（诉讼法学专业论文）论我国法院调解制度的改革与完善(2).pdf

摘要 摘要 具有“东方经验”美称的我国法院调解制度，源远流长，历经立法与司法政策的多 次变迁，亦受到了来自理论界的挑战，但仍然保持着勃勃生机。进入新世纪新阶段，法 院调解制度因其在排解纠纷、消除矛盾、维护社会稳定和促进社会和谐等方面发挥了独 特的社会作用，从而得到了新的认同。它能够及时、彻底地解决民事争议，提高办案效 率，减少诉讼成本，都起着重要的作用。从我国的国情来看，关于民事诉讼制度的改革 显然不应该局限于以判决为主的程序制度，法院调解制度改革更应该成为一个重要的方 面，我们不应当抛弃调解制度，而应当充分发挥这种解决纠纷机制的积极作用，这就要 求我们必须对传统调解制度进行创造性转化，并借鉴吸收国外的好的做法，完善我国的 法院调解制度。在法院调解制度改革与完善的过程中，我们应考虑到中国的国情和司法 改革的实践以及现代西方法治精华，对其他国家、地区的相关制度作比较详细的考察和 评析，以便为我国的法院调解制度的完善提供坚实的理论和制度上的支撑。同时，有必 要从调解的原则、调解的救济、调解的程序以及调解的社会化等方面进行完善。 本文分为四个部分，以下是文章的结构和主要内容： 第一部分：法院调解制度的基础理论。主要阐述了法院调解的概念、社会基础、文 化基础和思想渊源。 第二部分：我国法院调解与主要国家和地区相关制度比较。通过考察主要国家和地 区的相关制度，我们会发现同样存在类似的制度，也存在一定的差异。将它们进行比较 并与我国的法院调解制度进行纵向和横向的对比，指出我国法院调解制度的弊端并提出 加以改革与完善。 第三部分：我国法院调解制度的利弊分析。研究与探讨我国法院调解制度的模式， 指出其弊端和优势，进一步说明其改革势在必行。 第四部分：完善我国法院调解制度的必要性和构想。此部分是文章的重点，文中首 先介绍了学界关于改革与完善我国法院调解制度的主要观点，然后论述改革与完善法院 调解制度的必要性，最后提出了完善法院调解的基本原则、救济程序、调解前置制度等 构想。 关键词法院调解制度改革必要性构想 a 。b s t r a c t a b s t r a c t c h i n a sc o u r tm e d i a t i o ns y s t e mg o e sb a c kt oa n c i e n tt i m e s ，o u rc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m 谢t l “o r i e n t a le x p e r i e n c e r e p u t a t i o n ，t h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp o l i c ya f t e rn u m e r o u s c h a n g e sh a v ea l s ob e e nf r o mt h et h e o r e t i c a lc i r c l ec h a l l e n g e ，b u tr e m a i n e dw i t hv i g o r e n t e r i n gt h en e wc e n t u r ya n dt h en e ws t a g e ，a st h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e mr e s o l v i n g d i s p u t e s ，e l i m i n a t i n gc o n t r a d i c t i o n s ，s a f e g u a r d i n g s o c i a ls t a b i l i t ya n dp r o m o t i n gs o c i a l h a r m o n y ，s oi tp l a y e dau n i q u er o l ei ns o c i e t y ，a n dg a i n e dan e wi d e n t i t y i tc a np r o m p t l ya n d t h o r o u g h l yr e s o l v ec i v i lr i g h t sd i s p u t e s ，r a i s et h ew o r ke f f i c i e n c y ，r e d u c el i t i g a t i o nc o s t s ，a n d i ta l s oh a sp l a y e da ni m p o r t a n tr o l ef o rt h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i a ll a wa n dr e s o l v ed i s p u t e s j u d g i n gf r o mc h i n a ss p e c i f i cn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t h er e f o r mo ft h ec i v i ll i t i