（经济法学专业论文）试论独立董事制度.pdf

中文摘要 独立董事是董事的一种，但又不同于一般董事而具有一般董事所没有的“独 立性”之品格特征。独立董事的“独立性”从根本上说，就是独立董事与所任职 公司之间没有任何直接和间接的利益关系。 独立董事最基本的功能是监督，但由于“独立性”标准本身的相对性以及 信息的不对称和时问约束，使独立董事实际作用的发挥受到限制。 独立董事制度是2 0 世纪初美国公司治理结构由“股东大会中心主义”过渡 到“董事会中心主义”以后，为强化董事会的内部监督机制、维护股东及公司整 体利益而产生的。其基本制度体系到2 0 世纪8 0 年代以后逐步成熟，9 0 年代以后 展开了全球化的移植过程。 独立董事制度，简而言之，是为确保独立董事能够实现其功能而由法律法 规确定的有关独立董事的任职资格、选任和解聘、义务和责任等一系列规范体系 的总和。国外独立董事制度主要包括四个方面的内容，即独立董事的资格制度、 独立董事的任免制度、独立董事的权利与薪酬制度、独立董事的义务与责任制度 等。 中国引进、移植和完善独立董事制度，需结合中国现有的公司治理结构现实 和法律文化传统，进行科学的制度设计和创新，处理好独立董事制度本土化过程 中的一系列问题，特别是要协调好和监事会的关系。 关键词：董事会，独立董事，制度 a b s t r a c t i n d e p e n d e n td i r e c t o r , a so n es p e c i f i cg r o u po fd i r e c t o r s ，d i s t i n g u i s h e dt h e m s e l v e s f r o mg e n e r a ld i r e c t o r s 、i t ht h e i ri n h e r e n tc h a r a c t e r s e s p e c i a l l yt h ef e a t u r eo f “i n d e p e n d e n c e ”。t h ei n d e p e n d e n c e ，i nt h ee s s e n c e ，l i ei nt h ef a c tt h a ti n d e p e n d e n t d i r e c t o rh a sr i od i r e c to ri n d i r e c ti n t e r e s ti nt h ec o m p a n yw h e r ea r ei n c u m b e n t t h ee s s e n t i a lf u n c t i o no fi n d e p e n d e n c ed i r e c t o r si sa b o u ts u p e r v i s i n g b u ti nf a c t i ta l w a y si sl i m i t e db e c a u s eo ft h el i m i t i n go ft i m e ，i n f o r m a t i o na n di n d e p e n d e n c e i t s e l e t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mc a l n ei n t ob e i n ga tt h eb e g i n n i n go f2 0 t h c e n t u r yw h e nt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e i nu s t r a n s f e r r e df r o mt h e “s h a r e h o l d e r sc e n t r a l i s m ”t ot h e “d i r e c t o r sc e n t r a l i s m b yt h e19 8 0 si th a db e c o m e 蹦l yd e v e l o p e da n d s t a r t e db e i n gt r a n s p l a n t e da r o u n dt h ew o r l da f t e r1 9 9 0 s t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi n c l u d e sas e r i e s o fl a w sa n dr e g u l a t i o n s t n f o r e i g nc o u n t r i e si tm a i n l yc o n s i s t so f4s e c t i o n ss u c ha st h es y s t e mo fq u a l i f i c a t i o n ， a p p o i n t m e n ta n dd i s m i s s a l ，r i g h ta n ds a l a r y , o b l i g a t i o na