（诉讼法学专业论文）论我国民事答辩失权制度的构建.pdf

分类号u d c 硕士学位论文 论我国民事答辩失权制度的构建 密级 t h ea n a l y s i so nt h eb u i l to fl o s so ft h er i g h tt or e p l ys y s t e m i nt h ec i v i lp r o c e d u r e 论文答辩日期2 q l l 生! ! 目2 垒旦 答辩委员会主席扬珏湘 中南大学 2 0 11 年1 1 月 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得中南 大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的同志对本 研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：衄日期：丛年旦月毕 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文，允许学位论 文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用复 印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将 本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提 供信息服务。 作者签名： 埠 导师签名 u 一 么 1 日期：迎址年卫月率日 摘要 作为民事诉讼审前程序之一的答辩失权制度，目前在我国立法 上并无明确规定，导致被告对待诉讼答辩比较随意，致使民事诉讼 改革试图通过审前程序固定争点、整理证据的功能无法实现。与此 同时，被告任意答辩给司法实践也带来极大的困扰，如举证规则混 乱、诉讼突袭、庭审效率低下等现象已成为民事诉讼的“顽疾”。 借此民事诉讼法修改之机，理论界和实务界对我国现行答辩制 度进行了反思，结果是一致认同我国现行的答辩制度与诉讼模式已 不相适应，建议修改。 作为两大法系共有的制度设计答辩失权制度，虽然表述不 同，制度安排不尽一致，但却有着共同的诉讼机理和诉讼价值目 标，有着共同的规律可循。这无疑为我国答辩失权制度的建立提供 了可资借鉴的立法例。答辩失权的制度特色、功能定位已经取得了 理论界的共识。其在保障当事人的程序性权利，规范当事人答辩， 完善审前程序等方面发挥着不可替代的作用。但是，在是否引进答 辩失权制度问题上理论界产生了较大的分歧。理论上的争鸣有利于 对答辩失权制度的深入研究，本文以理论界日益激烈的争论：是否 应该答辩失权的争论开篇，在分析国外先进立法例并进行移植的基 础上分析答辩失权的疑难问题，并试图解决以下三方面的问题：一 是何为答辩失权；二是失权的正当性问题；三是我国现阶段应该建 立怎样的答辩失权制度。 关键词答辩失权法律移植正当性 i a b s t r a c t a so n ep a r to ft h ep r e - t r i a lc i v i lp r o c e e d i n g s ，t h el o s s - o f - f i g h tt o d e f e n s es y s t e mi sn o tc l e a r l yd e e m e di no u rl e g i s l a t i o n ，w h i c hl e a d st ot h e d e f e n d a n ta n s w e rr a n d o m l y t h e r e f o r e ，t h eo b je c t i v eo fc i v i ll i t i g a t i o n r e f o r mc a nn o tb ea c h i e v e d ，s u c ha s e x p l o r i n gt h ei s s u e s ，c o l l e c t i n g e v i d e n c e i fd e f e n d a n t sr e f u s et oa n s w e rt h ep l e a d i n gi nt h ep r e - t r i a l p r o c e e d i n g s ，i tw i l lm a k et h ec i v i ll i t i g a t i o nb e c o m ei n e f f i c i e n t w h i l et h e c h i n e s ec i v i lp r o c e d u r el a ww i l lb er e v i s e da g a i nt h i sy e a r ，m a n y t h e o r i s t sa n d p r a c t i t i o n e r si n i t i a t e dw es h o u l db u i l dt h ed e f e n s es y s t e mt o a d v o c a