（诉讼法学专业论文）巨额财产来源不明罪的诉讼问题研究.pdf

摘要 摘要 巨额财产来源不明罪自设立以来，就引起了刑事理论界的诸多争议和研究，是最具 争议的一个罪名。该罪的特点之一是将实体内容与程序内容合二为一。关于该罪的相关 实体问题，刑法学界已展开了相对全面的研究与讨论，但对该罪相关的刑事诉讼程序问 题的研究，还没有全面展开。 巨额财产来源不明罪涉及到许多刑事诉讼法的基本原则，如证明责任、无罪推定、 沉默权等相关问题。本文结合巨额财产来源不明罪的实行行为性质，对该罪所涉及的相 关诉讼问题，如证明责任问题、该罪与推定的关系、与沉默权的关系及该罪的证明标准、 问题作了分析研究。本文通过实体与程序、理论与实践相结合的研究方法，对巨额财产 来源不明罪所涉及的主要诉讼问题进行了探讨，以期对正确认识该罪及相关诉讼问题起 到有益作用。 关键词巨额财产来源不明罪证明责任推定沉默权证明标准 a b s 仃a c t a b s t r a c t s i n c et h ee s t a b l i s h m e mo ft h ec r i m eo fu n i d e n t i f i e dp r o p e r t y , m a n yd i s p u t e sa n ds t u d i e s h a v eb e e na r o u s e di nt h ef i e l do fc r i m i n a lt h e o r y i th a sb e c o m eo n eo ft h em o s tc o n t r o v e r s i a l a c c u s a t i o n s o n eo fi t sf e a t u r e si st h ec o m b i n a t i o no fs u b s t a n c ec o n t e n ta n dp r o c e d u r ec o n t e n t s of a r 觞t h er e l a t e di s s u e so nt h es u b s t a n c eo ft h ec r i m ei sc o n c e r n e d ，c o m p r e h e n s i v es t u d i e s a n dd i s c u s s i o n sh a v ea l r e a d yb e e nc o n d u c t e di nt h ef i e l do fc r i m i n a ll a w b u ts t u d i e so nt h e p r o c e d u r ep r o b l e m sa g a i n s tt h ec r i m eh a v en o ty e tb e e nc a r r i e do u t t h ec r i m eo fh u g eu n i d e n t i f i e dp r o p e r t yi sr e l a t e dt om a n yb a s i cp r i n c i p l e so ft h el a w o f c r i m i n a ll a w s u i t , s u c h 硒b u r d e no fp r o o kp r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ea n dt h ep r i v i l e g eo f s i l e n c e t h et h e s i sc o n d u c t sa l la n a l y t i c a lr e s e a r c ho nt h er e l a t e dl a w s u i t si s s u e sa g a i n s tt h e c r i m e ，s u c ha st h ei s s u e so fb u r d e no fc r i m e ，t h er e l a t i o no ft h ec r i m et op r e s u m p t i o no rt ot h e p r i v i l e g eo fs i l e n c ea n d t h ei s s u e so fs t a n d a r do fp r o o f t h r o u g ht h ec o m b i n a t i o no fs u b s t a n c e a n dp r o c e d u r e ，t h e o r ya n dp r a c t i c e ，t h et h e s i sp r o b e si n t ot h em a i np r o c e d u r ep r o b l e m so ft h e c r i m eo fh u g eu n i d e n t i f i e dp r o p e r t y , i nt h eh o p ct h a ti tc a nd os o m eh e l pt oab e t t e r u n d e r s t a n d i n go f t h ec r i m ea n di t sr e l a t e dp r o c e d u r ep r o b l e m s k e yw o r d ：t h ec r i m eo f h u g eu n i d e n t i f i e dp r