n dl i a b i l i t y w h e nt r a n s p l a n t i n gt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，o u rc o u n t r ys h o u l dt a k ei n t o a c c o u n ti t so w ns p e c i f i cs i t u a t i o n sa n da c c o r d i n gi t se x i s t i n gc o r p o r a t eg o v e r n a n c e m e c h a n i s ma n do u rl e g a lt r a d i t i o nt om a k es c i e n t i f i cd e s i g na n dn e c e s s a r ya m e n d m e n t e s p e c i a l l y t h er e c o n c i l e m e n tb e t w e e nt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o ra n db o a r d o f s u p e r v i s o r s k e yw o r d s ：b o a r do f d i r e c t o r s ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r , s y s t e m 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立 进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的 成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内 容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对 本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。 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的公司治理准则，从日本正 式修改商法引入独立董事制度，到中国证监会关于在上市公司建立独立董事制 度的指导意见( 以下简称指导意见) 的发布，从近邻韩国到远在欧洲的法国， 独立董事制度作为英美公司治理结构中的制度创新，俨然成为全球学习的典范。 然而具有讽刺性的是，正当大洋彼岸各国各地区对独立董事制度连连称许、纷纷 引进和移植时候，作为独立董事制度诞生地的美国却爆发了一连串震惊世界的大 公司财务造假丑闻：安然、思科、朗讯、微软、i b m 、在线时代华纳独立董 事的看家本领和独立董事制度的监督功能开始受到越来越多的质疑。独立董事制 度发祥地活生生的现实告诫我们，该项制度并非天造地设、完美无缺。但我们 确实有必要弄清出，美国独立董事制度的失败，是制度本身固有的先天性缺陷， 还是后天的人们实施不到位? 问题的症结究竟在哪里? 客观而论，独立董事制度 作为一项在美国公司治理结构中天然地发育生长出来、并在长达半个多世纪的实 践中不断完善的内生性制度，具有强大的生命力，否则作为一项公司法律制度， 它没有理由延续至今，更无法对2 0 世纪9 0 年代以来世界各国纷纷引进、移植和 仿效的潮流做出令人信服的解释和交代。因此，问题的真正答案没有找到之前， 不能武断地下结论，我们应该持有的科学态度是：不能因为以安然为首的一批国 际著名公司的财务造假案接二连三地曝光，就全盘否定独立董事制度乃至于美国 公司治理结构的科学性和合理性；也不能因为英美法系国家的公司治理机制存在 问题，就断然肯定他们的公司制度就不值得我们学习、借鉴甚至研究。 诚然，独立董事制度从英美法传统的美国飘洋过海来到具有截然不同法律文 化传统的中国，不论是中国的法学家、企业家还是独立董事制度移植工作的直接 推动者，基本上是在对该项制度没有进行必要研究和消化的情况下在很短的时间 内就强行全面推开的，这就使得我们对独立董事制度自身的特点、其运行的法律 文化背景、移植的条件以及引进过程中如何克服“水土不服”等诸多方面缺乏认 真分析、充分论证以及科学的制度设计和有效的衔接。但我们不能贸然断定引进 和移植独立董事制度是一件错误的事，因为任何项制度的建立健全和有效实 施，都要经过反复论证、科学设计、有机衔接、系统推进，要花费必要的制度实 施成本，付出必要的代价，独立董事制度的引进和移植也不例外。正是基于这种 现实状况和考虑，本文将独立董事制度作为研究课题。 第一章独立董事制度概述 一、独立董事的内涵 1 董事的概念 一个有趣的事实是，国内外的立法与学说关于董事的定义至今末形成共识， 我国公司法对董事也没有进行界定。中国大百科全书( 法学卷) 将董事定 义为：对内执行业务，对外代表公司的常设机关。牛津法律大词典定义董事 为：公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者。