t et h ec i v i lp r o c e d u r er e f o r m t h el o s t o f - f i g h tt od e f e n s es y s t e mi sc o m m o ni nc i v i ll a wa n d c o m m o nl a ws y s t e m ，w h i c hh a v er e s p e c t i v ed i f f e r e n ta r r a n g e m e n t ，b u t t h e i rm e c h a n i s ma n d t a r g e t s i d e n t i c a l a b o v e - m e n t i o n e dm o d e l u n d o u b t e d l yp r o v i d e sr e f e r e n c ec a s e sf o r t h ee s t a b l i s h m e n to fo u rl o s s o f - r i g h tt od e f e n s es y s t e m i th a sm a k ec o n s e n s u s0 1 1t h ec h a r a c t e r i s t i c ， f u n c t i o no fl o s s o f - r i g h tt od e f e n s e h o w e v e r ，a g r e a tq u a l i t yd i f f e r e n c e s a r ep u tu pi fi ts h o u l db ee m p l o y e di nc h i n a t h e r e f o r e ，t h et h e o r e t i c a l c o n t e n t i o ni sc o n d u c i v et ot h er e s e a r c ho nl o s s o f - r i g h tt od e f e n s e t h e a u t h o ra n a l y z e dt h et o u g hq u e s t i o no nt h eb a s i so ft h el e g a l p r i n c i p l ea n d i n t r o d u c t i o no ft h e l o s s - o f - r i g h tt o d e f e n s e t h i sd e s i r et o p r e t r i a l p r o c e e d i n g si nt h ei n t e r p r e t a t i o no ft h el e g a lb a s i so ft h ep r e m i s ea n d b a s i so ft h es y s t e mo ff o r e i g nt r a n s p l a n tp e r s p e c t i v eo ft h en e wu p p e r r i g h to ft h er e s p o n d e n t sl o s so fd i f f i c u l tp r o b l e m s ，a n da t t e m p tt os o l v e t h ef o l l o w i n gt h r e ei s s u e s ：f i r s t l y ，w h a tt h el o s s o f - r i g h td e f e n s es y s t e mi s ； i i s e c o n d l y ，l e g i t i m a c yo ft h el o s s o f - r i g h t ；t h i r d l y ，h o w c h i n as h o u l d e s t a b l i s ht h el o s s - o f - r i g h tt od e f e n s e s y s t e m k e yw o r d sl o s s o f - r i g h tt o d e f e n s e ；l e g a lt r a n s p l a n t a t i o n ； l e g i t i m a c y i i i 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i v 导论1 0 1 选题意义1 0 2 国内外研究现状2 0 3 研究思路与方法3 第一章答辩是否应当失权5 1 1 答辩失权的概念解析5 1 1 1 答辩失权的含义5 1 1 2 答辩失权制度适用的具体情形7 1 1 3 答辩失权适用的法律后果8 1 2 答辩失权的价值透析9 1 2 1 诉讼效率9 1 2 2 诉讼权利平等1 0 1 2 3 诚实信用1 1 1 3 关于答辩是否失权的争论1 1 1 3 1 积极肯定说1 2 1 3 2 消极否定说1 