g a t i o ns y s t e m c l e a r l ys h o u l dn o tb er e s t r i c t e dm a i n l yt ot h ep r o c e d u r er u l i n gs y s t e m ，i ts h o u l db e c o m ea m o r ei m p o r t a n ta s p e c t ，w es h o u l dn o ta b a n d o nt h em e d i a t i o ns y s t e m ，a n ds h o u l dg i v ef u l l p l a yt ot h i sd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mo ft h ep o s i t i v er o l e ，w h i c hr e q u i r e su st og i v et h e t r a d i t i o n a lm e d i a t i o ns y s t e mf o rc r e a t i v et r a n s f o r m a t i o n ，a n dl e a r ng o o dp r a c t i c e sa b r o a d ， i m p r o v eo u rc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m i nt h ep r o c e s so fr e f o r m a t i o na n di m p r o v e m e n tt h e c o u r tm e d i a t i o ns y s t e m ，i no r d e rt op r o v i d eas o l i dt h e o r e t i c a la n di n s t i t u t i o n a ls u p p o r tf o r o u rc o u n t r y sc o u r tm e d i a t i o n s y s t e m ，w es h o u l d t a k ei n t oa c c o u n tc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n sa n dj u d i c i a lr e f o r ma sw e l la st h ep r a c t i c eo ft h em l eo fl a we s s e n c eo ft h em o d e m w e s t ，t h eo t h e rc o u n t r i e so rr e g i o n st ot h er e l e v a n ts y s t e mf o ram o r ed e t a i l e di n s p e c t i o na n d a s s e s s m e n t a tt h es a m et i m e ，i ti sn e c e s s a r yt or e v i s ea n di m p r o v et h ec o u r tm e d i a t i o n s y s t e mf r o mt h ep r i n c i p l eo fc o n c i l i a t i o n ，m e d i a t i o na s s i s t a n c e ，m e d i a t i o ns o c i a l i z a t i o n ， c o n c i l i a t i o np r o c e d u r e so ft h ev a r i o u sa s p e c t so fs o c i a l t h i s p a p e ri sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s ，t h ef o l l o w i n g a r t i c l ei st h eg e n e r a lf r a m e w o r k p a r ti ：t h eb a s i cp r i n c i p l eo fo u rc o u n t r y sc o u r tm e d i t a t i o n t h i sp a p e ri n t r o d u c e s t h ec o n c e p to fc o u r tm e d i a t i o n ，s o c i a lo rc u l t u r a lf o u n d a t i o na n do t h e rc i r c u m s t a n c e s ，t h e h i s t o r yo fc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m p a r ti i ：c o m p a r i s o nw i t ht h em a j o rc o u n t r i e sa n dr e