英国1 9 8 5 年公司法 界定董事为：处于董事地位的任何人，不论其称谓如何。如果从学理上加以界定， “所谓董事，它是指由股东大会选举产生的，管理和督察公司事务的董事会必要 成员之个别机关。”。3 2 董事的分类及其法律意义 ( 1 ) 内部董事与外部董事 将公司董事分为内部董事与外部董事是基于董事是否在公司内从事专职的 董事工作。关于何谓内部董事( i n s i d ed i r e c t o r ) 有两种观点，一种观点认为， 内部董事是指那些同时是公司专职雇员的董事，如担任公司高级管理职位的人员 兼任公司董事。另一种观点认为，内部董事是指公司股东、公司职工或雇员担任 的、在公司内从事专职董事工作的董事。按这种观点，内部董事有三种情况：一 是“资格董事”即“股东董事”，二是“雇员董事”即公司高级管理人员( 非股 东或股东代表) 担任董事，三是“职工董事”，内部董事是这三者的总称。( 在美 国，内部董事仅指股东董事和雇员董事) 比较而言，后一种解释更令人信服。 外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 是指不是公司员工而担任公司董事，即从公 司之外聘来的非全职董事。外部董事分为两种：独立的外部董事和非独立的外部 董事。独立的外部董事是指从公司外聘来的、与公司股东和管理层没有人事上的 情面关系( 如亲友关系等) 和经济上的利害关系的非全职董事，即独立董事。非 独立的外部董事则是指这类外部董事是公司大股东、高管人员的亲朋好友或熟 人，或者与他们在经济上有千丝万缕的联系，这就决定了这类董事无法超脱个人 情感的约束或保持经济上的独立性，他们不具备成为独立董事的基本条件，是各 固立法过程中独立董事制度设计的排除对象，有学者将其称为“灰色董事( g r a y d ir e c t o r ) ”由此外部董事是由独立董事和灰色董事构成的，从概念上说，独立 董事的外延比外部董事小，即外部董事包含独立董事。 ( 2 ) 执行董事与非执行董事 执行董事( e x e c u t i v ed i r e c t o r ) 与非执行董事( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) 是在英国及英联邦国家常用的名词，其界定的依据为是否执行公司业务或负责公 司经营。学术界对执行董事的理解和界定存在分歧。一种观点认为，执行董事是 同时兼任公司高级管理人员的董事，执行董事都是内部董事。另一种观点认为， 执行董事不仅仅是兼任公司经理人员的董事即“董事经理”还包括“普通执行董 事”。因此执行董事分为两种：一种是担任公司经理职务的董事，他们集董事与 经理于一身：一种是没有担任经理职务的执行董事，这种“普通执行董事”与经 理层相对分离。在我国一部分股份公司可以看到有公司部门主管担任公司董事的 情形，他们既不是公司高管人员，也不是普通员工，却是公司董事会的成员，他 们应为执行董事而不是职工董事。因此后一种观点比较贴近现实。非执行董事是 相对于执行董事而言的。英国的公司法不对独立董事和非执行董事作区分， 而且经常将非执行董事视为独立董事。但事实是只有独立的非执行董事才是独立 董事，因为非执行董事包括了任何不在经营管理层任职的董事会成员。概而言之， 执行董事是内部董事、专职董事、非独立董事，非执行董事是外部董事、职工董 事、兼职董事，但不一定是独立董事，只有独立的非执行董事才是真正意义上的 独立董事。用图表示如下： ( 3 ) 独立董事与非独立董事 以董事是否能对公司事务做出独立的判断为标准，可将董事分为独立董事 ( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 和非独立董事( n o n i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 。其中， 非独立董事包括三种：内部董事、灰色董事、连锁董事( i n t e r l o c k e dd i r e c t o r ) ， 连锁董事是指甲乙双方相互在对方所属的公司中担任外部董事。这三种董事有一 个共同点，即他们在个人利益等方面总是因为有某种牵连而不能自由公正地对公 司事务做出自己独立的判断。 有别于非独立董事，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与 其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系 的董事。即其既不是公司高级经营管理人员，也不是公司员工，而是公司的外部 人士。因此，独立董事既是一个法学概念，又是一种法律制度，还是一种职业。 ( 4 ) 专职董事与兼职董事 “专职董事”( f u l l t i m ed i r e c t o r ) 是“全职董事”或“职业董事”的 别称，其专门供职于某一公司担任执行董事和内部董事，对这类董事而言，从事 某一公司的董事工作是其谋生和成就事业的基本手段和追求。 “兼职董事”( p a r t t i m ed i r e c t o r ) 是指除了自己本身的职业外，另外 到某一公司或某几个公司兼任董事。其特点是拥有自己的本职工作，并且本职工 作大多就是他们的主业，是他们维持生计或成就个人事业的主要支柱。兼职董事 可能是独立董事，也可能不是。 二、独立董事的特征 独立董事最基本的特征在于其与公司没有任何直接或间接的利益关系，即 具有“独立性”。“独立性”是独立董事最根本的属性，是独立董事最基本最核心 的品格。但是界定独立董事的“独立性”是一件很困难的事情。因为界定主体不 同、界定主体的视角不同、界定目的不同以及各个国家法律文化背景和思维习惯 不同，导致人们对独立董事“独立性”的界定标准和依据千差万别。如美国全国 公司董事协会( n a c d ) 以投资者作为界定主体，认为具备以下5 种情形的人士可 担任独立董事( 1 ) 不是公司或附属公司的雇员；( 2 ) 不是公司雇员的亲属：( 3 ) 不 为公司提供服务；( 4 ) 不是向公司提供主要服务的公司的雇员：( 5 ) 不在公司获得 除董事费用以外的报酬。再如美国法学会在公司治理原则中提出，外部董事 的独立性须根据他们与执行董事和经理有无“重要的关系”确定，如果存在以下 关系就属于“重要的关系”则不存在“独立性”：( 1 ) 他在过去两年内是公司的雇 员：( 2 ) 他是公司主管的直系亲属：( 3 ) 他直接或间接的与公司之间存在金额超过 2 0 万美元的交易；( 4 ) 他是为公司服务的律师或投资银行顾问。从以上两例可以 看出，虽然人们对“独立性”的界定标准、角度、表述和依据各不相同，但影响 独立董事“独立性”的最核心的要素是相同的即“经济利益关系”，它是判定独 立董事“独立性”的基本出发点，由此出发而派生出来的影响“独立性”的因素 是很多的，而且是多层次的，多纬度的，作为人类制度设计行为的结果，其难以 穷尽所有因素或可能出现的所有情形，所以“独立性”的具体判断标准是丰富的、 多组合的。当然，这些具体的判断标准毫无疑问地建构在“排除可能影响独立董 事独立性判断的一切利害关系与公司及公司存在关系的企业的人身关系和 财产关系”1 这一制度品格基石之上。 综上所述，关于独立董事“独立性”的界定，美国及其他部分匡i 家是指独 立董事与公司之间不存在雇佣关系、交易关系和亲友关系。而在我国现实情况下， 独立董事的独立性主要在于两个方面：独立于大股东和独立于经营者。所谓独立 于大股东，是指独立董事应成为中小股东利益的捍卫者。在公司的股东群体中， 大股东特别是控股股东，拥有公司重大决策和实务操控权及信息优势，这为他们 进行不正当的关联交易创造了条件，从而影响到广大中小股东的利益，为使中小 股东的利益在重大决策中得到保证而不致忽视，一个重要的措施就是让独立董事 进董事会，并让独立董事真正成为全体股东利益的代表。所谓独立于经营者，是 指独立董事要成为全体股东利益的捍卫者。经营者作为企业经营活动的操作者和 企业的管理者，可能利用其信息优势和操作权，对上损害所有者利益，对下损害 职工利益，以谋取个人利益最大化。这时同样需要独立董事站出来为公司的利益 相关者说话，维护公司的整体利益。 如前所述，良好的制度设计并没有全球统一而各国皆适的固定模式，在共 同的基本理念和原则之k ，不同国家和地区，在不同时期，因为公司治理目标的 不同，对“独立性”的界定重点不同。因此结合中国公司治理的现状和客观需求， 中国现实条件下的独立董事应该是不在公司担任除董事以外的其他职务，与大股 东以及高级经营管理层保持必要的独立性( 以不损害其做出独立客观判断为底 线) ，并能积极主动地参与董事会运作，认真地履行其勤勉、诚信和尽责义务的 外部董事。 三、独立董事的作用理想与现实 1 独立董事的作用 独立董事的作用源于其充当的角色，从英美国家的实践看，独立董事的作用 主要体现在以下几个方面： ( 1 ) 监督。英美国家的公司因为是“一元制”治理结构，由董事会内下设的专 业委员会来行使监督权，因此董事会的监督职能一直是董事会的重要的甚至是最 主要的职能。英美公司法学家在论及独立董事的作用是，都强调其监督作用。“3 这也是英美创设独立董事的初衷之一。而在传统的大陆法系公司法中，由于“二 元制”中监事会的存在，对董事会的监督职能及董事的监督作用不怎么强调。日 本商法典对董事会权力的规定没有设监督权，我国公司法对董事会权力的规定 也没有监督权的内容。然而，随着现代公司经营日益专门化，董事会内部的分化 是他们原有的决策职能在减弱。在实践中，大多数董事会的“经营决策”越来越 少，并且形式化的趋势很明显，在这种情况下，赋予董事会特别是董事会中独立 董事的监督职能，才能更好地发挥独立董事的作用。这也是我国引进独立董事制 度的初衷之所在。 ( 2 ) 制衡。在执行董事或控股股东与公司发生利益冲突时积极介入，从独立的 角度帮助公司进行决策，防止“内部人控制”，协助和确保董事会考虑所有股东 及其利益相关者的利益，而非某一特定部分或特定团体的利益。在中国，上市公 司的股权结构不仅高度集中，而且以国有股和法人股为主，公司董事往往受控股 股东影响大，对大股东指挥下的执行董事权力滥用没有有效的制约机制，使得内 部人任意专断，引进独立董事后，有利于对执行董事进行一定程度的制衡与约束。 