3 1 3 3 限制性的答辩失权说1 5 第二章我国民事答辩失权制度的现状1 7 2 1 立法上的考察1 7 2 1 1 立法现状1 7 2 1 2 立法缺陷1 8 2 2 实践中的困惑1 9 2 2 1 实践中被告答辩的情形1 9 2 2 2 被告任意答辩的原因分析2 0 2 2 3 被告不提交答辩状的不利影响2 1 2 3 对我国现行答辩制度的反思2 2 第三章美国和德国民事答辩失权制度2 4 3 1 美国答辩失权制度概况2 4 3 2 德国答辩失权制度简介2 7 3 3 共性与个性对两国立法例的比较分析2 8 3 3 1 美、德答辩失权制度的相同之处2 8 3 3 2 美、德答辩失权制度的不同之处2 9 3 4 对我国的有益启示3 0 3 4 1 审理模式的安排3 1 3 4 2 正当程序的观念3 1 3 4 3 接近事实权的保障3 2 第四章建立我国民事答辩失权制度的设想3 3 4 。1 我国答辩失权制度的模式选择3 3 4 2 答辩失权的具体制度构建3 4 4 2 1 是否适用简易程序3 4 4 2 2 明确答辩的形式和内容3 4 4 2 3 设定合理的答辩期间3 5 4 2 4 答辩失权的例外规定3 6 4 3 建立答辩失权制度的相关配套设施3 6 4 3 1 法官释明制度3 6 4 3 2 确立不应诉答辩失权制度3 7 4 3 3 即决判决制度3 8 结语3 9 参考文献4 0 致谢4 3 攻读学位期间公开发表的论文4 4 v 硕士学位论文 导论 导论 o 1 选题意义 2 0 世纪中叶以来，在世界司法改革的大背景下，我国也进行了全方位的司 法改革。其改革方向主要有两大趋势：第一、程序正当化趋势。第二、构建多 元化纠纷解决机制。我国在进行了二十余年的司法改革后，充分认识到司法改 革任务的艰巨性和宏大性。由于司法改革受制于社会各方面的现实因素，需要 与其他各领域的具体制度改革相衔接，不可能一步到位。因此，我们只能从现 实出发，先考虑与大众日常纠纷联系最密切的审判方式的改革。 我国民事审判方式先后经历了“先定后审 “一步到庭”“分步到庭 模 式的尝试，其改革的轨迹表明，我国民事审判方式在坚持以开庭审理为主要纠 纷解决形式的传统下，逐渐以审前程序功能的发挥为目标。建立起既体现程序 公正又能确保诉讼效率的独立、完整的审前准备程序已经成为深化审判方式改 革的关键，这与世界民事诉讼的发展不谋而合。理论界深入的探讨，实务界的 大胆尝试，无疑对于建立适合我国国情的审前程序具有重要的意义。然而，不 可否认的是，对审前准备程序的种种尝试是在一种缺乏理论指导的背景下进行 的，审前准备程序改革缺乏明确的目标定位，各种有关庭前准备的改革举措之 间存在着不协调之处。加上由于改革主体视角的选择所限，以减轻法院审判负 担，提高诉讼效率，节省司法资源等为出发点的改革，忽视了对当事人的程序 保障。 作为审前程序重要组成部分的答辩失权制度，一直是理论界争论的焦点。 答辩失权制度体现诉讼的效率性，有促进争点的整理和集中审理的进行等重要 功能。但是答辩失权制度涉及诉讼的程序目的性价值和当事人实体权益的平衡 之间的冲突。若运用不当，将会导致当事人实体权利无法保障。在实行严格的 答辩失权制度下，也存在着引发恶意诉讼的风险。于是，理论界及实务界围绕 硕士学位论文 导论 我国是否该构建答辩失权制度进行了深刻的理论探讨。本文正是建立在这个基 础上的研究，期望对答辩失权制度的构建和完善贡献自己的绵薄之力。 o 2 国内外研究现状 我国民事立法中并未确立答辩失权制度，现行立法上对被告答辩并未进行 严格的规制，仅仅规定了被告答辩的期限，但未对其违反该规定进行应有的制 裁。从而导致答辩状的“随时提出主义 。在正当程序以及诉讼效率的要求 下，被告答辩状的“随时提出主义”不利于现行民事证据规则的推行。面对制 度设计上的这一缺陷，学者们纷纷进行了探讨。 人民法院报上诸位学者发表的对我国是否该引进答辩失权制度的争 论，昭示着答辩失权制度正逐步受到理论界的重视。如汤维建答辩失权是大 势所趋、论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序；曹家东我国民事 诉讼中答辩失权制度的设想；何颂引入答辩失权制度的理性思考；胡胜 我国民事诉讼中应建立答辩失权制度；姚志荣对构建民事答辩失权制度 的思考等文章中充分论述了我国引进答辩失权制度的理论支持。王亚新在 我国民事诉讼不宜引入答辩失权，傅郁林在诉答程序程序时效诚 信机制文章中反对我国引进答辩失权制度。熊跃敏在民事审前准备程序研 究一书中指出：“答辩是被告的权利，不能因为其不答辩而失去实体上的胜 诉权”。答辩失权制度内生于其特有的对抗制原理及诉讼文化，又与集中审理 的庭审样式及其相关的程序结构有着密切的联系。在当前司法背景下，我国是 否引进答辩失权制度，需要充分考量我国的诉讼结构及特定的诉讼机理。然 而，在司法改革的大背景下，答辩失权制度的建立似乎是大势所趋。 英美法系及大陆法系国家经过不断的司法改革，均对被告未在答辩期间内 进行答辩的情形进行了立法上的规制。英美法系国家规定，若被告未在法定的 或指定的期限内向法院提交具有实质答辩意义的书面答辩状，法院经原告的申 请后，即可做出原告胜诉的不应诉判决，即所谓严格的答辩失权。