商会受理的商事纠纷作了概述，从苏商会对华商案件的 处理态度，分析了其具有调解性质，而非仲裁，但朱先生没有对民初时期的商会 性质进行阐述，也未对商会的调解性质本身进行详细论证。2 0 0 7 年王兰从法学视 角，界分了仲裁与调解，提出了中国传统的商事解纷机制是调解性质，但他多运 用的为法学理论，对民国时期商事公断制度的阐述甚少，也未用实例阐明其具有 的调解性质。此外，蔡晓权、邱澎生以个案为研究对象，阐述了民国时期商事 中华洋纠纷、侵权纠纷等案件，具有独特性，邱澎生更把商事纠纷与清末商事立 法结合论述，很有新意。但是，对于民国时期的商事公断制度并没有做总体概述， 仅仅选取了其处理的一小类案件。 可见，现行对民国时期商事公断制度的性质研究，主要存在仲裁与调解两种 观点，笔者赞同调解性质，因而，归纳之，现行对这一研究主要存在以下缺陷： 一是大部分研究是从经济史学的角度，对商会商事公断处虽作了初步的研究， 但是最终研究的是民初时期商会与官府之间的合作与互动或当时社会的变迁，未 从法学角度加以分析；即使有，也多是以现代的角度分析商事公断的性质，对商 事公断本身的制度未作阐述，更未为现今提出借鉴。 二是对商事公断处的研究还显得比较零散，由于各地的规定各不相同，并没 有从当时司法部的权威规定这一个具有涵盖性的条款出发，大多数研究只考虑了 某一地区的情况，缺乏系统的评价体系。 三是对商事公断制度的调解性质，仅运用法学理论，缺少实际案例加以辅佐， 阐述不够透彻鲜明。 四是从诉讼法的角度分析，商事公断处可以作为多元化的解纷机制之一，从 法律角度提出其现实性意义和具体的构想较少。 ( 四) 本文的主要研究方法 在研究方法上，笔者将主要运用比较与列举的方法。通过类比的方法，阐述 公断处章程、民国时期各地商事公断处的运用状况；再通过列举的方法，分析民 国时期商事公断处的理案运作。此外，笔者还将从法律的角度，分析商事公断处 u 参见郑成林：清末民初商事仲裁制度的演进及其社会功能，载于天津社会科学2 0 0 3 年第2 期；虞 和平：清末民初商会的商事仲裁制度建设，载于学术月干0 2 0 0 4 年第4 期。 6 参见王兰：中困传统商会纠纷解决机制之功能分析以调解为视角，载于仲裁研究2 0 0 7 年第2 期，第8 3 9 1 页。 4 引言 在当代的现实意义，在西方国家探求多元化纠纷解决机制之时，我们也可以从本 国实际出发，充分发挥本土资源，通过对民国时期的商事公断处的发展过程，看 到中国法学理念的变化，吸取它的可取之处，利用前人的经验，以掌握今天，创 造明天，它对以后我们的商事纠纷解决具有更大的辅助作用，乃至是主要作用， 同时，面对现代的诉讼膨胀，司法资源浪费等问题，它也可以去除“诉讼万能 的思想，完善我国原有的调解、仲裁等解决方法，对探究适合我国自己的多元化 解纷机制都具有一定的意义。 民国时期的商事公断制度 一、民国时期商事公断制度的形成 民国时期，附设于商会的商事公断处，处于居间地位，它能公平地评议商事 纠葛，迅速公断所受理的案件，是商人调处纠纷的便利机构，也是商会发挥其自 身作用的重要平台，作为重要的商事纠纷解决机制，它在当时多元的社会纠纷解 决机制中发挥了独特的优势。但民国时期商事公断制度的形成，并非蹴而就， 它具有深远历史渊源，早在清末乃至更远的隋代就有一定商会公断的痕迹，笔者 即以商会的形成发展为线索，通过分析行会、会馆、公所和商会的发展，进而阐 述民国时期商事公断制度的形成。 ( 一) 清末商事公断的雏形 “在中国，除了在古代史籍和特殊场合的碑刻中偶尔提到行会外，没有任何 种类的原始记录 ，而且它“总是纯粹起源于民间，没有统治政权的授权或许可， 这就剥夺了它们的并为严肃的( 中国) 历史学家所公认的尊严，迫使它们采取秘 密方式，以致于到今天很难找到行会规章的抄本。7 因而，笔者主要以清末碑刻 中的记载和清末一些学者的总结为资料，加以考察行会、会馆、公所和商会这四 者的联系。 关于行会、会馆、公所和商会的阐述，已有众多学者提出了自己的见解，其中 以学者全汉升的观点最具代表性。他认为，“行最初见于记载的为隋代门，“行 的含义是由同业者聚集，为营业上的便利而具互帮互助的义务，且在对外交涉上存 在共同利益的组织；至明代出现了会馆，它可以说是行的一种衍变形式，“一面 是同乡的团体，一面又是同业的组合，可说是同乡的行会 1 ；至民国时期的行 会空前发展，种类十分丰富，逐渐分为手工帮行会、商业行会和苦力帮行会， 此处的“商业行会 ，是指居住在同一都市的同业商人所组织的团体引，即商会。 可见，商会的发展形成与行会具有一定的联系。 学者应莉雅认为，商会与行会的关系虽然可以回到具体历史情境中去分析， “但由于各地区间的差异性，对商会与行会的关系，也许很难给出一个统一的、 完全一致的关系模型”。而笔者认为，有一点不可否认，即商会是由行会演 变而来，可以由不同行业的商人组织而成，行会中的一些制度对民国时期商会的 参见彭泽益主编：中国t 商行会史料集( 上册) ，中华书局出版社1 9 9 5 年1 月第一版，第5 8 页。 峭参见全汉升：中国行会制度史，百花文艺f l ：版社，2 0 0 7 年8 月第一版，第2 6 页。 叫参见全汉升：中国行会制度史，百花文艺版社，2 0 0 7 年8 月第一版，第2 9 3 0 页。 0 全汉升：中国行会制度史，百花文艺出版社，2 0 0 7 年8 月第一版，第9 9 贞。 1 1 参见全汉升：中国行会制度史，百花文艺出版社，2 0 0 7 年8 月第一版，第1 1 6 页。 引全汉升：中国行会制度史，百花文艺出版社，2 0 0 7 年8 月第一版，第1 4 0 页。 ”应莉雅：天津商会组织网络研究( 1 9 0 3 1 9 2 8 ) ，厦门人学出版社2 0 0 6 年7 月第一版，第1 5 页。 6 一、民国时期商事公断制度的形成 内部机构和制度仍存在深远的影响，民国时期的商事公断制度即是其中一例。 笔者翻阅了大量的清末工商行会史料，在各商人行会、同乡会、行会中，发 现了大量的有关行会处理纠纷的机能，如在海关十年报告的第一期十年报告 ( 1 8 8 2 1 8 9 1 ) 中： 在牛庄( 营口) ，一般公所“由由正、副所长各一人管理，他们每年从相当的 商行老板中选出，并由一个董事会和一个干事协助。这一干事( 或称师爷) 必须 与官府打交道的经验，能为因业务而涉讼的会员提供帮助”。1 4 在汉口会馆，“如果出现争执，则请会长仲裁，他的决定是最终的裁决”。1 卵 在福州的广东会馆章程，第二条规定“违法的会员将受到执行董事会的审查， 如果犯罪属实，将被送交当地政府”。q 在厦门会馆，“如果发生争执，会馆首事们则安排调解，如果是商业争执，则 由从事同种贸易的争论双方参加，但他们的决定是没有法律效力的”。“ 汕头会馆，规定了“总管充当官府和商人之间的中介人，他必须有一定的官 衔。如果商人有冤情，他首先与总管商量，然后决定是否呈递状子之类”。1 鼬 又如上海各工商业会馆公所的章程： 洋布公所的章程中，规定了“如有贸易上遇屈抑等情，将事述明本会，俟调 查属实，当代设法伸理。