并可强化董事会中执行董事的监督意识。“1 ( 3 ) 战略咨询与决策参谋。国外有关研究表明，称职的独立董事对公司的战略 规划贡献很大，这是因为独立董事往往很善于处理董事会事务与董事会决策，就 公司的发展战略、运作、管理、业绩、资源配置等重大战略性问题作出自己独立 的判断，以确定公司的未来使命与前景。如提名和任命新董事、制定绩效评价标 准、决定董事和高管人员的薪酬、审查重大关联交易、收购兼并、资产出售等重 大事项。 ( 4 ) 与外界沟通。独立董事以其广泛的个人关系或良好的社会形象与影响，为 公司开创商机，增加公司与外界的联系，提高公司的影响力。这一点也正是我国 很多上市公司青陕专家学者、社会名流担任独立董事的真正原因。 独立董事是否真正具有上述作用，实际上是仁者见仁，智者见智，并且， 不同的公司引入独立董事制度的意图可能不同，具有不同知识背景的人担任同一 公司的独立董事，其所扮演的角色和所发挥的作用也可能大相径庭，但是，无论 如何，独立董事最基本、最核心的作用是实现监督功能。同时，上面所述的独立 董事的作用实际上是一种理想状态中的作用，是一种美好的愿望，独立董事要发 挥良好的作用，还要依赖于其发挥作用的基础性条件以及其自身主观上的努力。 实践中，独立董事作用的发挥还存在着许多主观和客观的限制与约束。其主要体 现在以下三个方面： 2 独立董事作用发挥的约束 ( 1 ) 独立性的约束。有可能妨碍独立董事真正发挥作用的第一个障碍是其独立 性难以保证即独立性难以实现。学术界普遍认为，独立董事的独立性是保证其发 挥作用的首要的、基本的前提。如果独立董事难以保证其独立性，则其监督作用 将根本无从发挥。然而，现实中独立董事要真正独立或达到较高的独立性是很难 的。 首先，独立董事的任免程序难以保证其完全独立。独立董事候选人由谁来提 名，如何选举产生，决定他将代表谁的利益，以何种立场去做出判断和行事。但 不管采用哪种提名方法，不论如何严格规定独立董事的选任程序，都无法从根本 上杜绝独立董事与公司内部人之间可能存在的影响他们客观、独立地履行职责的 重大关系。而绝对的和抽象的独立董事概念实际上也没多少意义。因为独立性是 一个事实问题，董事并非永远都是相同的董事，在某2 项交易中具有独立性的董 事未必在另一项交易中也是独立的，表面上独立的董事可能在特定交易中存在利 益冲突。从理论上讲，独立董事的独立性是相对的，既是在选任阶段实现了理想 中的“独立”，也无法完全杜绝独立董事在任期内与公司之间发生某种有碍于独 立性的关系。如果允许独立董事连任，即使在第一任期内该独立董事是独立的， 但在连任期内要继续保持这种不变的独立性是不现实的。独立董事与经理层经过 一段时间共事而被同化是一种普遍的现象，他们所建立起来的友谊很难使独立董 事再继续保持独立。 其次，独立董事的报酬支付的悖论妨碍其独立性及其作用的发挥。独立董事 如果在所任职公司不拿报酬，当然可以保持某种独立性，但同时会失去担任独立 董事的积极性。因为在市场经济条件下，人力资源是最重要的资源，不让独立董 事领取报酬但却要其承担责任，不符合市场经济规则。因此要让独立董事发挥作 用，必须给予必要的激励和回报。但一旦独立董事获取报酬，尤其是报酬较高时， 会使他对董事职位倍加留恋，因而在有些问题上可能不再愿意与管理层作对或发 表不同意见，由此，其独立性就可能受到影响。与此同时，由谁来确定独立董事 的报酬、报酬的多少都会产生不同的激励作用，也会影响董事的独立性。一个有 趣的现象是：董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作， 他就越不独立。有人这样描述这种怪圈：“如果我们把董事比作经济行为人， 他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的时间和精力。实际上如果金钱补偿 对外来董事来说是足够多，那只能起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约， 本身的报酬将受到威胁。”独立董事的报酬应独立于经理层和内部董事，而且不 能使独立董事在经济上依赖于董事和经理，否则，其独立性就有可能受到影响以 至削弱，所以报酬不宜过低，更不宜过高造成不恰当的依赖感。根据康法瑞公司 ( k o r n f e r r y ) 调查，美国独立董事在1 9 9 5 年平均获得3 1 4 1 5 美元的年度酬金 和会务费，另外加上8 0 0 0 美元的委员会费用，年度总报酬为3 9 7 0 7 美元。至于 殷权关系是否会影响其独立性，有两种模式：一种是不限制股东成为独立董事， 如美国；另一种是限制股东成为独立董事如香港。究竟采取哪种模式，应与该国 或地区的制度文化背景相适应。美国的上市公司股权分散，为了保证股东的利益， 其独立董事制度更强调董事能代表全体股东的利益，独立于公司内部的管理层。 在香港，大部分上市公司股权较集中，因此香港联交所将保障中小股东利益作为 董事会的主要职责，强调独立于大股东，对独立董事的持股比例做了严格限制。 ( 2 ) 信息约束。独立董事想有效发挥其监督作用，首先要全面了解公司真实的 情况。