o p e r t y ；b u r d e no fp r o o f ；p r e s u m p t i o n ； t h ep r i v i l e g eo fs i l e n c e ；s t a n d a r do f p r o o f 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 伞彩争 作者签名：睦 蛰日期：基鲤丘年上月一么二日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月只解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 c 请在以上相应方格内打“” 作者签名： 导师签名： 日期：j 全望巫吐月厶厶一日 日期：五年月厶一日 引言 引言 我国1 9 7 9 年刑法典没有将巨额财产来源不明罪作为一种独立的罪名加以规定。从 2 0 世纪8 0 年代初开始，随着我国改革开放的深入进行以及经济的迅速发展，一些必要 的行政措施和有效的监督制约机制没有随之健全，国家工作人员贪污受贿的现象愈演愈 烈。有些国家工作人员利用职务便利贪赃枉法、收受贿赂，并拥有了明显超过其合法收 入的、差额巨大的财产。这种巨额财产来源不明的现象越来越来严重，社会危害性日益 增加，而由于调查取证的困难，这种现象难以得到有效的惩处。为了解决司法实践中存 在的问题，严密刑事法网，使依靠非法手段收敛钱财的国家工作人员不能逃避法律制裁， 就有必要设置一种新罪名对这种现象予以遏制。1 9 8 8 年1 月全国人大常委会通过的关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第1 1 条第l 款规定：- 国家工作人员的财产或者支出 明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的， 差额部分以非法所得论，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差 额部分。”1 9 8 8 年9 月1 3 日国务院发布的关于国家行政机关工作人员贪污贿赂行政 处分暂行规定第1 3 条规定：“国家行政机关工作人员的财产或者支出明显超过合法收 入，差额较大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非 法所得论，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，并没收其财产的差额部分。 1 9 9 7 年修订后的刑法典吸收了补充规定对该罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。 刑法第3 9 5 条第l 款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差 额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论， 处5 年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。 巨额财产来源不明罪的数额标准也经历了一个发展过程。1 9 8 8 年关于惩治贪污 罪贿赂罪的补充规定中虽写明“差额巨大，但没有规定具体的数额标准，实践中各 1 河北大学法学硕士学位论文 地司法机关掌握的标准也不尽相同。为了统一本罪的数额标准，最高人民检察院在总结 各地实践经验的基础上，于1 9 9 3 年1 0 月2 2 日颁布了关于认真查办巨额财产来源不 明犯罪案件的通知，确定以5 万元作为本罪的起刑点。1 9 9 7 年修订后的刑法颁布后， 最高人民检察院于1 9 9 7 年1 2 月3 1 日发布了关于检察机关直接受理立案侦查案件中 若干数额、数量标准的规定( 试行) ，将本罪的立案标准调整为1 0 万元。1 9 9 9 年8 月， 最高人民检察院在关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) ， 中再次提高了本罪的立案标准，即涉嫌巨额财产来源不明，数额在3 0 万元以上的，应 予立案。因此，目前差额巨大3 0 万元是确定国家工作人员构成巨额财产来源不明罪的 依据和标准。 巨额财产来源不明罪的特点之一就是将实体内容与程序内容合二为一。自该罪设立以 来，不论在理论界还是在司法实践中，一直存在着较大的争议。就该罪的存与废、罪名是 否恰当、构成要件以及程序上是否存在有罪推定、证明责任等问题引发了众多争论。而在 司法实践中，该罪的关联犯罪比较突出，很少有人单独因巨额财产来源不明而被处罚，所 以既有人称该罪是有关职务犯罪的“最后一道防线，也有人称该罪为贪官的“避难所 和 “挡箭牌”。特别是近年来，随着大量腐败案件的查处，巨额财产来源不明罪这一罪名也越 来越频繁地适用，并出现了如安徽省阜阳市原市长肖作新夫妇1 3 0 0 万元巨额财产来源不明 等影响较大的案件，更使得该罪存在的科学性、合理性及其他相关问题凸显出来。近年来， 对于该罪的实体方面问题，如该罪的罪名、主体、客观要件、量刑等问题，刑法学界已展 开了相对全面的讨论，但对该罪相关诉讼问题的研究还没有全面展开。 笔者认为，针对司法实践中表现出的该罪在程序方面的问题，结合巨额财产来源 不明罪的实体要件来分析和梳理该罪所涉及的有关诉讼方面的问题，不仅能澄清理论上 的认识，也能够对该罪在实践中的应用进行反思，并针对其不足之处进行探讨和改进。 