如有重大交涉，一如曩例，仍由公所办理( 未入会者不 得享以上权利) ，“同人如有争执，各相倾轧，并他项阻碍商业之事，本公会 力当劝导禁止”【2 0 ) 。 震巽洋木公所同业行会中，规定了“同业如有交涉，两造各执其理，均可持 据至公所，订期邀集议董公判曲直，以免同室操戈而杜讼累”2 。 光绪三十年典业公所章程中，规定了“若所收系应当物件，遇有意外甥幅、 涉讼等事，有关大局，同业应公商，合力协助讼费”2 加。 星业荼业公所的星江敦梓堂条规，规定了“各栈作头与栈主本为唇齿- e a n 依，设有困难问题，得报告本堂予以公正处理，而各栈人工均归作头雇用，任免 彭泽益主编 彭泽益主编 彭泽益主编 彭泽益主编 彭泽益主编 彭泽益主编 彭泽益主编 彭洋益主编 彭泽益主编 中国工商行会史料集 中国t 商行会史料集 中国t 商行会史料集 中国t 商行会史料集 中国工商行会史料集 中国工商行会史料集 中围工商行会史料集 中圉工商行会史料集 中国工商行会史料集 下册 下册 下册 下册 下册 吓溉 下册 下册 下册 中华书局出版社 中华书局n 版社 中华书局：l 版社 中华书局f 1 5 版社 中华书局出版社 中华书局出版社 中华书局出版社 中q 乏书局出版社 中华书局出版社 7 9 9 5 笠 9 9 5 在 9 9 5 在 9 9 5 证 9 9 5 焦 9 9 5 证 9 9 5 年 9 9 5 往 9 9 5 笠 月第一版 月第一版 月第一版 月第一版 月第一版 月第一版 月第一版 月第一版 月第一版 第6 2 6 页 第6 3 2 页 第6 3 4 页 第6 3 7 页 第6 3 8 页 第8 0 7 8 0 第8 0 8 贞 第8 3 0 贞 第8 5 0 页 民国时期的商事公断制度 等事作头自有相当权衡”2 ”。 广肇会馆规条，规定了“广肇同乡在沪者众多，时有投词前来，请为理处， 嗣后何县何乡之事，先由各本县绅董为之理处，如事可了，毋庸集议。倘本县 绅董不能清理，再行公议，若本人不经本县绅董，径将投词送来，公所一概不 理”2 4 ) 。 再如1 8 8 3 年美国传教士玛高温选取的中国行会行规规定： 1 4 一致议定：如果本行某会员因某一地方商人的欺诈而导致坏帐，行会在掌 握了充分的证据之后，将采取行动告发该商号，并进而排斥此舞弊的商号。本行 成员不得与其进行任何交易以加重对它的惩罚。然而，只有在有关舞弊的一切事 实和细节都调查清楚了，证明其行为确实恶劣并激起大家的公愤之后，才能采取 这种严厉的措施。本行会不希望人们出于个人的恩怨而相互作难，以个人的好恶 行事。正直的商人应得相互协调。 1 6 一致议定：凡本行会员确因冤屈，被迫打官司以冀伸冤时，若发现该人财 力不足以维持诉讼费用，行会将向法庭呈递联名禀贴，企求法庭伸张正义，公正 断案。所需费用的半数将由行会资金中开支。但是如发现此案不值得起诉，原告 身无分文，或者此案起因于原告赌博及放荡的生活，行会将撤消对其的一切支持。 1 7 一致议定：凡本行会员彼此发生财物纠葛时，将由行会全体会议调停公断。 大多数纠纷将由此得到满意的解决。要是行会调解仍不能令双方满意，当事人可 以向官府起诉。但是，如果发现有人未先通过行会调解而直接求助于官府，那么 此人就应受到公众的谴责。并且，将来他向行会提出的任何申诉都将驳回，不予 受理。