而在大陆法 系国家，实行的相对宽松的失权制度。针对被告逾期或不提交答辩状的具体情 熊跃敏：民事审前准备程序研究 ，人民出版社2 0 0 7 年版，第2 3 5 页。 2 硕士学位论文 导论 形，法院在经自由心证后作出是否失权的缺席判决。在齐树洁美国司法制度 研究及德国司法制度研究，汤维建美国民事司法制度和民事诉讼程 序及美国民事诉讼规则，常怡比较民事诉讼法，白绿铉美国民事 诉讼法，沈达明比较民事诉讼法初论等著作均对国外民事诉答程序及答 辩失权制度进行了较详细的介绍。在英美法系国家，程序正义得到足够的重 视，答辩失权制度的设计正是为保障当事人程序正义而存在的。在诉讼过程 中，答辩失权制度不仅发挥了保障当事人程序正义的功能，还在提高诉讼效 率，规范举证制度方面发挥了不可替代的作用。 我国引进答辩失权制度是民事诉讼司法现代化的体现，是世界先进法律制 度相互融合和借鉴的结果。然而，在我国目前的司法背景下，实践中对答辩失 权制度的运用较少。而以保护程序权利为目的答辩失权制度的引进，将在某种 程度上对我国重视实体正义的司法传统造成冲击。因此，答辩失权制度的引进 仍需理论上的指导和实践的反复检验。 o 3 研究思路与方法 本文共分为四部分，在循序渐进的基础上分析答辩失权制度。 第一部分以理论界关于答辩失权与否的争论开篇，直入主题。系统解读了 答辩失权制度的概念并对其价值进行分析。就是否引进答辩失权制度及其理由 进行了论述。 第二部分从比较法的角度剖析两大法系重要国家的答辩失权制度的运行机 制及其具体的制度安排。并从共性和个性两个角度总结各国立法例的相同和不 同之处，以期从中发掘出某些对我国有益的启示。 第三部分从立法现状和实践中的困惑两个方面对我国答辩失权制度的现状 进行总括。 第四部分对构建我国答辩失权制度进行了具体的制度安排。在分析我国构 建答辩失权制度模式选择的前提下，对具体的制度构建，相关配套制度设施进 行了初步路线的设计。 3 硕士学位论文导论 本文的研究拟采用下列研究方法： 1 规范分析方法，以审前程序存在的法理基础为切入点，在分析了审前程 序的正当性之后，进而阐述审前程序重要组成部分的答辩失权制度。 2 理论联系实际的方法，实践若无理论的指导，将会偏离制度设计的初 衷；理论若无实践来践行，将会变得空洞。本文通过分析司法实践过程中的症 结所在，试图从理论的高度解决实践中存在的问题。以便更好的完善我国答辩 失权制度。 3 比较的分析方法，本文在深入分析了国外的立法规定及具体的制度安排 后，发掘出其有益的价值经验，为我国进行答辩失权制度的构建提供立法例基 础。 4 硕士学位论文第一章答辩失权与否的争论 第一章答辩是否应当失权 在世界法治一体化的过程中，在我国民事司法改革的推动下，构建现代化 的民事诉讼模式，完善民事审判制度，是民事司法改革的必然要求。而以促进 争点的整理和明确化、防止诉讼突袭、促进案件集中审理为制度功能的答辩失 权制度在保障当事人程序权利，规范诉讼程序方面具有重要的意义。在我国 民事诉讼法酝酿大幅修改的当下，关于是否应该引进答辩失权制度，在理 论界和实务界均引起了较大的争论。 笔者认为，在对一项制度进行褒奖或贬抑之前，应该首先明确该制度到底 是什么以及其存在的意义，并对之进行必要的分析。 1 1 答辩失权的概念解析 1 1 1 答辩失权的含义 答辩失权概念最初是在英美法系语境下产生的理论术语，大陆法系在立法 上并无相关规定，后来随着世界法治一体化的进程，两大法系开始相互借鉴其 有益部分。并在逐渐融合的前提下，大陆法系国家在本国民事诉讼既有的框架 内吸收英美法系答辩失权制度的合理成分，构建起具有本国特色的答辩失权制 度。据此，我们将从两个维度介绍答辩失权制度，以防片面。 肖良平教授认为：“答辩失权是指在法律规定的期限内，应当提交答辩状 进行答辩的一审被告、二审中的被上诉人没有向法院提交答辩状，在期限经过 后不得再次提出并因此而丧失答辩权利的一项制度。简单地说，答辩失权即被 告答辩权利的丧失”。然而，这种笼统又模糊的定义让本来就是舶来品的答辩 失权制度更加显得缥缈。至于所谓的失权是丧失实体的胜诉权，还是程序上不 得再提出答辩状的权利更是无从知晓。答辩失权本身的制度特色大打折扣。张 肖良平：论我国民事诉讼答辩失权制度的构建，载求索2 0 0 6 第1 期，第9 7 页。 s 硕士学位论文第一章答辩失权与否的争论 卫平教授曾对答辩失权制度进行了较为全面的诠释：答辩失权是指包括被告、 上诉人在内的主体，于法律规定的期间内，未对原告的诉讼主张进行相应的回 复，或是提出欠缺实质内容的答辩，而产生答辩权利丧失的法律后果。总结上 述两种定义来看，答辩失权制度包含两方面的内容：第一，何为规范的答辩? 即民事诉讼法对答辩期限、答辩方式、答辩内容的要求；第二，不合法的答辩 产生怎样的失权效果? 由于答辩失权制度整体的外来性，为进一步理解答辩失 权制度的内涵，笔者试图对答辩失权做出新解。 在英美法系国家，答辩失权是指在法定的及其法院指定的期限内，被告未 针对原告起诉状中的诉讼请求进行答辩，或未向法院提交具有实质意义的答辩 状，答辩期限届满，法院即可在原告申请的基础上作出不应诉判决，就此终结 诉讼。