本文试结合巨额财产来源不明罪的相关实体要件，来对巨额财产来源不明罪所涉及的主 引言 m m um u mn_ n 要程序性问题，如该罪的证明责任问题、与有罪推定的关系问题等进行分析探讨，以期 对该罪的研究起到有益的作用。 河北大学法学硕士学位论文 第l 章巨额财产来源不明罪的实行行为性质 对程序问题的认识和分析，是以对刑事法中该罪的实体要件的正确认识和把握为前 提和基础的。正如储槐植教授所说的：“诉讼法上的误解来源于实体法上的把握不准。 i 1 】具体到巨额财产来源不明罪，导致该罪产生诸多诉讼问题的原因，是理论界对有关该 罪的客观要件，即实行行为性质认识的不同造成的。笔者认为，在讨论程序性问题前， 有必要先对该罪实体要件中影响程序问题的客观要件进行分析，在此基础上再对该罪所 涉及的程序问题进行研究。 1 1 理论界关于巨额财产来源不明罪的客观要件问题的争议 巨额财产来源不明罪的实行行为的性质，是分析该罪程序性问题的前提，也是刑事 法学界对该罪争议最大的问题。在这方面有很多不同的观点，其中具有代表性的主要有 通说、持有说、不作为说等几种观点。 通说的观点认为，巨额财产来源不明罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或者 支出明显超过其合法收入，差额巨大，本人又不能说明其来源合法的行为。对这一客观 要件的具体内容表述又分为三种观点。第一种观点，认为本罪的实行行为包括持有行为 ( 即行为人拥有明显超过其合法收入的巨额财产) 和不作为行为( 即行为人不能说明其 财产的来源合法) 这两个方面，是一种复合行为。【2 】p 6 4 2 第二种观点也认为本罪在客观 上包含两方面内容：一是行为人的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大；二 是司法机关无法查清巨额财产的真正来源。【3 】第三种观点则认为本罪在客观上应具备三 方面内容：一是必须存在国家工作人员财产或者支出明显超过其合法收入、差额巨大的 事实，这是构成本罪的前提；二是必须具有被责令说明但拒不说明或不如实说明财产来 源的行为，这是本罪成立的实质特征；三是司法机关无法查清巨额财产的真实来源，这 也是构成本罪不可缺少的条件。【4 】 4 第1 章巨额财产来源不明罪的实行行为性质 虽然在具体表述上有所区别，但上述观点实质上是完全依据刑法第3 9 5 条对巨 额财产来源不明罪的罪状表述来认定该罪的实行行为的性质的，因而也为刑法学界的大 多数人所认可。 不作为说认为，行为人不能说明其巨额财产来源合法是本罪的实体核心条件。本罪 在客观方面主要表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源，本 质特征是行为人不能说明这一行为。行为人不论是拒不说明还是虚假说明，都是一种不 作为形式。【5 1 具体到行为人负有的说明义务的来源，则有不同的认识。有的认为这种特 定义务来源于对国家工作人员的财产申报制度，嘲有的则认为这种特定义务来源于刑法 中的“可以责令说明来源 的规定，是法条隐含的义务。【刀 持这种观点的人认为，该罪的实行行为应为不能说明财产来源合法的行为，即刑法 所着重评价和惩罚的是行为人被要求说明，却不能说明超过合法收入的财产来源合法的 行为。而“拥有巨额来源不明的财产的行为只是这种可罚性的前提，而不是实行行为 本身。【7 】 持有说主张，巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其本质特征在于行为人持有 来源不明的巨额财产的行为，即刑法所惩罚的是国家工作人员拥有明显超过合法收入的 “来源不明的巨额财产 这一状态，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。i s 此外，还有观点认为，该罪包含了三种行为状态：一是持有，即行为人拥有巨额财 产的行为方式；二是作为，即行为人支出巨额财产的行为方式；三是不作为，即行为人 不能说明财产的来源合法。只有当持有和不作为两种行为态并存，或者作为和不作为两 种行为态并存，或者持有、作为、不作为三种行为态并存的时候，犯罪才能成立。网但 这种观点实质上是对上述通说的进一步分解。 上述观点分歧的焦点，归根结底集中在“持有型犯罪 和“不作为犯罪”之间，即 刑法所评价和惩罚的究竟是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产的行为，还是行为 河北大学法学硕士学位论文 人被要求说明，却不能说明超过合法收入的财产来源合法的行为。 1 2 巨额财产来源不明罪不属于不作为犯罪 笔者认为，将巨额财产来源不明罪作为不作为犯罪是没有法律依据的。所谓不作为， 就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。【2 】p 7 1 构成不作为犯罪对行为人而言，都是以负有特定的法律先行义务为前提的：只有违背特 定的先行义务的事实确已存在时，才可能出现不作为犯罪。没有特定法律义务，也就没 有不作为的行为形式。而如果将巨额财产来源不明罪认定为不作为犯罪，那么对本罪中 特定义务来源的认定没有法律依据。 主张“不作为 论的部分学者认为刑法第3 9 5 条规定的“可以责令说明来源 就是对巨额财产来源不明罪先行义务的设定，该法条本身已隐含了要求行为人对于巨额 财产的来源给予满意解释的义务，因此将其称之为“刑法特别规定的作为义务 。【7 】笔者 不能同意这种观点。