g i o n so ft h er e l e v a n ts y s t e m b y i i ab s t r a c t e x a m i n i n gt h em a j o rc o u n t r i e sa n dr e g i o n so ft h er e l e v a n ts y s t e m ，w ew i l lf i n d as i m i l a r s y s t e me x i s t ，t h e r ea r ea l s os o m ed i f f e r e n c e s c o m p a r et h e mo n eb yo n ea n dw i t hv e r t i c a l a n dh o r i z o n t a lc o n t r a s t ，t h e np o i n t e do u tt h es h o r t c o m i n g s ，r e f o r m a t i o na n di m p r o v e m e n to f t h em e d i a t i o ns y s t e m p a r ti i i ：a n a l y s i st h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e mo ft h es t a t u sq u o r e s e a r c ho nt h es y s t e m o fc o u r tm e d i a t i o nm o d e l ，p o i n t i n go u ti t sa d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，a n df u r t h e rp o i n t o u tt h a tt h er e f o i t ni sam u s t p a r ti v ：p e r f e c t i o na n di m a g i n a t i o no fc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m t h i si st h em o s t i m p o r t a n tp a r to ft h ea r t i c l e i tf i r s ti n t r o d u c e sar a i n b o wo fo p i n i o n sa b o u tr e f o r m a t i o na n d i m p r o v e m e n to ft h em e d i a t i o ns y s t e mi nt h ea c a d e m i cw o r l d ，t h e n ，i tp o i n t so u tt h a tt h e m e d i a t i o no fr e f o r m a t i o na n dt h en e e dt oi m p r o v e ，a n da tl a s tp u t sf o r w a r das e r i e so fi d e a s ， s u c ha sp r e s e tp r o c e d u r e sf o rm e d i a t i o n ，a f t e rt h ec o u r to fr e m e d i a lp r o c e d u r e s k e yw o r d s c o u r tm e d i a t i o ns y s t e m a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s r e f o r m a t i o n n e c e s s i t yc o n c e p t u a l i z a t i o n i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我二同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 引言 法院调解制度在我国的民事诉讼制度中占有重要的位置，这不仅表现在它在相当长 的时间内曾受立法者和理论界的高度重视，而且表现在它一直是法院民事审判权的主导 性运作方式，司法工作者和理论界也不断地探讨法院调解制度及其运行机制的改革与完 善。针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题，我国理论界提出了一些观点： 主要有全盘否定说、诉前调解说、审前调解说、全程调解说等。上述观点代表了学术界 一定时期内对法院调解的认识水平，在当时的条件下均具有相当的合理性，并确实对我 国法院调解制度的改革产生了一定的推动作用。 随着审判方式改革的不断深入、人们法律意识的增强以及依法治国进程的推进， 法院调解制度必然要随着整个中国社会的转型而不断调整，以更好地解决新形势下的民 事纠纷和适应建设具有中国特色的社会主义和谐社会的需要。