至此，被告失去了再次提出答辩状的机会，其不答辩的行为视为对原告 诉讼请求的承认，法院就此便做出原告胜诉的判决。 而在大陆法系国家，对被告答辩失权制度的丧失，理论界称之为防御方法 提出权的丧失，立法上并无所谓的答辩失权规定。虽然，两大法系国家关于答 辩失权具体规定不同，但是在集中审理的庭审下，普遍采取的是有条件限制被 告答辩的做法。其具体规定是：被告在审前准备程序中，为了图谋诉讼优势， 因故意或重大过失未在法律规定或法院指定的期限内提出防御方法，经法官自 由心证，认为逾时提出将导致诉讼程序的延滞，被告在以后的言词辩论程序中 不得再次提出：如果经过法官自由裁量，认为准许当事人再次提出答辩状不至于 延迟诉讼或当事人就逾期提出答辩状无重大过失时，仍可允许被告在以后的程 序中提出，但被告应对逾期提出防御方法有正当理由，且无故意或重大过失负 阐明义务。若被告既未提交答辩也未在以后的言词辩论程序中出席，原告方可 向法院申请作出缺席判决，法律上规定被告未提出或逾期不准提出的防御方法 视为对原告主张的事实理由的自认，根据证据规则，原告可免除这一事实理由 的举证责任，但并不意味着原告一定获得胜诉判决，其仍要根据举证责任的分 配证明自己的诉讼请求，法院仍须审查原告的诉讼请求是否确有法律依据。 张卫平：论民事诉讼中失权的正义性 ，载法学研究1 9 9 9 年第6 期，第3 7 页。 6 硕士学位论文第一章答辩失权与否的争论 综上，笔者认为，答辩失权是指在民事诉讼一审程序中，被告未能在法定 答辩期限内答辩或提交规范的书面答辩状，依法产生不应诉判决而终结诉讼或 相应攻击防御权利被驳回的法律后果。 1 1 2 答辩失权制度适用的具体情形 由于答辩失权意味着被告未对案件实体事实问题答辩将产生失权的法律效 果，为了避免这一不利后果，被告往往采取虚假答辩的迂回策略，这实际与不 答辩有“异曲同工之妙”。为了防止或制裁被告虚假答辩的行为，法律进一步 对答辩的内容进行了规制。若被告没有提出实质意义上的答辩，同样发生失权 的后果。所谓实质意义上的答辩，笔者以为是指被告提出确凿可信，能够对原 告的攻击进行有力防御，能对诉讼进程起有力推动作用的事实主张和根据( 如证 据瑕疵、对事实有实质的争议、诉讼时效期间已过等抗辩事宜) 。 依据被告对原告主张的不同态度，答辩的内容可具体细分为以下几种：( 1 ) 自认，指被告对原告提出的不利于自己的事实主张或诉讼请求明确表示认可。 ( 2 ) 否认，这是被告答辩所采用的主要形式。否认的形式比较多，在这里仅探讨 两种比较重要的形式。第一，概括的否认。即被告只是对原告的全部事实主张 或诉讼请求予以否认，但并不提出否认的根据。第二，部分的否认。被告仅对 原告起诉状中的某一特定请求、事实根据或某些请求、根据予以否认，而对其 他事实表示接受或认可。( 3 ) 抗辩。被告虽然承认原告的事实主张，但是为了抵 销、吞并原告通过诉讼所预期达到的裁判效果，又提出了新的事实和法律依 据。须特别说明的是抗辩不同于否认，否认系对造负有举证责任的反对主张， 且在否认中，对立当事人的事实上主张不可两立：而抗辩则是自己负有举证责任 的积极的主张，在抗辩中，对造事实上的主张与逻辑可能对立。( 4 ) 不知。被 告由于缺乏必要的知识和信息而不能判断对原告主张的真实性，因而无法作出 承认或否认的明确表态。( 5 ) 沉默。被告对原告主张不置可否，经法院释明后仍 不表态。 。 日 三月章：日本民事诉讼法，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1 9 9 7 年版，第3 2 1 页 7 硕士学位论文 第一章答辩失权与否的争论 针对被告答辩的内容，发生失权的情形具体有以下几种：( 1 ) 被告对原告提 出的事实主张做概括的否认，即缺乏根据的全盘否认。在这种情形下，双方对 案件事实、法律事项的观点和态度没有得到充分的展示，不可能最大程度地获 取当事人之间的共识。被告对诉讼的进程没有任何推动作用，原告仍然不能确 切地知道被告的真实意图和防御武器，只能盲目地全面举证，有违诉讼公平， 诉讼效率低下。( 2 ) 被告缺乏必要的知识和信息，暂时无法判断原告主张的真实 性，即不知的答辩。但是若根据经验或常理推断，被告提出的这些答辩事项， 据其掌握的知识和信息完全能够推断出其知晓的。或许这是被告的缓兵之计， 其真实意图是要在庭审中搞突然袭击，打原告一个措手不及，从而谋取诉讼上 的优势或达到拖延诉讼的目的。( 3 ) 被告虽提出抗辩，但在答辩状中故意不阐明 新的抗辩理由，并企图在后续程序中提出，从而对原告构成诉讼突袭，既违反 诉讼公平原则，又有悖于诚实信用原则。对此答辩失权制度扩大适用，旨在鼓 励当事入进行积极有效的抗辩，恢复诉讼的对立辩论，从而推进诉讼的发展， 维护诉讼公平，提高诉讼效率。 当然，失权的适用也有例外情形，多数国家规定对于原告的损害赔偿金额 的诉讼请求，即使被告作出概括否认或者不知的抗辩，也不发生失权的后果， 只有在被告明确承认的情况下，法院才会支持原告的诉讼请求。 1 1 3 答辩失权适用的法律后果 由于两大法系国家对答辩失权具体内涵的规定有所不同，因而其法律后果 方面的差异也就在所难免。