首先，不应对刑法条文作扩大性解释，刑法第3 9 5 条明确规定的是 “可以 责令说明来源，而不是“必须”责令说明来源，也就是说行为人如有“说明义 务 ，也是以侦查机关的“责令 为前提的，行为人本身没有“必须 说明的义务。其 次，不作为犯罪中的特定法律义务，应是既有刑法认可又有其他具体法律规定的义务， 即“法律明文规定的作为义务，主要是指纯正不作为犯罪的作为义务，这种作为义务是 由其他法律规定而被刑法所认可的。因此，这里的法律规定，既指其他法律的规定，又 指刑法的规定，具有法律规定的双重性。”【1 而我国目前的巨额财产来源不明罪不仅没 有财产申报制度等相应的法规相呼应，而且刑法的规定也没有明确将说明作为一种必须 履行的义务，因此刑法的规定不能成为先行义务的依据。再次，不作为犯罪的先行义务 必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备，而不应该在刑事侦查过程中才出 现，否则法律就不是在评价客观行为，而是在制造犯罪行为。巨额财产来源不明罪的说 明义务明显是在犯罪行为发现后才出现的，应属于司法程序的内容，而不是构成该罪的 6 第1 章巨额财产来源不明罪的实行行为性质 实体要件。【l l 】 有的学者认为，巨额财产来源不明罪的特定义务来源于国家工作人员的财产申报制 度，【1 2 1 但我国目前除了中共中央办公厅、国务院于1 9 9 5 年印发过一个关于党政机关 县( 处) 级以上领导干部收入申报的规定这样一个政策性文件外，还没有建立起国家 工作人员的财产申报制度。对于巨额财产来源不明罪而言，即使将刑法中的“可以责令 说明来源 的规定认定为刑法确定的义务内容，但目前我国并没有财产申报登记制度的 法规同时予以规定。而且，关于党政机关县( 处) 级以上领导干部收入申报的规定 只是一个政策性文件，不足以成为法律上的特定义务来源，而且适用范围也仅限于县处 级以上领导干部，不是针对所有国家工作人员而言的。所以，目前在我国，不能将国家 工作人员的财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的法律上的特定义务来源。 还有观点认为，刑事诉讼法第9 3 条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当 如实回答也是对行为人义务的设定。【1 3 】这种观点也是站不住脚的。因为刑事诉讼法规 定的“如何回答的义务是针对所有犯罪嫌疑人的，而不是针对巨额财产来源不明罪规 定的所谓先行义务。这也从另一方面引证了巨额财产来源不明罪中的“说明”系程序性 规定。 1 3 巨额财产来源不明罪属于持有型犯罪 持有型犯罪是近年来刑法理论界对犯罪行为方式的一种新的认识，是对传统刑法理 论将犯罪行为方式划分为作为与不作为两种方式的发展。所谓持有型犯罪，是指只要行 为人实际持有或控制着某种特定物品，就构成犯罪。持有的成立要求行为人的主观方面 必须是行为人明知其持有的物品是非法物或法律限制流通物等。持有型犯罪将传统刑法 理论中犯罪行为的行为方式由作为与不作为两种方式发展为作为、不作为、持有三种方 式，弥* b t 原来对犯罪行为方式划分的不足，关于持有的行为性质，我国刑法理论上主 要有四种观点：其一，作为说。该说的理由是：( 1 ) 持有是对特定物品的实际支配、控 7 河北大学法学硕士学位论文 制，既然如此，就很难以不作为来解释。( 2 ) 刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持 有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。例如，甲发现乙将毒品放在自己家中后， 并未上缴至所谓有权管理毒品的部门，而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为， 则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪，因为他并没有履行上缴毒品的义务。正当的结论 应是，由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品，故并不成立非法持有毒品罪。( 3 ) 作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为，不作为的实质是行为人没有实施应当实 施的积极行为。( 4 ) 将持有认定为一种独立的行为方式，认为同时包括了作为与不作为 的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不 作为犯罪的条件。然而，寻找持有型犯罪的不作为义务来源并非易事，甚至不可能。 【1 4 】 其二，不作为说。该说认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有 权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下， 持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务，如果违反该义务 而不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为。【1 5 1 其三，不作为和作为的混合说i 该 说认为持有在通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁品却获取持有，且在持有 的起始点就终结持有的情形是作为。