和谐的社会必然要求和谐 的法制，如果构建和谐社会的重心在于及时有效地解决社会中涌现的各种矛盾，那么， 司法在构建和谐社会方面的突出地位也就呼之欲出了，这也需要发挥包括法院调解制度 等所有有助于实现其目标的一切因素的作用。调解制度是我国重要的诉讼制度，调解作 为一个重要的诉讼机制，具有解决纠纷、促进社会和谐的独特优势。这无论在实践界还 是理论界均达成共识。如何认识法院调解的价值? 现行法院调解的弊端何在? 改革的途 径在哪里? 如何选择最适合中国国情的法院调解模式? 种种问题和观点，为深入研究该 问题创造了一个良好氛围。本文以“我国法院调解制度的改革与完善 为主题，探讨我 国法院调解的理论和实践问题，目的在于推进诉讼调解工作发展，进而更好地发挥调解 工作在构建社会主义和谐社会方面的重要作用。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章法院调解制度的基础理论 1 1 法院调解制度的概念界定 调解，是指调解人依据一定的社会规范( 包括习惯、道德、法律规范等) ，在纠纷 主体之间沟通信息，摆事实讲道理，使得纠纷主体之间相互妥协和谅解而达成解决纠纷 的合意。调解作为一种解决纠纷的方式，其基本含义有四方面：必须以双方合意为基础； 有中立的第三方参加；一般无严格程序要求；依据非常广泛，如法律、道德、善良习俗、 政策等。调解作为一种包含当事人自愿的纠纷解决方式，还与和谐社会有着天然的契合 关系。因为，在一定程度上，调解有利于更好地消除纠纷、解决争议、促进社会和谐。 按照中立第三方即调解者的性质不同，调解可分为法院调解、行政( 机关) 调解、 仲裁( 组织) 调解、民间组织调解等形式。法院调解，是指在人民法院审判人员的主持 下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，以解决民事纠纷的 诉讼活动。在法院调解中，按照案件性质的不同又可分为民事案件的法院调解、刑事案 件的法院调解和行政案件的法院调解。根据我国刑事诉讼法第1 7 0 、1 7 2 条之规定， 人民法院对自诉案件中告诉才处理的案件和被迫害人有证据证明的轻微刑事案件才可 适用调解。这样，在刑事诉讼中法院调解的范围很有限，仅仅适用于自诉案件中的两类 案件。同样，在行政诉讼中，只有行政赔偿案件才可适用于调解。因此，刑事案件的法 院调解和行政案件的法院调解适用范围都很有限，现实中大量存在的是对民事案件的法 院调解。如果不加特指，一般人们所指的法院调解均为对民事案件的法院调解。本文也 是在此意义上使用这一概念。 民事诉讼法第9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的 原则进行调解，调解不成的，应当及时判决”；第8 5 条规定，“人民法院审理民事案件， 根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。所以说，现行 法院调解制度的定义如下：法院调解是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民 事争议通过自愿协商，达成调解协议的活动和结案方式。法院调解是人民法院审理和解 决民事纠纷的重要形式。我国法院调解制度的发展历程，是对调解本质的一个认识过程， 也是对调解与判决这两种解决民事纠纷方式的相互关系的正确认识的过程。该制度包括 2 第1 章法院调解制度的基础理论 如下内容：( 1 ) 由法院主持调解并且在案件事实清楚的基础上，分清是非，进行调解； ( 2 ) 调解必须双方自愿，协议内容不得违反法律规定；( 3 ) 调解贯穿审判程序，可在 法庭辩论终结前调解，也可在庭审前经审查认为法律关系明确、事实清楚时征得当事人 同意后进行调解，一审程序中可以调解，二审程序中仍然可以调解：( 4 ) 调解书生效后 与判决效力等同，双方当事人签收调解书后，调解书即具有与判决同等的法律效力。以 上四个方面是该制度的组成部分，同时，民事诉讼法规定的调整人民法院、当事人在调 解过程中和调解结案后的有关活动及其所产生的各种关系的各种规则，构成法院调解制 度。法院调解是我国民事审判工作的一部分，是带有中国特色的人民法院处理民事案件 的一种重要方式。从我国几十年的司法实践来看，它有利于及时、有效地解决民事案件， 维护安定团结的政治局面和良好的社会秩序。 1 2 我国法院调解制度的历史考察 1 2 1 我国古代“调处息讼 的调解制度 由于我国传统的哲学基础是“天人合一”的理念，“无讼”的思想是这一理念的重 要内容，再加上长期封建儒教的思想影响，使得民众存在厌讼、息讼的心态。而封建统 治阶级及其思想家，一直把“无讼作为政治清明的一个标志。争议双方解决纠纷也多 谋求于通过德高望重的第三人从中调解，因而我国的历史传统使调解制度具有较强的生 命力。我们的研究之所以要从古代中国的“调处息讼 开始，是因为我们相信，调解在 新中国的民事诉讼制度中长期受到特殊的关注，得到法官和公众稳定、持久的偏爱，并 一直保持着很高的结案率，必定有着制度以外的观念上的原因。人的观念和意识在很大 程度上决定着人们的思维和行为方式。而在个国家的法律传统中，法律观念恰恰又是 变化最为缓慢，最具“惰性”的一个领域。【l 】因此，从古代的法律传统中寻找“偏重调 解”在观念上的源头，对我们深刻理解法院调解的问题，明确改革方向，显然是有所帮 助的。 