因此独立董事的效率，依赖于向董事会披露的信息质量。独立董事作为 外部人不可能了解公司的业务情况，完全依赖于经理层的介绍才得以了解公司的 事情，管理层是董事会和独立董事获得信息的主要渠道，但在信息不对称的实际 情况下，独立董事们实际上是通过经理层的眼睛看问题、作判断。可是管理层的 两类行为会影响到独立董事的判断，一类是w i l l i m s o n 所说的歪曲的信息披露， 即有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等行为，另一类是a l c h i a n 和w o r d s 所说的 非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性，即信息披露的重大遗漏。在利益受 损者起诉到法院前，独立董事们经常是还没有发现不当行为，更不用说去制止或 纠正了。如果独立董事无法监控不当行为，那他就更无法监督经营管理者对股东 利益最大化的努力程度。在许多国家，公司在对他们的独立董事隐藏或遮蔽关键 信息方面，具有高超的技巧，会议议程文件不是太薄，就是策略性冗长，经常仅 在董事会开会之前的一天或者两天才提交出来。在这种信息严重不对称的情况 下，怎能期望独立董事仅仅读了提交给董事会会议的漂亮专业文件后就能察觉不 诚实行为呢? 这就使独立董事形成真正的独立判断面临着歪曲真相的极大威胁， 也许你永远无法确信执行董事是否有事情在瞒着你。因此信息不对称永远是独立 董事不能充分发挥作用的一个瓶颈。 ( 3 ) 时间约束。独立董事由于不是一家上市公司的专职董事，他可能在几个公 司任职，或就任其他公司的总经理，因此，往往没有时间来完全了解他所供职的 产业及其公司的情况。根据康一法瑞国际公司( k o r n - f e r r y ) 的调查报告，1 9 8 3 年平均每个董事履行董事会职责的时间每年只有1 2 3 个小时，也就是说，每个月 不足1 5 个工作日，每周不到3 小时，而且相当时间花在董事会会议或委员会会 议上。而到1 9 9 1 年，这一时间又缩短到只有9 4 个小时，到2 0 0 0 年这一数字又 提高到1 7 3 小时，( 包括诸如预先浏览文件及参加会议的来回时间等准备工作) ， 独立董事工作的时间不足加上公司业务日趋复杂专业化，一年之中在董事会的工 作大多是为了准备和参加董事会会议或正式的委员会会议，因此，不会有时间熟 悉公司事务，更不用说同管理人员或顾客做必要的交流，难以对公司的组织、文 化和人际关系等保持足够的敏感，独立董事进行判断就会依赖一般的经验、常识 以及敏锐的商业头脑，而不是完全依赖具体的专业知识，这样就很难形成真正独 立的看法。美国示范公司法起草人r o b e r t w h a m i l t o n ( 罗伯特w 汉密 尔顿) 教授指出，“外部董事用来熟悉复杂的公司业务的时间是有限的，因而董 事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。” 四、独立董事制度的起源 独立董事制度是2 0 世纪初美国公司治理结构由“股东大会中心主义”过渡 到“董事会中心主义”以后，在股东大会逐步形式化、董事会运转失灵以及内部 人控制不断加剧的过程中，为强化董事会的内部监督机制、维护股东及公司整体 利益而产生的。 1 独立董事制度的产生，首先源于公司权力结构从“股东大会中心主义”向“董 事会中心主义”转变 在公司权力结构中“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”发生转变的 基本原因主要有以下几个方面：( 1 ) 证券市场的不断发达以及现代公司规模的巨 型化，导致公司股权的高度分散化和流动化，成千上万的股东已经无法也无意对 公司业务经营实施统一有效的控制，雨公司的有效经营在客观上又要求公司的经 营决策必须迅速、灵活，因此，有效的经营决策只能委托给具有专业知识的董事 和经理来决定。( 2 ) 股权高度分散化，加之股东又是一个高流动的群体，股东之 间缺乏固定的紧密联系，虽然公司股东在客观上存在共同利益，但从社会心理 学的角度看，容易产生“搭便车”( f r e e r i d e r ) 的心理，即希望通过他人的努 力而获得好处。因为每个人所持有的股份与巨大的公司总股本相比不过是沧海一 粟，如果通过自己的努力去为全体股东争取利益，不仅具有极大的不确定性，而 且也得不偿失。因此股东往往就采取“关心公司不如关心股市”的这种更加实惠 的态度。( 3 ) 股权的高度分散化和流动化，使广大股东特别是中小股东与公司及 其经营管理者之间处于信息不对称状态，出于参与“关心公司”的成本代价的考 虑，使其行使权力的方式往往不是在股东大会上“用手投票”，而是在股票市场 “用脚投票”。由于上述原因，在英美国家公司的权力结构中，股东大会的一部 分权力逐步转移至董事会，使董事会的权力逐步膨胀，而股东大会日渐“形骸化”。 有学者考证，在2 0 世纪3 0 年代的美国，作为非常设机构的股东大会一般每年召 开一次大会，每次股东大会持续的时间一般为2 3 小时。 