【1 6 】其四，独立行为说。该说认为持有既有不同于作 为的特点，也有不同于不作为的特点；作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有 则具有动静相结合的特征；作为与不作为并不是a 与非a 的关系，将持有与作为、不 作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反排律中的逻辑规则。【8 】虽然将持有行为作 为一种独立的行为方式在刑法理论上还有争议，但越来越多的学者认为持有型犯罪有独 立的必要性和可能性。笔者也同意持有的独立行为说，认为应把持有看作是作为与不作 为之外的第三种行为。 对持有型犯罪的特征，也有不同认识。代表性观点一般认为持有型犯罪具有以下特 征：【1 7 】一是行为对象的特定性，即持有物为刑法规定的特定物品；二是客观上以“持有 第1 章巨额财产来源不明罪的实行行为性质 状态 为承担刑事责任的根据，既不强调行为方式，也不要求具体危害后果。也有类似 观点将其称为持有行为的无果性，即特定物品的持有本身一般不会产生现实的损害结 果，持有犯的成立并不要求持有造成实际损害结果，只是由于特定物品的持有会给社会 增加潜在危险，刑法才将其犯罪化。第三就是持有型犯罪罪质的补充性，即只有在持有 不构成其他犯罪或事后不可罚事由时，才能成立持有犯。例如非法持有毒品罪，就是为 了将那些非法持有数额较大的毒品而司法机关根据现有证据又无法认定其为非法持有 的毒品是用于走私、贩卖、运输或进行窝藏等犯罪行为的人绳之以法。这也就是说，持 有型犯罪是为了严密法网、填补漏洞而设立一种堵截性规定。 笔者认为，巨额财产来源不明罪符合持有型犯罪的上述基本特征，其本质上应属于 持有型犯罪，主要理由如下： 第一，巨额财产来源不明罪的本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产，法律 所要惩罚的也是行为人拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产这样一种持有状态，说 明行为只是持有行为的一种附随情节，是认定该罪的程序性条件。从刑法条文规定的“差 额部分以非法所得论 来看，本罪要惩处的也并非只是拒不说明或隐瞒财产来源的行为， 更重要的是拥有来源不明的巨额财产的行为。所以，本罪是以“持有状态”作为承担刑 事责任的根据。 第二，设立本罪的立法目的是将那些持有超过合法收入的巨额财产，但司法机关采 取一切侦查措施后仍无法查清其财产来源合法或缺乏证据将其认定为贪污、受贿、走私 等犯罪行为时的一种“补漏措施 ，是打击国家工作人员贪污、受贿、走私等违法犯罪 行为的最后一道法网。前文已述，我国1 9 7 9 年刑法中并没有规定巨额财产来源不明罪， 而是随着我国经济的发展，国家工作人员拥有来源不明的巨额财产的现象越来越严重， 而这种行为比照传统的贪污受贿等职务犯罪更难以取证和受到惩处。为了不使以非法手 段获取财物的行为人由于证据不足而逃脱法律制裁，立法上采取了一项救济措施，即设 河北大学法学硕士学位论文 立了巨额财产来源不明罪。因此，本罪和非法持有毒品罪等持有型犯罪一样，其立法初 衷就是为严密法网而设立的，完全符合持有型犯罪罪质的补充性这一特点。 如果将巨额财产来源不明罪认定为不作为犯罪，则其客观方面的表现就是行为人拒 不说明巨额财产的来源的行为，那就会产生只要证明行为人存在拒不说明巨额财产合法 来源的行为就可认定该罪成立这样一个结果，而证明行为人拒不说明的行为要比查证行 为人获取此巨额财产的犯罪行为容易得多，这样就会使只要司法机关努力侦查就能认定 的众多贪污、受贿等犯罪变成以本罪处罚。这就与本罪的立法目的不符，也容易放纵罪 犯，导致司法腐败。而将持有行为作为该罪的客观方面，则是司法人员在穷尽一切侦查 手段后，在既无法查清巨额财产来源是合法的，也无法查清是通过贪污、受贿、走私等 行为获取的时，才能以巨额财产来源不明罪处罚。因此，将本罪认定为持有型犯罪是符 合立法目的的。 不作为说对持有说提出了以下反驳：坚持持有说会导致行为人说明其财产来源是在 承担一种证明责任，从程序上加重了被告人的证明负担；巨额财产来源不明罪属于一种 法律推定，这种方式的正当性值得怀疑；坚持持有说可能导致在该罪的认定上降低证明 标准，对行刑的正当性提出质疑。【刀笔者在此不对上述反驳予以回应，下面将对巨额财 产来源不明罪所涉及的主要程序性问题一一进行研析、探讨。 第2 章巨额财产来源不明罪的证明责任问题 第2 章巨额财产来源不明罪的证明责任问题 巨额财产来源不明罪中被告人的证明责任问题，是本罪在诉讼中遇到的一个重要问 题。在我国刑事诉讼中，一般情况下对刑事案件的证明责任不产生异议，即公诉案件由 司法机关承担证明责任，自诉案件由自诉人承担证明责任。但巨额财产来源不明罪设立 后，很多学者都认为该罪中存在证明责任的倒置，这是对我国传统证据理论中被告人不 承担证明责任的例外，也使该罪设立的合法性受到质疑。笔者试从证明责任的概念入手， 对这一问题作一分析。 2 1 证明责任的概念及其与举证责任的关系 关于刑事证明责任的概念，学术界的观点众说纷纭。证明责任概念的界定直接关系 到证明责任的分配、证明主体的认定等实践问题，是证明责任理论的前提和基础。刑事 证明责任含义的界定与诉讼结构、诉讼的价值取向等问题紧密相关。不同的诉讼模式， 以及背后的诉讼观念的不同，导致了对证明责任的功能有着不同的理解，实践的运作也 有着不同的制度设计。英美法系奉行的是当事人主义模式，其重要的价值取向之一即为 让诉讼主体的权利发挥极致，由此，法官往往是沉默且消极的，当事人为了获得法官有 利于己的心证而疲于奔命。