中国的调解文化源远流长，久盛不衰。民族学资料中表明：很多发生的纠纷，基本 上都是用民间调解的方式解决的。调解在古代称调处，在我国历史上，调解有民间调解 和官府调解之分。民间调解又可分为乡里调解、宗族调解和邻里调解等。早在西周的铜 器铭文中，已有调处的记载。到周代，官制中已设有“调人”之职，以“掌万民之难而 谐和之 。在汉唐时期的诉讼制度中，司法官对民事案件，尤其是家庭财产纠纷案件， 3 河北大学法学硕士学位论文 主要以教化的方式调处解决。自宋代以来，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋 势，调解尤其受到地方官员的推崇，成为民事诉讼中的一项重要制度。元朝统治者对民 事案件和轻微的刑事案件主张调解，并将调解息讼作为官的一种政绩。元代形成了调解 或劝和的系统法律，而且司法官开始打破单纯的伦理界限，比过去更多地从法律制度上 考虑问题。至明代，还出现了准司法性质的调处组织“申明亭”。按照明朝法律，凡户 婚案件皆须经过申明亭。调解不成的，才能由司法官进行审断。所以，至明清阶段，调 处已臻于完善阶段，到了清朝，调解制度更是受到了最高统治者的青睐，因而日趋制度 化。清朝调解的制度化表现为，调解种类表现分为州县调解和民间调解两种。州县调解 是在州县官的主持下调解民事案件，是诉讼内调解，带有一定的强制性。州县官对于处 理案件，首先着眼于调解，调解不成时才予以判决。【2 】 中国的古代调解制度的特点可归纳为以下几个方面：第一，调解所处理的案件都是 民事纠纷和一些轻微的刑事案件。至于“十恶 等重大刑事案件不适用调解，并且调解 所依据的是礼俗、家法、法律，宗法伦理道德居于主要地位。第二，调解的“优先性”。 在“无讼思想的支配下，地方官主要运用道德教化解决法律纠纷，以收到平息纷争的 效果；而在普通百姓中，“厌诉 、“贱诉”、“耻诉”的观念可以说是根深蒂固。由于对 诉讼的厌弃和排斥，司法官审理案件一般先着眼于调解。所以，调解较诉讼而言，处于 被广大民众和各级官吏优先考虑的地位。第三，调解具有强制性，并非完全以当事人自 愿为原则。当事人往往要被迫接受司法官的调解结果，即使其对该结果心存不满，一般 也不敢表示异议。d 3 第四，调解机制淡化纠纷双方的权利义务关系，通过劝和的办法折 衷、妥协地解决私人之间的纠纷，从而达到平息矛盾的目的。 1 2 2 革命根据地时期的调解制度 辛亥革命胜利后，孙中山先生开始了全面引进西方法制，建立近现代资产阶级法制 的努力。直到1 9 4 9 年，传统的非正式的司法处调解在国民党时期一直是解决纠纷的特 殊方式。在国民党统治时期，在共产党的根据地，另外一种完全不同的革命法制已悄然 建立。“从抗日战争到解放战争时期，我国民事诉讼中的调解，在各项民事诉讼法的规 范中，已有了明确的规定，在这些法律规范中，明确规定：民事案件应尽量采取调解方 式，并且肯定这种方式是解决纠纷、减少诉讼，改进司法工作的最好方式。【4 j 并对调解 的原则、调解的方式、调解的效力等作了明确规定。这一时期关于调解的立法和实务经 4 第1 章法院调解制度的基础理论 验，为新中国的法院调解制度提供了基本的思路，奠定了坚实的基础。因为根据地的法 律制度是根据一种全新的哲学思想建立起来的。同样，在根据地新型调解的背后，仍然 有传统法律观念的支撑，这种观念可以简单表述为“轻诉讼、重调处”。 1 2 3 新中国以来的法院调解制度 新中国以来的法院调解制度，可大体分以下几个阶段： 从1 9 4 9 年到1 9 8 2 年颁布民事诉讼法( 试行) ，这是第一阶段。建国以后，调解 制度继续受到党和国家的重视。1 9 5 8 年，毛泽东根据正确处理人民内部矛盾的理论，结 合民事审判工作实践，提出了民事审判工作的基本方针，即“调查研究、调解为主、就 地解决”。1 9 6 4 年，这“十二字方针进一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、 调解为主”的十六字方针。无论“十二字方针”，还是“十六字方针”，其指导思想都很 明确，司法政策“调解为主、裁判为辅”，是调解主导型的诉讼制度，也就是提倡尽可 能地以调解方式审结民事案件。“在社会生活高度政治化、法律控制手段极为薄弱的历 史背景下，强调调解的做法适应了形势的需要，取得了很好的社会效果”。1 5 】所以当时， 民事司法遵循了“调解为主”的审判方针，1 9 7 9 年以前民事案件的大部分都通过调解结 案。这种带有行政色彩的调解主导型制度，对于维护社会的稳定、解决纠纷起到了很重 要的作用。 1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 出台，司法政策从“调解为主”改为“着重调解”，但 从实务上看，二者并没有多大的区别。从1 9 8 2 年颁布民事诉讼法( 试行) 到1 9 9 1 年 民事诉讼法颁布实施，可大致称为“着重调解 阶段。民事诉讼法( 试行) 第6 条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解，调解无效的，应当及时判决”， 首次提出了“着重调解”的方针。 1 9 9 1 年，民事诉讼法出台，诉讼调解从“着重调解 改为“自愿、合法调解”，完 成了调解为主到调解与裁判并重的观念的重大转变，立法的这一修改无疑是要改变以往 因强制调解所带来的种种弊端。