在英美法系国家，法律规定一旦答辩失权条件具 备，原告即可向法院申请不应诉判决，从而终结诉讼。即被告未在规定的答辩 期内，提出实质意义上的答辩，期间经过，原告可向法院申请不应诉判决，法 院可不经开庭审理径行作出判决，相当于被告失去了再次答辩的机会。在此情 况下，如果案件不涉及法律问题，法院通常会将被告不答辩的行为视为对原告诉 讼请求的承认进而作出原告胜诉的判决；如果案件涉及法律问题，法院仍要审 查原告的诉讼请求，由其自身决定适用法进行裁判。换言之，原告并非当然获得 胜诉。此外，不应诉判决在一定的情况下也可以被撤销，英美法系国家大都规定 8 硕士学位论文 第一章答辩失权与否的争论 在存在欺诈或原告未送达起诉状的情况下获得的不应诉判决，被告可向法院申 请予以撤销。 在大陆法系国家，与英美法系答辩失权相对应的概念是防御方法提出权的 丧失，其与英美法系国家法律后果方面的差异表现在：一方面被告在先前准备 程序中因故意或重大过失未提出的防御方法，在后续的言词辩论程序中不得再 次提出，根据辩论主义的原则，法院的裁判也不得以未提出或迟延提出的防御 方法为依据：另一方面若被告既未提出防御方法，也未在法律规定或法院指定 的言词辩论程序中出庭，原告可向法院申请缺席判决。针对前者被告不答辩的 情形，法律将其视为被告对原告主张事实的自认，即拟制自认，原告可因此免 除对这一事实的举证责任，但也并非当然获得胜诉判决，这还有待于原告根据 举证责任的分配对自己的诉讼请求和事实理由进一步举证，证明的程度由法官 自由心证。针对后者被告不答辩也不出庭的情形，法律规定原告可直接向法院 申请缺席判决，以终结诉讼。法官作成此种判决时，有义务审查原告的事实理 由是否有充分的证据支持，其诉讼请求是否确有法律依据，只有在法官认为原 告的事实理由和法律依据都达到了确实充分的程度才能作出缺席判决。但是由 于缺乏被告一方提供的信息材料，此种缺席判决势必要丧失一大部分的可信性， 因而大陆法系国家又规定了相应的救济措施，即当事人可选择或通过异议程序 恢复双方在缺席判决之前的诉讼法上的对立地位或援用上诉途径向上诉法院上 诉。与英美法系的不应诉判决相比，大陆法系的缺席判决更注重对争议的实体 问题的处理，而不应诉判决则更侧重于对当事人程序上的制裁。 1 2 答辩失权的价值透析 1 2 1 诉讼效率 前最高人民法院院长肖扬曾指出：“公正与效率”是2 1 世纪人民法院工作 的主题。日本学者小岛武司指出：民事诉讼的普遍理想在于实现妥当、公正、 o 沈达明：比较民事诉讼法初论) ，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第5 7 4 页。 9 硕士学位论文 第一章答辩失权与否的争论 迅速、廉价的纠纷解决。公正、效率和效益是当代民事诉讼的三大价值目标， 在这个体系中，公正是第一位的，因为法治精神的实质就是追求公平正义，在 确保公正的前提下，必须增强效率和效益观念，以实现审判资源配置的最佳优 化组合。公正和效率是不可分割的，丧失效益的公正实质上不公正，即“迟来 的正义非正义这句法谚语正揭示了诉讼公正与诉讼效益的不可分割的联系。 对诉讼效率和效益的追求决定了民事诉讼希望在最短的时间内，最大限度地满 足人们对公平、正义的需求，而这正是失权制度的内在动因。 此外，民事诉讼是需要不断向前推进的，在前进的过程中，当事人必然消 耗一定的时间和物质财富。而当事人在解决纠纷强烈愿望下，对尽量缩短诉讼 时间有着急切的渴望。 在民事诉讼中，诉讼的公正性不仅受制于物质经济性，也受制于诉讼时间 的经济性。而两者的关联点即追求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉 讼行为在实施时间上予以限制，未在规定的时间内完成诉讼行为，就发生失权 的后果。因而，当被告试图延迟诉讼，图谋诉讼优势，不在规定的时间内提交 答辩状，利用答辩失权制度对其进行规制，以此激励当事人积极安排自己的诉 讼行为，提高诉讼效率。 1 2 2 诉讼权利平等 公正作为民事诉讼所追求的最高价值，首先应当得到维护，但是“公正首 先应确保公正的外观，否则公正的可能性就将受到侵蚀，不信任就此产生。渤 平等原则正是这样一种确保公正外观的基础性原则。民事纠纷的性质决定了当 事人在诉讼中平等对抗的格局。正是在平等原则基础之上，民事诉讼的各项具 体规则和制度才得以合理地构建和有效运作。 平等原则要求在民事诉讼过程中，竭力为当事人平等地展开攻击和防御提 供程序保障。在保障当事人地位平等的同时，还应维护当事人之间诉讼信息的 。刘皓：公正与效率视角下的小额诉讼程序，载广东法学2 0 0 4 年第4 期，第6 7 页。 斯蒂文n 苏本：民事诉讼法一原理、实务与运作环境，傅郁林译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年 版，第3 3 9 页。 1 0 硕士学位论文第一章答辩失权与否的争论 对称性。民事诉讼审前程序中诉讼文书的交换是当事人获取对方信息的重要来 源。通过原告的起诉，被告的答辩获取彼此需要的诉讼信息。