为了防止混乱和不公平现象的发生，让诉讼完成理性运作的 使命，法律需要一个潜在的指挥棒，于是就设计了精致的证明责任，双方当事人就不同 的问题都可能承担证明责任以及败诉的风险，把证明责任的最初功能看作是为了规制司 法裁决的合理性。 而在大陆职权主义模式下，诉讼的核心就是发现事实真相，进而就纷争进行裁决、 恢复被破坏的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下( 包括实 体法和程序法) 展开事实发现之路，并指挥该进程。让当事人承担一定的证明责任无非 1 1 河北大学法学硕士学位论文 就是为法官发现事实真相提供一种信息途径。【1 8 】 在我国，刑事证明责任曾经在法学界引起比较大的争论，主要是围绕证明责任与举 证责任的关系展开争论，大致可以分为两大类观点：一是认为证明责任就是举证责任， 两者是同一内容的不同表述而已：二是认为这两者是不同的概念，证明责任的概念在外 延上比举证责任宽广。还有学者从语义学的角度论证了证明责任的概念不适用于我国的 刑事诉讼。 1 9 p 2 6 1 2 6 2 截止现在，也没有形成比较一致的观点。笔者认为，有必要借鉴英 美证据法上的证明责任分层理论，区分证明责任与举证责任，这对正确理解我国诉讼活 动中的举证现象、正确分配诉讼当事人间的证明责任均有重要意义。 英美法系国家中，在理论和实践上对证明责任和举证责任作了严格的区分。根据证 明责任的分层理论，证明责任是一个总的概念，它下面有两个分概念，即“提供证据的 责任 和“说服责任。“提供证据的责任”是指当事人有义务把他所掌握的全部与案件 有关的证据，在审判前予以提出，否则法院认为当事人已放弃利用这项提供证据的权利。 “说明责任则是指诉讼的一方当事人为使法庭审理案件的人信服其提出的全部事实而 承担的证明责任。“提供证据的责任”与“说服责任”主要存在以下不同：一是责任的 主体不同。“提供证据的责任 主要由控诉方承担，而在被告人辩解的情形下，被告人 也要承担这种责任。而“说服责任”则完全由控诉人承担，被告人不承担这种责任。二 是证明程度的标准不同。在主体承担“提供证据的责任 的情况下，他只需提供证据， 但不要求确证。但在主体承担“说服责任”的情况下，要求主体提供的证据具有证明力。 三是法律后果不同。在主体承担“提供证据的责任”的情况下，要求主体在规定的期限 内提供证据，否则他可能丧失提供证据的机会。而主体承担“说服责任 时，要求主体 能说服法官或陪审团，否则将承担败诉的后果。四是二者的稳定性不同。在刑事诉讼中， 提供证据的责任可以在控诉方与被告人之间转移，如被告人对控诉方的指控提出犯罪阻 却事由时，他应提供相应证据，这样“提供证据的责任 就转移到被告人一方。但说服 第2 章巨额财产来源不明罪的证明责任问题 责任是不可转移的，只能由发起诉讼的控诉方承担。 2 0 n 此，“提供证据的责任 与“说 服责任”、“证明责任”是不能混淆的。说服责任是不能转移的，而提供证据的责任在一 定情况下可以转移。我国学者王以真教授对此的评论是，“英美证据法中证明责任的多 层学说，总体看来是科学的。它基本反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的 证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。 2 1 】 笔者认为，应当借鉴英美证据法中的上述证明责任分层说，结合我国传统的诉讼理 论，对证明责任和举证责任进行区分。其中，举证责任仅仅是“提供证据的责任 ，即 属于行为意义上的责任。而证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，即向法庭提供 证据，并证明其特定主张的责任。因此从严格意义上讲，证明责任的实质内容是“说服 责任”，否则，负有说服责任的一方就要承担败诉的危险，即证明责任属于结果意义上 的责任。举证责任是证明责任的前提和基础，而不是证明责任的内容；说服责任则是证 明责任的本体和实质，严格的证明责任不包括举证责任。在我国，刑事公诉案件的证明 责任由控诉方承担，被告人不承担证明责任，就是运用严格意义上的证明责任来进行界 定的。在刑事案件中，对证明诸如被告人“精神不正常”或违法阻却事由等方面的责任 通常都是由被告人负担的，这种责任就属于举证责任。如果把举证责任认定为是证明责 任的一部分，那几乎所有刑事案件的被告人都要承担证明责任了。实质上，被告人只要 提出证据，使控诉方的指控处于一种真伪不明的状态，就完成了自己的责任，这只是举 证责任。这时控诉方需提供更充分的证据，来承担说服责任，解除这种真伪不明的状态， 否则，控诉方的指控就不能成立，要承担对其不利的后果。控诉方承担的就是严格意义 上的证明责任。因此，如果对证明责任进行实质理解，从严格意义上来界定证明责任， 将证明责任和举证责任进行区分，以这种方法来分析巨额财产来源不明罪中的举证责任 和证明责任问题，就会厘清许多模糊认识，得出科学结论。 河北大学法学硕士学位论文 皇置暑詈墨曼孽詈量鲁皇鲁皇皇暑置詈量詈詈量曼暑詈皇鲁詈量置皇量皇詈曼詈皇皇曼曩詈皇皇曼鼍詈詈墨皇喜皇喜皇皇皇詈詈詈詈詈詈皇詈詈詈皇1 曼曼鲁詈詈詈詈鼍皇| 奠簟暑兽毫鼍 2 2 巨额财产来源不明罪的证明责任 如前所述，我国一般对刑事案件的证明责任已达成共识，即公诉案件证明被告人有 罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明责任。