民事诉讼法删掉在其试行阶段关于“着重调解”的 方针，而代以“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不 成的，应当及时判决。在这一阶段，我国的法院调解经历了一个从轻视到再度受重视 的反复过程。尤其是一些以实现审判程序的规范化运作为重点的改革措施，增强了当事 人在诉讼中的对抗性，限制法官的职权行为，因而必然限制调解的使用，法院调解似乎 5 河北大学法学硕士学位论文 以某种形式走向衰退，但在人民法院的审判实践中，偏重调解的状况并未改变多少。根 据中国法律年鉴提供的资料，从1 9 9 1 年民事诉讼法颁行到1 9 9 7 年，在人民法 院审结的全部民事案件中，调解结案的比重总体上呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对 多数。 近几年来，特别是2 0 0 2 年下半年以后，法院调解出现了一系列新的动向，法院又 开始强调调解在解决纠纷中的作用，加强了调解工作。2 0 0 2 年9 月，最高人民法院和司 法部分别制定了关于人民调解的司法解释及规定，并共同召开了全国人民调解工作会 议。这标志着我国的纠纷解决机制开始了一次较大的调整，司法政策出现了明显的变化。 2 0 0 3 年7 月4 日，最高人民法院审判委员会通过的关于适用简易程序审理民事案件的 若干规定( 2 0 0 3 年1 2 月1 日起施行，以下简称简易程序规定) 中，其中第1 4 条明 确规定了六类案件在开庭前应当先行调解。2 0 0 4 年8 月1 8 日，最高人民法院审判委员 会通过了关于人民法院调解工作若干问题的规定( 2 0 0 4 年1 1 月1 日起施行，以下简 称调解规定) 。调解规定共2 4 条，内容涉及调解范围、调解启动、调解方式、调 解组织、调解协议内容、和解协议和和解协议的确认、调解书的生效和执行等方面，进 一步规范和完善诉讼调解制度，加大了调解的力度。与此同时，大批受过法律专业教育 的高素质人才充实到司法部门，司法人员的素质有了较大提高，调解也在一定程度上体 现了程序公正的理念，也更为重视自愿和合法原则。 1 3 法院调解制度的文化基础 在中国，传统的调解制度何以形成? 回答这一问题着眼点应当是文化本身的类型和 型态。学界在讨论我国重视调解的原因时，都会谈到传统文化崇尚“合和”，使人们在 处理纠纷时自然倾向于用最有助于达到“合和”的调解方式来解决。毫无疑问，文化传 统的影响应该是我们重视调解的一个重要原因。传统历史文化对法律制度的影响很深， 因此，我们应当以客观、理性的态度来认识和分析这种传统历史文化与现代法律制度之 间的内在联系，在研究诉讼制度时同样不应忽视对一个国家的历史传统和法律文化的研 究。中国传统社会如此注重调解解决民事纠纷，绝不是偶然的，有其深厚的社会历史文 化原因。天人合一是我国古代哲学宇宙观的根本观点。按照古代哲学，宇宙是一个存在 矛盾而又和谐统一的整体。世界上的事物都是以“天”为中心的，人与天的关系是宇宙 间最基本的关系，天与人是一体的，天道与人道只是一道。因而，人必须顺应自然的客 6 第1 章法院调解制度的基础理论 观规律，求得与自然的和谐。人与自然的和谐就是要求人道符合天道，“天人合一”所 追求的人与自然的和谐推衍到人类社会生活，便是人与人之间的和谐，即人际和谐、社 会和睦。于是，无诉讼状态是古代中国社会的必然要求甚或是理想状态。然而，无讼本 身并不表明社会不存在冲突和纠纷，一旦现实中遇到某种纠纷，人们自然会选择既能解 决纠纷又能保持和谐的解纷机制，这种解纷机制就是调解。【6 】儒家长期倡导的“无讼 思想是传统调解得以不断发展和加强的文化观念因素，在儒家这一思想的支配下，无讼 一直是几千年来执政者追求的目标。从社会经济结构上看，中国传统封闭的自然经济条 件下，产生了悠久的、强固的地缘关系。所以，追求社会的和谐稳定至关紧要，讼争自 然被看成对和谐秩序的一种破坏。从政治制度的层面上，高度集权的、行政和司法合一 的专制制度的运作，其根本的出发点，都是为了皇朝承继祖业的需要和统治的安定。因 此，一切有害于社会安定、破坏既定秩序的纠纷都被看成是作乱。所以说，即使在诉讼 阶段，官府出于统治秩序、社会伦理等多种考虑，自然也会顺应民间的偏好而先行调解。 另外，一个地方的诉讼状况往往与地方官员的政绩联系在一起，使得封建官员总是压制 诉讼，而偏向调解。最后，调解解决民事纠纷而带来的社会安定和人与人之间的和睦也 确实有利于发展农业生产，还在一定程度上减轻了当事人的经济负担，因而也受到了民 间的欢迎。特别是占人口大多数的农村，可以说是一个熟人关系社会。在现代市场经济 条件下，很多纠纷已越来越多的寻求非对抗性、互利性的处理方式解决，以力求保持更 长远的协作关系。 1 4 法院调解社会纠纷的思想渊源 中国古代法律传统的研究者们经常提到这样一种观念：“无讼”。主宰中国几千年封 建社会思想界的儒家思想，贵和尚中，成为几千年来中国传统文化的特征，而“无讼 则一直是被执政者追求的目标。【6 】传统的调解制度与古代的社会思想特别是儒家思想有 着密切的关系。儒家思想以重义轻利为价值取向。根据主持调解的主体或机构划分，至 少包括民间调解、制度化的社会调解( 人民调解) 、行政调解以及法院调解，等等。