2 5 从上文笔者列出的史料考证，不难发现，行会初始主要以“联合同业，便利 贸易”为宗旨，并未涉及行会会员之间的纠纷，若有，也仅是由公所代表其设法 向官府伸理，行会( 会馆) 成为官府与商人之间的中介人，如上文列举的牛庄、 汕头会馆、上海洋布公所的规定等等。但随着会馆、行会及商会的发展，会馆也 逐渐地从政治、宗教、社会舆论等方面发展自己的权力和影响，渐渐地，在行会 中的裁判日趋成熟，如上文所列的汉口会馆、厦门会馆、星业茶业条规、广肇会 馆等等，都体现了为避免本会同仁之间诉讼纷争所作的努力，这慢慢演变成后来 的商会商事公断职能。 2 3 彭泽益主编：中国工商行会史料集( 下册) ，中华书局出版社1 9 9 5 年1 月第一版，第8 5 3 页。 2 4 彭泽益主编：中国工商行会史料集( 下册) ，中华书局出版社1 9 9 5 年1 月第一版，第8 7 8 8 7 9 页。 2 5 彭泽益土编：中国工商行会史料集( 上册) ，中华书局出版社1 9 9 5 年1 月第一版，第5 5 贞。 8 一、民国时期商事公断制度的形成 美国传教士玛高温曾对中国行会的解纷机制就作了较为细致的分析，他指 出：“行会是商业活动的仲裁机构，它扮演着执行自己制定的商业条规的角色， 从而使商业讼争受到严格的限制，它们的行规被法律认为具有权威性”，并且指 出行会不仅在财务纠纷上有权裁决，而且对于行会成员之间一般性纷争也具有调 停的职能，“凡本会成员之间所发生的钱财方面的争端，均应服从本会仲裁，在 仲裁会上将尽最大的努力就争端达成一项满意的协议。如果证明双方仍无法达成 谅解，可以向官方上诉；但是，如果原告( 上诉人) 直接诉诸官方，而不是首先 求助于行会，则其将受到公众的谴责，而且，其以后再求助于行会之事，将不再 受理”。2 6 可见，“调停纷议不单是商业行会的特色，实是中国一般的习惯”2 ”。在商 会中设立具有中立地位的商事调解机制，是根据行会的调停纷议这一习惯发展而 来，因而，清末时期的商事公断其雏形亦可显现，民国时期的商事公断制度正是 在这样的背景下，应运而生。 ( 二) 民国初年商事公断制度的形成 1 9 0 2 年9 月，我国第一个民间商会上海商业会议公所( 即上海总商会的 前身) 正式成立，它以“集思广益，讲求商务 为宗旨，以促进商事为迫切任务。 与此同时，人们也意识到，在具体的商事交易活动中，诸如钱债纷争等各种纠葛 也在所难免，这些问题如不解决，则可能成为商贸发展的巨大障碍，商会应该在 解决商事纠纷方面发挥其独特的作用，这就为商事调解机制的形成奠定了现实基 础。 关于商事调解机制形成的现实依据及其必要性，在上海商业会议公所成立之 初，就在其章程中作了明确规定。上海商业会议公所第一次核定章程六条第六 条“追逋负中强调了发挥商会调处商事纠纷的积极作用，“商务中最要省钱债一 事，而地方有司往往视为细故。虽经控告，无非延宕了事，以致奸商刁侩目无法 纪，有故意倒闭潜逃等事。本公所有关商务大局者，不能不秉公与闻，以陈积弊。 如有亏负倒欠等案事，可曲谅其短，即邀集商董会议了结，固可省事息争。万一 奸滑之徒，难以理喻，立即详请商宪严饬地方官按律惩办，以做效尤”2 。可见， 在商会设立之初，由商会调解商事中的钱债纠纷，并在商会商董会议上处理，实 ”参见d j m a c g o w a n ，c h i n e s eg i l d so rc h a m b e r so f c o m m e r c ea n dt r a d e su n i o n s ，j o u m a lo f n o r t h c h i n a b r a n c ho f t h e r o y a l a s i a t i cs o c i e t y , v o l 2 ln o 3 ，1 8 8 6 ，转引自彭泽益主编：中国工商行会史料集( 上册) ，中 华书局 版社1 9 9 5 年1 月第一版，陈家洋译，第1 0 页。 