因此，为保障原 告的信息知悉，须对被告的答辩作出一系列的程序约束。答辩失权正是通过这 一考虑，通过约束被告答辩的时间、内容，并以失权来规范其答辩形式。有效 防止原告因欠缺对被告答辩信息的了解而限于对抗不公平的境地。 1 2 3 诚实信用 诚实信用源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其原本是社会生活中的一 种道德规范，而后上升为民事法律基本原则之一，并被规定为民事实体法上的 一项重要基本原则。后来随着法治观念和司法实践的不断发展，越来越多的学 者承认其是民事诉讼法上的一个有力契合点。近现代各国立法对该原则从不同 角度进行了规定，其适用范围亦有扩大趋势。张卫平教授指出，诚实信用原则 是指“法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件时必须公正和诚实、 善意。”诉讼主体应依法律，诚信、善良其言行。对于被告，则表现为，要有 真实答辩的义务，不得故意拖延诉讼，不得随意推翻之前的答辩内容。当然， 并不是要被告承担陈述真实的积极义务，而是让被告承担禁止在其不利的前提 下提出主张或做出否认的消极义务，并不得随意更改答辩，不得任意撤销其答 辩，这就意味着一旦做出答辩既具有贯穿诉讼全过程的拘束力。 在答辩失权制度中，答辩虽然是被告的一种诉讼权利，但是权利的行使以 不得伤害其他人的合法权益为前提。被告不得任意答辩，甚至虚假答辩和进行 不完全的答辩，这势必会侵害原告的诉讼权利。因此，诚实信用原则就对答辩 失权制度做出了规制，禁止当事人反言，并不得做出不真实的答辩，否则就可 能产生失权的后果。 1 3 关于答辩是否失权的争论 。张卫平：论民事诉讼中失权的正义性，载法学研究) 1 9 9 9 年第6 期，第3 7 页。 1 1 硕士学位论文第一章答辩失权与否的争论 1 3 1 积极肯定说 “答辩失权制度对被告提出答辩主张的期限进行了限制，要求被告适时提 出答辩主张，以便在诉答程序中将案件确定下来，从而划定双方当事人的举证 范围。答辩失权制度的建立，在防止被告诉讼突袭的同时实现诉权与答辩权在 对抗上的平衡。 在分析了答辩失权制度优势之后，汤维建教授坚持认为我国 应确立答辩失权制度，其理由如下： 一、答辩失权理念在民事诉讼法中已有所体现。尽管世界各国在具体法律 制度安排上存在差异，但是，其深刻的诉讼机理及诉讼理念却内涵于诉讼过程 中。答辩失权制度根源于实行对抗制诉讼模式的国家，然而，该制度功能的发 挥及其缩影在我国民事诉讼制度中隐约可见。 我国民事非诉程序中有关支付令的规定首先体现了答辩失权的制度功能。 债务人在收到支付令1 5 日内，既不自动履行支付令也不向受理法院提出具有实 质抗辩意义的异议的，则债权人可在法定期间经过后申请法院强制执行支付 令。此时，支付令具有了强制执行力，债务人失去了再次提出异议的权利。最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第3 4 条规定了当事人程序上的失 权，即当事人当事人的举证权利。若当事人在规定的举证期限内未向法院提交 与该案件有关的证据材料，举证期间经过，当事人丧失提出证据的权利。这就 是答辩失权的规定。有关管辖权异议权的规定也体现答辩失权制度的这一功 能。起诉和答辩是诉的起点，积极地进行答辩是被告的义务，基于诚实信用原 则的要求，被告应当在接到起诉状副本的法定期限内向法院提交书面答辩状。 以便诉讼程序顺畅的进行，诉讼效率的提高，纠纷的尽早解决。 二、我国诉讼模式的转变。经过持续不断的民事诉讼审判方式改革，我国 超强的职权模式逐步向相对温和的对抗制诉讼模式转变。面对新型纠纷不断的 涌现，现代纠纷解决机制及制度安排在缓解法院压力，解决纠纷的效率方面无 法满足当事人及法院的需求，由此，在不断探索的基础上，试图在制度设计上 能更好的促进原有制度功能的发挥，同时在借鉴先进立法例的前提下，改善我 。李伯安、胡充寒：缺陷与客服：对答辩随时提出制度的反思，载 第1 1 3 条，1 5 0 条之规定。 1 7 硕士学位论文第二章我国民事答辩失权制度的现状 但民事诉讼法第3 8 条又规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖 权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”根据该规定，被告只能在提交答 辩状期间对法院管辖权提出异议，若答辩期满后被告再提出管辖权异议的，法 院将不予受理，受诉法院取得管辖权。照此规定，若当事人之间存在合法有效 的仲裁协议，法院在一方当事人向法院起诉而另一方并未提出抗辩并积极应诉 的情况下取得管辖权。理论上又称之为应诉管辖权。从以上规定，我们可以看 出现行立法以另行规定的方式要求被告的某些可处分的程序性权利( 管辖异议权) 的抗辩，应在答辩阶段提出，期间经过未提出的，将产生失权的效果。( 这种 情况可以统称为失去异议权，但毫无疑问，没有失去实体权利) 。 