这 些调解具有不同的性质，所达成的调解协议具有不同的法律效力。然而，各类调解不仅 在方式、原则和理念上有许多共同之处，且构成了一个相互影响和衔接的整体。作为一 种信念伦理，传统中国的法律伦理主义是一种特别注重秩序的理性主义，它要求社会主 体必须把个体行为与社会规范的要求内在地契合起来，运用“礼的规范来处理自己所 7 河北大学法学硕 ：学何论文 有的行为，必须把自己放置到一定的社会政治秩序体系之中来加以评价。传统民事诉讼 中的调解制度所体现了这种有机的社会秩序观念及其合理的规范选择模式。在我国，特 别是广大农村，调解观念仍根深蒂固，诉讼程序也并未被视为比实体更重要，只要有获 得公正解决的希望，人们并不太关注程序是否严格或者公开，这种心态在家事纠纷、邻 里纠纷和简单的小额诉讼中体现得尤为明显，这与那些注重诉讼解决纠纷、并以“只要 程序公正，其审判结果即为公正 为理念的国家大相径庭。因此，也就是这种深厚积淀 的调解文化，深深地浸染着我国民事诉讼制度，使民事诉讼总是无法摆脱调解而独立运 行。所以，调解在中国之所以有如此持久和稳定的影响，更主要的因素是它迎合了民众 乃至整个社会的需要。 8 第2 章我国法院调解与主要国家和地区相关制度比较 第2 章我国法院调解与主要国家和地区相关制度比较 2 1 主要国家和地区项关制度之考察 2 1 1 德国的诉讼上和解制度之分析 德国一直非常重视诉讼和解。德国1 8 7 7 年的民事诉讼法规定了起诉前的任意 和解制度，1 9 2 4 年把它改为强制和解，把和解看作起诉前的必经程序，1 9 5 0 年又废除 了强制和解。盯1 法官在诉讼进行中促使当事人和解受到了法律的鼓励。所以说，在德国 的民事诉讼中，法院常常很主动地促成双方当事人和解。1 9 7 6 年德国民事诉讼法典 第2 7 9 条规定，“地方法院和州法院在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的 得命令当事人到案，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解”。呻1 当事人一般也对和 解抱有较大期望。“事实上，当事人起诉时候，往往等待法院和用其影响，促成当事人 达成双方律师未能做到的和解 。随3 诉讼和解在整个诉讼中都能达成，而法官通常也会建 议和鼓励这种和解。 在德国，民事诉讼法中的法官可以扮演双重角色，既可以判决案件，也可以成为调 解人或和解主持人。为了尝试进行和解，法官可以命令当事人本人到场，也可以把当事 人移交给受命法官或受托法官。在主要庭审开始后，法庭简要的介绍案件和争论的问题， 法庭对案件以中立者的立场进行陈述，解释取证以及最终判决的机会和风险。在此基础 上，法庭将尽量在当事人之间加以调解，谋求友好解决。从实施情况看，可以承担调解 工作的法律专业人士有律师和退休法官。当事人通过调解达成合意，就意味着争议的消 除和法律关系的确定。通过这种方式，大量的案件可以在庭上和解解决。所以说，在诉 讼的任何阶段，对案件进行审理的法官都可以充当调解人进行和解。在庭审开始前，法 庭将对案件以及中立者的立场进行陈述，解释证据与最终取胜的机会，这样双方当事人都 能看到法院是怎样看待案件的。这对促成当事人和解非常重要。此外，法官还会在庭审开 始前向当事人发出有简短理由的书面建议，这时候双方当事人更有可能达成协议。【9 】 2 1 2 日本的民事调停制度和诉讼上和解制度 日本民事诉讼法第1 3 6 条规定，“法院不问诉讼进行到任何阶段，都可以试行 和解或者使受命审判官或受托审判官试行。法院、受命审判官或受托审判官，为进行和 9 河北大 法学硕 学位论文 解可以命令当事人或其他代理人出庭”。日本著名法学家兼子一认为：“诉讼上和解是双 方当事人把他们对请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。”所以， 对于可以提起诉讼的任何民事纠纷，当事人都可以向法院申请调停。如果法院认为有必 要，也可以依职权停止正在进行的诉讼，将案件交由调停解决。调停由调停委员会主持。 与台湾民事调解制度类似，日本法院如果认为没有希望达成协议，可以听取调解委员会 的意见。【lo 】另外，第2 6 4 条还规定了书面应诺和解条款方案，“在由于当事人居住地远 或其他事由而出庭困难的情况下，该当事人事先以书面提出应诺由法院或者受命法官或 受托法官所提出的和解条款方案的旨意，并且他方当事人在口头辩论等期日出庭后应诺 该和解条款方案时，则视为当事人之间达成和解。 第2 6 5 条也规定了另一种方案：当 事人双方共同提出书面申请，法院或者受托法官或受命法官可以拟定出恰当的和解条 款，该条款一经告知双方当事人，则视为当事人达成了和解。和解协议只有记载于笔录 中，始具有与判决同样的效力。日本在和解方式上可分为当事人自行和解、法院试行和 解；和解可在诉讼的整个进程进行；规定和解协议一经记入法院笔录即产生与判决相同 的效力。法官在诉讼和解中一般采取较为主动的态度发挥着积极的作用。日本法院在诉 讼中创造出一种“辩论兼和解”的程序，法官受理了案件以后，就召集双方当事人进行 一次非正式的会见，地点不是在法庭上，而是在法官的办公室里，当事人被告知把他们 持有的书面证据都带来。