但自从巨额财产来源不明罪出现后， 这种传统观念被打破，关于该罪的证明责任问题引起诸多争议，对此主要有以下几种观 点：一是该罪的证明责任由司法机关和被告人共同承担。这种观点认为，首先由司法机 关证明行为人拥有或支出的财产超过其合法收入，且差额巨大，即司法机关承担行为人 持有来源不明的巨额财产的责任。在这种情形下，证明责任就由司法机关转移到被告人 身上，被告人就负有说明其财产来源是合法的证明责任，若不能说明，财产差额部分即 以非法所得论。即控诉方与被告人共同承担了巨额财产来源不明的证明责任。1 第二种 观点认为该罪的证明责任由被告人承担，实行的是证明责任的倒置。这种观点认为，根 据刑法第3 9 5 条的规定，在行为人拥有来源不明的巨额财产时，行为人“不能说明 合法来源的，差额部分以非法所得论 。这就明文确立了行为人负有说明其明显超过合 法收入的那部分财产的来源合法的责任；如果行为人不能说明来源是合法的，巨额财产 来源不明罪就将成立。因此，在巨额财产来源不明罪中，行为人负有证明责任，这是在 刑事诉讼中被告人一般不承担证明责任的一个例外。豳第三种观点认为，该罪的证明责 任还是应由司法机关承担，被告人不负证明责任。这种观点认为，证明责任包括收集调 查证据、提出证据、审查判断证据和运用证据认定案情的责任。在巨额财产来源不明案 中，被告人不承担证明责任，只有提出证据的责任。无论行为人是否进行了“说明”， 提出了证据，司法机关都要认真调查、核实、判断证据，对是否是“来源不明的巨额财 产 ，并不是以被告人自己的说明为认定标准，而是最终要以司法机关的查证情况作为 认定的依据。所以该罪的证明责任还是由司法机关来承担的，被告人不负证明责任。 1 9 p 2 8 2 在巨额财产来源不明罪的证明责任问题上，笔者同意第三种意见，认为只有司法机 1 4 第2 章巨额财产来源不明罪的证明责任问题 关才承担本罪的证明责任。被告人负有提出证据的义务，即举证责任，但不负严格意义 上的证明责任，在本罪中也不存在所谓证明责任倒置的问题，理由如下： 第一，巨额财产来源不明罪中控诉方应当承担证明责任。 刑事公诉案件的证明责任由司法机关承担是我国刑事诉讼法学界的一致观点。刑 事诉讼法第4 3 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能 够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。 第4 5 条规定： “人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位 和个人应当如实提供证据。 这就从法律上明确规定了刑事公诉案件的证明责任由司法 机关来承担，至于具体应由哪些机关承担证明责任，尤其是法院有无证明责任等问题不 是本文的讨论范围。笔者认为，巨额财产来源不明案属于刑事公诉案件，其证明责任理 应由控诉机关承担。在巨额财产来源不明案件的司法实践中，行为人的财产或支出明显 超过合法收入且差额巨大是由控诉方证明的，而行为人本人是否说明了财产来源合法也 是由控诉方证明的，而且对被告人有罪或无罪以及犯罪情节轻重的各种证据，都是由控 诉方依法定程序收集的。因此控方实际上承担了证明犯罪嫌疑人犯有巨额财产来源不明 罪的举证和证明责任。 第二，对巨额财产来源罪没有实行证明责任倒置的必要。 根据我国法律的规定，巨额财产来源不明罪，在客观上表现为国家工作人员持有超 过合法收入且来源不明的巨额财产的行为。在查明行为人是否持有来源不明的巨额财产 时，应查明行为人财产或支出的总数、行为人的合法收入，且因为该罪多与贪污、受贿 罪同时出现，因此还应查明行为人已查证的犯罪行为所得情况。在计算非法所得时，将 行为人拥有或支出的财产总数减去其合法收入和已查明的其他犯罪行为所得即可。而以 上这些需要证明的事实，属于控诉机关的证明范围，也是控诉机关完全有能力进行证明 的，无需行为人再进行证明。而且行为人是否进行说明，都不能减轻或解除控诉机关的 河北大学法学硕士学位论文 证明责任，司法机关还必须去客观、全面、充分地收集证据进行证明。因此对本罪没有 实行证明责任倒置的必要。之所以有人主张对该罪实行证明责任倒置，在很大程度上是 由于把该罪的客观方面理解为不作为，把巨额财产来源不明理解为拒不说明巨额财产合 法来源的行为。 第三，被告人在巨额财产来源不明罪中不承担说服责任，是否构成巨额财产来源不 明罪也不以被告人的“说明”为认定依据和标准。 许多人在理解巨额财产来源不明罪的证明责任问题时，都认为刑法第3 9 5 条规 定的行为人“不能说明其合法来源时的，差额部分以非法所得论 是被告人承担证明责 任的依据，即被告人承担了证明财产来源合法的“说明”责任，否则就构成该罪。但是， 我们同时还应注意到，被告人的这种“说明 在认定巨额财产来源不明罪中所起的作用， 是否他的“说明”就构成了巨额财产来源不明罪的认定依据和标准。从巨额财产来源不 明罪的立法目的，我们可以看出，只有当控诉机关采取一切侦查手段都不能查明行为人 的财产来源时，才构成该罪，这其中的一切侦查手段也包括对行为人“说明”内容的查 证。也就是说，无论行为人是否“说明 ，控诉机关均应调查取证。行为人进行“说明” 的，控诉机关要对行为人“说明 的情况进行查实；行为人不进行“说明 的，控诉机 关更要穷尽一切侦查手段查找证据，证明行为人确实持有来源不明的巨额财产。司法机 关不能仅因行为人不“说明 就定罪，行为人的“说明”也并没有减轻或免除控诉机关 的证明责任。