2 独立董事制度的产生，其次源于美国“董事会中心主义”的制度缺陷 在英美公司治理结构中，由于采取“一元制”模式，不象德国公司董事会那 样，即便采用“董事会中心主义”仍然有监事会机制予以约束，其在公司机关设 最上没有专门的监督机关，业务执行机构和监督机构合而为一，董事会既是决策 机构又是监督机构，董事会的两种职能之间不可避免地存在矛盾与冲突。同时在 实践中，上市公司的董事会并不介入公司具体业务的执行与管理活动，而是将管 理权委派给经营者，经营者成了董事会权力的实际使用人，因此，在美国，“股 东大会中心主义”向“董事会中心主义”转移与从“董事会中心主义”向事实 上的“经理中心主义”转移几乎是同时进行的。在“董事会中心主义”公司理 念的支配下，董事会的权力不断膨胀而缺乏必要的内部监督，许多美国公司的董 事会职能失灵。1 9 8 4 年，m v 艾森伯格在对2 0 世纪6 0 - - 7 0 年代美国公司董事 会状况进行系统研究后认为：“7 5 年以前美国公司是由董事会来管理，股东监督 董事的所作所为，但今天的管理权已由董事会转移到公司经理层，公司的监督职 能也就相应地从股东会转移到董事会。显而易见，我们所能依靠的董事会应该是 一个不受经理层左右的独立的董事会。”这是因为在此时的美国公司中，董事虽 然由股东选举，但公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大影响 n 1 这就使得以公司高管人员为核心的利益集团长期占据公司董事会的控制权， 从而使董事会丧失了监督经营者的固有职能。 3 独立董事制度的产生，再次源于经理人员操纵下的“内部人控制” 二战以后，以美国为代表的发达国家掀起了一场持续的“经营者革命”使 这些国家的公司治理结构发生了巨大变化：( 1 ) 股东会形式化。仅以开会时间的 长短为例：股东大会作为非常设机构，一般每年只习开一次大会，且每次会议的 时间越来越短，美国公司一次股东大会的时间一般为2 3 小时，而日本更短，一 般为3 0 - - 4 5 分钟，其中在3 0 分钟内散会的占6 0 以上，最短的只有8 分钟。 ( 2 ) 董事会失灵。美国投资者研究中心( i r r c ) 1 9 9 7 年的一份研究报告显示，在 美国市值超过1 0 0 亿美元的公司，董事长和总裁的分离程度只有“8 ，由此 可见，美国公司中董事长兼任总裁是一个普遍的现象，不怪美国著名的公司法学 家艾森伯格感叹，“大多数的被认为赋予董事会的权力实际掌握在经营者手中。” ( 3 ) 经营者的权力膨胀导致权力滥用。仅以收入为例：据统计，1 9 5 7 年整个美国 只有1 3 个公司的c e o 的年薪达到4 0 万美元，到1 9 8 8 年美国最大3 0 0 家公司的 c e o 的平均年薪为9 5 2 万美元。到1 9 9 9 年全美最大2 0 0 家公司的c e o 的平均收 入为3 2 0 万美元。 在上述原因的推动f ，独立董事制度从2 0 世纪3 0 年代开始，经历了一个不 断创新、逐步成熟、并被其他国家纷纷借鉴的过程。美国证监会早在1 9 3 0 年就 已经丌始建议公开发行公司设立非雇员董事，并在1 9 3 4 年证券交易法中规 定上市公司董事会要引进“非雇员董事”。1 9 4 0 年，美国投资公司法规定至 少4 0 的董事必须是“非利益相关人士”此后，美国税收法案首次提到“外 部董事”。1 9 7 7 年经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一条新规定，要求每 家上市的本国公司“在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个专门由独立 董事组成的监督委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委 员会成员独立判断的关系”抽3 。独立董事正式登堂入室，并作为一项正式的制 度引入证券交易所有关上市公司的系统规则。“独立董事作为个专门的法律制 度名称出现，这还是第次”阳1 。至此，独立董事法律制度正式产生并进入完 善阶段。由于经济全球化导致的法律全球化，2 0 世纪9 0 年代开始，独立董事制 度开始了全球化的移植与创新。在英美法系国家中，英国是除美国外最早采行独 立董事制度的国家之一，1 9 9 2 年著名的凯得伯瑞报告的出台，标志着英国 独立董事制度的正式推行。继英国之后，具有普通法系传统的英联邦国家也相继 移植和推行独立董事制度。他们各自结合本国公司治理的实际倚况进行了许多自 我创新，以适应自己国家的需要。如加拿大多伦皴易委员会在1 9 9 4 年推出德 易报告设立独立董事制度；印度产业联合会l 9 9 8 年颁布公司治理准则也 引入独立董事制度；香港长期沿袭普通法传统，从1 9 9 3 年“月开始引入和推行 独立董事制度。由于英美法系国家中的公司实行一元制的公司治理模式，不设监 事会，所以他们引入独立董事主要是为了在董事会内部强化监督职能，以解决董 事会监督职能弱化的问题。而在大陆法系国家中，实行二元制，即除股东大会为 权力机关外，行使执行职能的机关是董事会，行使监督职能的机关是监事会，三 权分力。相互制衡。