2 7 全汉升：中国行会制度史，百化文艺出版社，2 0 0 7 年8 月第一版，第1 4 7 1 4 8 页。 2 i ：海i 仃丁商业联合会、复e 1 大学j 力史系：上海总商会组织史资料汇编( 上) ，上海古籍出版社，2 0 0 4 年1 2 月第一版，第5 0 贞。 9 民国时期的商事公断制度 为便商之法，且利于商事纠纷的尽快解决，真正做到“省事息争。随后，各地商 会逐渐兴起，在各商会的制定章程中，我们都能看到“商事调解”的影子，如天 津商务公所暂行章程中，规定“各商家财产讼案，先请本行董事评议，如董事未 能了结，再由本公所秉公理处，以免讼累。其无行无董遇有商务穆韬，亦准赴本 公所声明调处。倘有不遵即将理曲者禀送，以凭讯断”吧 ，明确了商会公平地评 议商事纠葛、疏通商情、化解纠纷的地位和作用。 1 9 0 5 年，成都商会首先成立了具有调解性质的商事公断处3 ，从此，“商事 公断处逐渐推广，在各地商会中频繁出现。但与此同时，有不少商会也建议应 借鉴国外商会，在商会内设立商事裁判所。光绪三十三年十一月( 1 9 0 7 年1 2 月) ， 全国及南洋八十余名商会代表聚集上海，讨论商法的制订与修改，与会的清江浦 商会代表就表示，“各商会宜自设商业裁判所，免与官吏交涉”3 ；成都商会亦 于1 9 0 9 年率先成立了商事裁判所，并于宣统三年四月( 1 9 1 1 年5 月) 曾“协请农 工商部奏设商事裁判所，划清法权，利便商讼案3 2 等等，即在普通审判厅外专 设独立于司法系统的商事裁判所。后来这一要求遭到民国司法部的拒绝，司法部 认为司法权应独立，除法院外任何人不得具有裁判权，因而只同意“暂就商埠及 商务繁盛之区地方审判厅内酌加民事法庭，专理商事诉讼 ”。所以，商会公断 处得以优先于商事裁判所被确定下来，商事调解机制也得以稳步形成。 至1 9 1 2 年上海总商会成立，全国各地的商会日趋完善稳定，上海总商会首先 向司法、农工商部正式呈请设立商会公断处。钔，在原有的现实依据和思想基础 上，由两部协定的商事公断处章程( 以下简称章程) ，于民国二年一月二十 八日( 1 9 1 3 年1 月2 8 日) 公布，其中第三十八条规定，“自本章程施行后，从前 各省所定之公断章程，概行废止 门”，并在第五条规定了各地可以根据实际情 况制定详细的实施细则，“公断处办事细则，由各商会拟定报明各该地方长官核准 后，转报司法部、工商部会核”3 。可见，它的制定和出台，标志着商会调解 2 天津市档案馆、天津社会科学院历史研究所、天津市工商业联合会编：天津商会档案汇编( 1 9 0 3 1 9 1 1 ) ( 上) ，天津人民出版社，1 9 8 9 年9 月第l 版，第3 页。 3 0 参见任云兰：论近代中国商会的商事仲裁功能，载于中国经济史研究1 9 9 5 年第4 期，第1 1 8 页。 3 天津市档案馆、天津社会科学院历史研究所、天津市工商业联合会编：天津商会档案汇编( 1 9 0 3 1 9 1 1 ) ( 上) ，天津人民出版社，1 9 8 9 年9 月第1 版，第2 8 6 页。 3 2 天津市档案馆、天津社会科学院历史研究所、天津市工