2 1 2 立法缺陷 上述民事诉讼法第1 1 3 条，第1 5 0 条及最高人民法院出台的关于民 事诉讼证据的若干规定，虽然是遵从我国辩论原则和实事求是证据制度的内 在要求而设定的，然而在法理上却有着明显的缺陷。 一、民事诉讼活动属于公法调整的范围，当事人的意志和诉讼行为不能仅 仅取决于其利己主义的考虑，而只能紧紧依托程序法所营造的法律空间来积极 地行使诉讼权利，从事诉讼行为，依此来追求诉讼利益。否则，单纯的不作为 将在程序上引起不利的后果。这是因为，作为程序法的公法职责是将借助与为 当事人设定诉讼权利与诉讼义务来塑造诉讼事件发展、演变的过程，以消除当 事人的利己主义可能对程序法上的公权力所造成的损害。公权力的强制力决定 了作为诉讼主体的当事人只能通过积极地行使诉讼权利，使得相对一方当事人 承受由此权利而产生的消极后果来实现其诉讼利益，这是诉讼的核心所在。圆原 告的起诉状通过法院的送达已经由私法意志转化为公法意志，被告对此不能基 于利己主义的考虑以漠视。否则在法定期限内不提出答辩状，既妨碍了对方当 事人为了庭审的需要进行更充分的准备，又妨碍了法院在审前进行必要的准备 活动。同时，基于当事人知悉案件和诉讼经济原则的考虑，在法定期限内对诉 回最高人民法院关于适用 若干问题的意见第1 4 8 条规定：“当事人一方向 人民法院起诉时未申明有仲裁协议的，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管 辖权。” 圆毕玉谦、谭桂秋、杨路：民事诉讼研究及立法论证，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第5 5 3 页。 1 8 硕士学位论文第二章我国民事答辩失权制度的现状 讼状进行答辩，除了及早形成自认事实外，还有利于促进争点的形成，这些程 序价值都应当属于程序上所预期取得的法律效果。 二、作为中立的裁判者，除非法律有明文规定或者基于诉讼公正的考虑， 否则主动介入当事人之间的战争，将违背裁判中立主义的意旨。诉讼从本质上 讲，就是冲突双方当事人将争议事项提交给冲突外的第三方进行评断的过程， 第三者的中立应当内含与冲突的诸多手段中选择了诉讼，即意味着当事人对中 立的裁判者的信赖和对程序公正乃至诉讼公正的最大期盼。裁判者保持中立， 无论其是否会改进程序结果的质量，它本身即因为对平等价值的保障而成为程 序拥有的一项独立价值。因而，作为第三方的法院依职权主动调查收集证据， 甚至越俎代庖，完全取代当事人的诉讼主体地位，有违裁判中立原则，与程序 公正原则更是背道而驰。 总而言之，作为一种公法，当事人对程序规则的遵守是诉讼过程能够贯彻 公平与正义原则所不可或缺的必要条件，而不能完全作为当事人可以任意处 置，不计后果的私权利来看待。因此，我国民事诉讼法第1 1 3 条，第1 5 0 条所规定的被告任意答辩制度，其消极后果不仅违背程序公正与效率原则，亦 会带来对公权力的一种漠视。 2 2 实践中的困惑 2 2 1 实践中被告答辩的情形 在我国民事诉讼过程中，被告不答辩或逾期进行答辩的现象十分普遍。由 于我国立法上的粗疏和随意性，导致了被告在提交答辩状的过程中十分的懈怠 和消极。因为被告不进行答辩不但不会产生不利后果，反而会助长其进行诉讼 突袭，拖延诉讼进程。绝大部分被告都宁愿在开庭审理中直接口头答辩，或当 庭提交答辩意见书，更有甚者干脆直接等待提出上诉。在某种程度上，被告答 李祖军：论程序公正 ，载现代法学 ，2 0 0 1 年6 月第3 期，第9 5 页。 o 程春华、刘培英：试论建立我国民事诉讼答辩失权制度 ，法律教育网，2 0 0 2 年9 月。 1 9 硕士学位论文 第二章我国民事答辩失权制度的现状 辩的随意性，不仅导致了庭审效率低下，诉讼的不平等性，拖延了诉讼进程， 更是浪费了大量的司法资源。 2 2 2 被告任意答辩的原因分析 一、立法上的障碍。我国现行民事诉讼立法没有对被告的答辩作出强制性 规定，被告在规定的答辩期限内可以答辩，也可以不答辩，不答辩不影响被告 在接下来的开庭审理过程中辩论权的行使，甚至在二审程序中，也仍然可以提 出新的攻击和防御方法。立法上的随意性导致了被告答辩的任意性，被告在缺 乏积极答辩的促进机制下，多半会选择不提交答辩状或者迟延提出答辩状的消 极答辩方式。从诉讼策略方式上讲，这恰恰是一种理性选择。除非其对原告有 对付请求，这是也已转换为攻击者的角色。否则，被告的程序性利益往往是以 追求原告程序不利益为目标。在现行立法规定下，不提交答辩状或逾期提交答 辩状只会让原告措手不及，而不会对被告的实体权利和诉讼权利产生实质性不 利影响。 二、心理上的障碍。对于人来说，情绪是一种最原始、最本能的情感宣 泄，人们的行为往往易受情绪的支配和控制。中国人受几千年传统儒家文化的 影响，主张“谦和礼让，反对“争权夺利”，主张“和气，反对“分 歧 。因而，反映在诉讼的态度上，就表现出厌诉，回避诉讼。置身于诉讼这 种公权力解决私权纠纷空间中，原告和被告具有天然的对立性。事实上，这种 敌对性自民事纠纷产生之日就已产生。在纠纷之前，当事人处于正常的社会交 往之中，并没有较大的利益冲撞。但一旦争执产生，将纠纷提交到法院，则会 产生本能的危机感和抵触情绪。被告在这种情绪的支配下，对答辩的消极态度 就可以理