法官通过这种形式了解争点，寻求和解的机会。为了促成和解， 法律还规定书面应诉和解条款方案，以及当事人提出申请时，法官可制定适当的和解条 款。 总之，日本的诉讼和解经历了一个从消极主义到积极主义的演变过程，日本旧民事 诉讼法限制法官积极介入诉讼和解程序，1 9 9 6 年新民事诉讼法第8 9 条规定，“法院不管 诉讼进行到何种程度，都可以尝试和解，或者是受命法官或受托法官尝试和解”。第2 6 7 条规定，“将和解或者放弃或承诺请求记载于笔录时，该记载具有与判决同等效力 。下 面从两个方面加以说明：， ( 1 ) 日本的民事调停。在日本，有专门的民事调停法对民事调停作出规定。当事 人之间发生争议，可以向法院申请调停，调停在法院的调停室进行。在诉讼进行中，当 事人也可以申请调停，法院认为有必要的，可以停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。 u 盯主持调停的组织调停委员会，通常由1 名法官( 担任调停委员主任) 和2 名民间 1 0 第2 章我国法院调解与主要同家和地区相关制度比较 选出的调停委员组成。调停委员会主要从以下3 类人中选出：具有律师资格的人；对解 决民事争端有专门知识和经验的人；4 卜7 0 岁的具有丰富的社会经验、较高人品和知识 的人。调解程序不公开进行，案件关系人如果没有正当理由不到庭，法院可以对其进行 罚款。调解委员会任期2 年，可以连选连任。n 2 3 由于调停程序比较灵活简便，而且不公 开、不伤和气，又省钱，所以利用率很高。 ( 2 ) 在日本的简易法院程序中，还有一种起诉前的和解。按照日本民事诉讼法 第3 5 6 条的规定，“关于民事上的争执，当事人可以表明请求的意图以及原因还有争执 的实情，向对方当事人的普通审判籍所在地的简易法院提出和解的申请”。这种和解不 属于诉讼上和解，但也发生在法院，与德国一样，要记载于法院笔录，而且有类似判决 的效力。 2 1 3 我国台湾地区的诉前调解制度和诉讼和解制度 我国台湾地区关于调解的法律规定是很详细的，主要见于台湾地区民事诉讼法、乡 镇调解条例、公害纠纷处理以及其它民事或行政单性法规，比如工会法、土地法、劳资 争议处理法等法条中。按调解主体不同调解制度大概可以分为四类：职业团体所进行的 调解；政府机关所进行的调解或调处；调解委员会之调解和调处以及法院调解。下面简 要分析台湾地区的法院调解制度。 我国台湾地区民事诉讼法关于调解制度的规定很有特色，它有调解和和解两种规 定。台湾地区法院还有另外一种法院调解，它是一种强制调解制度。台湾的法院调解发 生在起诉前，其目的是通过调解解决纠纷，把案件从诉讼中排除出去。所以虽然规定在 民事诉讼法中，有很多学者仍然将它看作“非诉行为 。n 3 1 调解有强制调解和任意调解 之分。前者是指在简易诉讼程序事件与部分人事诉讼程序事件中，起诉前必须经过调解， 否则，或以其起诉不合法，或视其起诉为调解申请，n 3 1 后者是指除指定必须调解的案件 外，当事人可以自行决定是否申请调解。 我国台湾地区的法院强制调解中，既有法官参与调解过程，又有调解人协同参与， 由法官把握调解程序，这种制度设计值得我们学习。关于它的调解范围有以下几方面， 这些案件起诉前应该经法院调解。这些事件包括：( 1 ) 关于财产权的诉讼，其标的金额 在1 0 万元以下者；( 2 ) 法律明确规定必须适用简易程序的案件，包括房屋争议、借贷 关系争议等案件；( 3 ) 当事人合意适用简易程序的案件。但有以下例外：经法定其他机 河北大学法学硕十学位论文 关调解未成立者；因票据诉讼者；提起反诉者。此外，离婚之诉、收养关系之诉等人事 诉讼案件，在起诉前应经过法院调解。如果没有上述几种情况而径行起诉，应以其起诉 视为调解之申请。反之，如果上述几种例外情形而仍申请调解，则法院得以裁定驳回。 关于调解的开始和进行程序。我国台湾地区“民事诉讼法”规定，调解的申请就是 调解程序的开始。当事人申请的方式，书状或言词都可以。所以说，台湾民事诉讼法对 调解地进行程序作了详细的规定，包括申请调解之裁定、调解期日之指定与通知书之送 达、调解处所、调解之态度、审究争议之所在等。 关于调解的效力和结果。法院调解成立者，不区分强制调解还是任意调解，与法院 确定判决有同一效力，得据以对当事人为强制执行。台湾民事诉讼法规定的调解有三种 情况：调解成立、调解不成立以及撤回调解。这些规定不仅充分体现了尊重当事人合意 这一调解的本质特征，而且还体现了法院的职权作用，体现了审判权对诉权的保护以及 诉权对审判权的制约作用，把当事人的诉权和法院的审判权有机地结合起来。诉讼法的 和解，既产生诉讼法上效果，同时又产生实体法上的效果。不论诉讼进行到何种程度， 法院如果认为有和解的希望，法院得进行和解。所以，台湾民事诉讼法规定的法院调解 制度，包括两方面的内容：起诉前的调解，依调解程序之规定( 第4 0 3 条到4 2 6 条) ： 诉讼中的和解，依和解之规定( 第3 7 7 条到3 8 0 条) 。就实质而言，调解成立与诉讼上 的和解并无不同。但在程序上，二者有差异：调解限于诉讼系属前由第一审法院依申请 为之，诉讼上和解则是在诉讼系属后由法院依职权为之；和解当事人完全合意才能成立， 而调解时，当事人虽然未完全合意，可以视为调解成立。n 町 2 1 4 美国的诉讼和