但近年来一个十分引人瞩目的现象是，越来越多的大陆法国 家纷纷向美国学习，借鉴并移植独立董事制度，如日本、韩国、台湾地区以及中 国大陆，把独立董事制度的创新推向了全球。 独立董事制度在美国设立之初，争议颇多。但随着时间的推移，在美国股权 分散的大型上市公司中，独立董事已经成为董事会中的多数。从实证研究看，此 制度对于防止公司经营阶层的徇私舞弊等卓有成效，甚至有许多研究显示，上市 公司外部董事愈居多数，经营业绩愈好。独立董事制度在美国已逐步为大多数人 所接受。 独立董事制度之所以被认为有助于企业经营的监督、管理，其主要原因在于 这些独立董事与公司股东及公司经理人之间并无实质的利害关系( 亦即有较强的 “第三人性格”) ，在董事业务的执行上被认为较能公正、客观地行使其职权。 另一方面，若欲寄望独立董事的存在能够真正地影响企业的运作，则必须赋予独 立董事介入企业经营的实质权利，必须对独立董事的选任加以严格要求，并予以 充分的授权。 在美国公司的实际运作上，独立董事除了行使董事会职权的方式外亦即 利用参与重要决策决定及选任、解任经理人员等方式来影响公司的经营以外，最 主要的，他们还参与了各种经董事会授权成立的各个委员会如提名委员会、报酬 委员会、审计委员会等的运作，特别是审计委员会。这些委员会依其不同的授权 范围，主导、监督了公司的经营管理状态，经由对各委员会的参与，独立董事因 而能够有效地发挥其监督功能。 独立董事制度在其他市场经济国家也得到确立。例如，据经合组织 ( o e c d ) 1 9 9 9 年调查结果表明，董事会中独立董事所占的比例在英国为3 4 ，法国 为2 9 ，德国为1 9 。独立董事制度对于提高公司决策过程的科学性、效盏牲、 安全性，加强公司的竞争力，预防公司总裁和其他公司内部控制人为所欲为、鱼 肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人 的利益发挥了积极作用。 第二章国外独立董事制度的基本架构 国外独立董事制度主要包括四个方面的内容，即独立董事的资格制度、任免 制度、权利与薪酬制度、义务与责任制度等。 一、国外独立董事的资格制度 独立董事的资格，是指担任独立董事的条件，包括积极资格和消极资格。积 极资格是指担任独立董事必须具备的条件，消极资格是担任独立董事不得具备的 情形。对于独立董事的积极资格，各国毫无例外地要求其具备一定的财务知识。 如美国证券交易商协会规定：“独立董事应该能够阅读、理解公司的财务报表。 此外，发行人应保证审计委员会中至少有一名成员具有财务会计的专业背景，精 通公司会计及财务信息披露的有关要求。”美国密歇根州公司法则规定：“为 保证独立董事有足够能力履行职责，必须具有5 年的企业、法律或财务工作经 验。”关于独立董事的消极资格，法律禁止担任或在一定期限内限制担任公司董 事的人不能成为独立董事。此外，不具有“独立性”的人士不能担任独立董事。 这是因为独立性是独立董事制度的灵魂和基础，惟其独立，才能站在客观、公正 的立场上做出评价和决策。如何判定其独立性，各国、各组织具体规定不同，但 都着眼于其除在公司担任董事职务外，与公司及其高层管理人员没有其他重大利 益关系和人身关系。如密歇根州公司法规定，独立董事在过去3 年内不得是： ( 1 ) 本公司或附属子公司的高级职员和雇员；( 2 ) 与公司有超过1 0 万美元的商 业往来；( 3 ) 上述两类人员的直系亲属、合伙人或他们之间有业务关系者，同时 为防止其“独立性”被侵蚀，独立董事在公司任职不得超过3 年。 二、国外独立董事的任免制度 1 独立董事的提名 独立董事的独立性必须得到制度上的保障，其产生过程非常重要。从国际惯 例来看，独立董事的任命都必须经过正式的程序来产生，而且必须有特定的任期。 英国凯得伯瑞报告和美国的一些公司章程规定，独立董事的任期不得超过3 年，不得自动连任。 2 独立董事的解任 股东大会享有独立董事的罢免权。在其任期届满前，股东大会经过法定程序， 可以依法罢免独立董事。 3 独立董事的选举方法 如果沿用传统的“一股一票”选举独立董事，则所选任的独立董事更多地代 表大股东尤其是控股股东的利益，从而无法实现“股东利益最大化”和“公司整 体利益最大化”。因此英美国家在独立董事的选举上采用累计投票制。 三、国外独立董事的权利与薪酬制度 1 独立董事的职权 在英美等国，独立董事主要是通过董事会下属的各个专门委员会来行使职 权，其中最重要的三个专门委员会是：审计委员会：主要功雒是选择公司审计 师事务所，确定审计范围，评议审计结果，监督公司内部会计核算程序；提名 委员会：负责处理董事、高级职员的提名推荐事宜；薪酬委员会：负责评定董 事和高级职员的报酬。这三个专门委员会全部或主要由独立董事组成，独立董事 的监督职能主要依赖审计委员会实现。除此之外，许多上市公司还设立了全部或 主要由独立董事组成的特别诉讼委员会、发展战略委员会、财务委员会和环境保 护委员会来保护股东和公司整体利益，防止董事和经理滥用职权。 2 独立董事的薪酬 独立董事的报酬一般由津贴和车马费组成，而与公司业绩无关。美国大公司 独立董事每年从董事会领取固定数量的津贴，一般在3 0 0 0 - - 5 0 0 0 美元