我国刑事诉讼法第4 6 条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调 查研究工作，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和 处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。据 此，不管被告人是否如实回答司法机关的提问，证明被告人有罪的责任都由控诉机关承 担。 即使行为人对财产进行了合法来源“说明”，也仅仅是提出证据，而无需负担说服责任。 1 6 第2 章巨额财产来源不明罪的证明责任问题 司法机关要对被告人的“说明”认真地进行调查核实、审查判断。如果司法机关经查实证 明行为人的“说明”属实，则其拥有的巨额财产确系来源合法，则采信行为人的“说明 ， 不构成巨额财产来源不明罪。反之，如果司法机关经查证行为人的“说明”是虚假的，则 对行为人的“说明 不予采信。这说明行为人对财产合法来源的“说明 并不能作为认定 巨额财产来源不明罪的依据和标准；对行为人的“说明或提出的证据是否采信，最终由 司法机关决定，认定该罪还是要以控诉方查实的证据为依据的。此外，还有一种情况也可 以说明在该罪中被告人不负说服责任，即行为人对财产进行了合法来源的“说明 ，但控方 经过调查，既不能查明行为人的“说明 是真实的，也不能证明其“说明 是虚假的，这 时控方就要承担其不能证明的不利后果，不能认定行为人犯有巨额财产来源不明罪，这也 更充分地说明了巨额财产来源不明罪的证明责任是由控方来承担的。 2 3 在巨额财产来源不明罪中，被告人“说明”行为的性质 在巨额财产来源不明罪当中，行为人拥有来源不明的巨额财产的证明责任是由控诉 方承担的，也就是说，控诉方应查明行为人的财产或支出的情况及行为人的合法收入情 况，这都属于控诉方的证明范围。同时，根据法律规定，当控诉方在采取一切侦查手段 都无法查明行为人持有的巨额财产的来源时，可以要求行为人对财产来源进行说明，否 则，被告人就有可能以巨额财产来源不明罪论处。这就涉及到如何认识被告人的这种“说 明 行为的性质。 长期以来，由于我国刑事诉讼中对证明责任与举证责任的关系没有理顺，没有严格 区分举证责任与证明责任，将二者混为一谈，因此，传统上被告人不承担证明责任的理 论可能在司法实践中因被告人承担举证责任而得出矛盾的结论。巨额财产来源不明罪之 所以引起较大争议，只不过是把这一举证责任明确化，明文规定了被告人的“说明而 已。我国也有学者认为这种“说明”是被告人在行使其辩护权。刚笔者认为可对对证明 责任和举证责任进行区分，将这种说明行为认定为是举证责任，即“提供证据的责任 。 1 7 河北大学法学硕士学位论文 而这种提供证据的责任同时也是刑事辩护权的表现之一，是被告人的一种防御性权利， 在性质上将被告人的举证责任认定为刑事诉讼中证据制度和辩护制度的一种竞合，这样 对刑事诉讼中被告人举证责任进行定位将有助于理顺其与证明责任的关系，分析巨额财 产来源不明罪中被告人的“说明”行为。 刑事诉讼追求保障人权与控制犯罪之间的平衡，如何在保障被告人获得充分的辩护 的同时，使刑事实体法规范真正地成为司法运作的规范? 如何让控诉方在受约束于法律 规范不至于侵犯人权的同时，也能符合常理地完成控诉任务? 从刑事一体化的角度全盘 考虑，基于公平、效率以及常理的考虑，在刑事诉讼中让被告人承担一定的提供证据的 责任，即举证责任也是实现司法公正的需要。虽然进入现代以来，按照无罪推定的原则， 控方负担举证和证明责任一直是指导各国刑事诉讼的定律，但总有些事实是辩方易于举 证而控方难以举证甚至无法举证的。如果法律硬性要求这些事实也必须由控方举证，则 会导致诉讼成本的增大甚至事实无法查清。鉴于这一原因，应将一部分控方难以举证而 被告方易于举证的辩护理由的举证责任转移给被告方，从而实现控辩双方举证责任的合 理分配。需要注意的是，被告人承担的仅仅是举证，即提供证据的责任，不承担说服责 任，而在证明责任中，提供证据只是前提，说服责任才应是证明责任的本体内容，因此， 提供证据的责任不是严格意义上的证明责任，即对举证责任与证明责任进行区分。对于 被告人来讲，他之所以提供证据，是一种在刑事诉讼中求得无罪或从轻处罚的本能使然， 被告人的提供证据是基于一种必要性和利益性，所以被告人一般不会放弃这种机会。因 此，笔者认为，虽然法律要求被告人在一定情形下承担提出证据的举证责任，但这种责 任和被告人的辩护行为之间呈一种竟合关系，而不是一种纯粹的义务或责任。 具体到巨额财产来源不明罪中，虽然刑法中有“可以责令说明来源 的规定，但被 告人对财产来源合法进行说明的行为性质属于举证责任，而不是证明责任。因为证明责 任只是以提供证据为前提，更实质内容是收集证据、审查判断证据和运用证据证明案件 第2 章巨额财产来源不明罪的证明责任问题 事实的义务，即说服责任。而在巨额财产来源不明罪中，被告人只需提供证据或证据线 索即可，而不要求确证。被告人提供的证据只需使控诉机关的指控形成争点，使法官对 控诉机关的指控产生怀疑，即完成了“说明 的义务，而无需承担说服法官的责任i 对 被告人提供的证据，控诉机关如果否认，则必须提出充足的证据，并承担说服法官的责 任，这时的证明责任仍然由控方来承担。同时，被告人进行“说明 ，也是基于维护自 己权利而进行的，是出于保护自己的目的，以否认或减轻自己的责任，这实质上与被告 人的辩护权发生了竞合，而不单纯是被告人承担应履行的义务，更不能简单认定被告人 负有巨额财产来源不明罪的证明责任。在巨额财产来源不明罪中，严格意义上的证明责 任还是由控诉方来承担的。被告人只承担举证责任，控诉方要承担举证和证明责任。 河北大学法学硕士学位论文 第3 章巨额财产来源不明罪与推定的关系 巨额财产来源