（经济法学专业论文）掠夺性定价的法律规制研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s l 5 摘要 在市场竞争日益激烈的今天，商品价格上的竞争已成为经营者之间竞争的正常 现象。处于激烈市场竞争中的经营者为了在竞争中处于有利地位，他们往往利用降 价销售作为吸引消费者和赢得市场竞争的主要营销策略。然而在实际的市场竞争中 一些具有市场优势地位的竞争者为了排挤竞争对手，故意在一定范围的市场上和一 定时期内以低于成本的价格销售商品，迫使其竞争对手退出市场，在独占市场后又 大幅度抬高价格，从而获取高额垄断利润。此即本文所论述的掠夺性定价。这种行 为不仅直接侵害同业竞争者公平交易的权利，破坏竞争的基本原则和正常的市场竞 争秩序，还间接损害广大消费者的合法利益。近年来，掠夺性定价行为在我国经济 生活中已开始出现，但理论界对此问题研究不多，实践中也未能引起人们的重视。 因此，对掠夺性定价问题进行研究，无论是理论上还是实践上都具有积极的意义。 本文拟对之进行较为深入的探讨。 文章分为四个部分： 第一部分：掠夺性定价的界定。本部分主要从掠夺性定价的定义与特征、掠夺 性定价与相关概念的区别以及掠夺性定价的构成要件这三个方面进行全面的介绍， 对掠夺性定价进行较为准确的界定。 第二部分：掠夺性定价的经济学分析。本部分从经济学的角度对掠夺性定价与 自主定价权、价格竞争、垄断之间的关系进行分析，并且考察了理论界两大学派对 掠夺性定价存废问题所持的不同观点，指出掠夺性定价损害了同业竞争对手的公平 竞争权，损害了消费者的利益，破坏了正常的市场竞争秩序。 第三部分：掠夺性定价的法律分析。本部分从法律的角度对掠夺性定价进行分 析，主要包括四个方面的内容：一是规制掠夺性定价的立法目的；二是从部门法的 角度对掠夺性定价的性质进行深刻的剖析，提出掠夺性定价是一种限制竞争行为， 它应为竞争法规制对象；三是通过分析比较现有掠夺性定价认定标准的利弊，建议 从主体标准、成本标准、主观动机标准、市场结构标准四个方面对掠夺性定价进行 综合认定；四是分析了掠夺性定价的四种法定抗辩事由以外，还提出了其他一些例 外的豁免事由。 第四部分：我国掠夺性定价的法律规制之构想。本部分主要考察与借鉴国外规 制掠夺性定价立法，分析了我国规制掠夺性定价的立法现状与缺陷，并就规制我国 掠夺性定价提出立法建议。 关键词：掠夺性定价；认定标准；法规制 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t o d a y , w i t ht h e m a r k e tc o m p e t i t i o nb e c o m i n gm o r ea n dm o r ei n t e n s i f i e d ，t h e c o m p e t i t i o n o fc o m m o d i t yp r i c eh a sa l r e a d yb e c o m et h en o r m a lc o m p e t i t i o n p h e n o m e n o na m o n ge n t e r p r i s e s i no r d e rt o a t t r a c tc o n s u i n e l sa n de a r nm o r em a r k e t p o r t i o n s ，s o m ee n t e r p r i s e so f t e ne x c l u d et h e i ro p p o n e n t sf r o mt h em a r k e tb ym e a n so f s e l l i n gt h e i rp r o d u c t si na m u c hl o w p r i c e h o w e v e r , s o m ed o m i n a n te n t e r p r i s e ss e l lt h e i r p r o d u c t si np a r t i c u l a rm a r k e t sw i t hp r i c e sl o w e rt h a nc o s tp r i c e sd u r i n gc e r t a i np e r i o d s a n dt h e s ee n t e r p r i s e sw i l lr a i s ep r i c e sg r e a t l yt og a i nm o n o p o l yp r o f i ta f t e rm o n o p o l i z i n g t h em a r k e t t h i si sp r e d a t o r yp r i c i n gw h i c hw i l lb ed i s c u s s e di nt h i sp a p e r t h i sa c t i o n n o t o n l yd i r e c t l yv i o l a t et h ec o m p e t i t o r s f a i rt r a d i n gf i g h to f t h es a l n es e c t o r s ，u n d e r m i n e t h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e so fc o m p e t i t i o na n dm a r k e tc o m p e t i t i o no r d e r , b u ta l s o i n d i r e c t l yh a r mt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so fc o n s u m e r s a l t h o u g hp r e d a t o r yp r i c i n gh a s b e g u nt oe m c e ei no u re c o n o m i cl i f ei nr e c e n ty e a r s ，t h i si s s u eh a sn o tb e e ns t u d i e d t h e o r e t i c a l l ya n di td i dn o ta r o u s et h ep u b l i ca t t e n t i o nj np r a c t i c e t h e r e f o r e t h er e s e a r c h o np r e d a t o r yp r i c i n gh a sp o s i t i v es i g n i f i c a n c eb o t hi nt h e o r ya n di np r a c t i c e t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t ：t h ed e f i n i t i o no fp r e d a t o r yp r i c i n g t h i sp a r ti n t r o d u c e st h ec o n c e p t a n dc h a r a c t e r s ，d i f f e r e n c eb e t w e e np r e d a t o r yp r i c i n ga n ds o m es i m i l a rc o n c e p t s ，a sw e l l a st h ec o m p o s i n ge l e m e n t s ，d e f i n i n ge x a c t l y 弘e d a t o r yp r i c i n g t h es e c o n dp a r t ：t h ee c o n o m i ca n a l y s i so fp t c d a t o r yp r i c i n g t h i sp a na n a l y z e st h e r e l a t i o n sa m o n gp r e d a t o r yp r i c i n g ，t h es e l f - p r i c i n gr i g h t ，t h ec o m p e t i t i o no fp r i c ea n d m o n o p o l yf r o mt h er e v i e wo fe c o n o m y a n dt h e d i f f e r e n to p i n i o n so ft w om a j o r a c a d e m i cg r o u p sa b o u tw h e t h e rp r e d a t o r yp r i c i n gs h o u l db ep r e s e r v e do ra b o l i s h e dw i l l a l s ob er e v i e w e d t h e ni ti se x p l a i n e dt h a tp m d a t o r yp r i c i n gv i o l a t e st h ec o m p e t i t o r s r i g h to ff a i rt r a d i n g ，蛔u r e st h ec o n s u m e r s i n t e r e s t s ，a n du n d e r m i n e st h em a r k e t c o m p e t i t i o no r d e r t h et h i r dp a n ：t h el e g a la n a l y s i so fp r e d a t o r yp r i c i n g t h i sp a na n a l y z e st h e p r e d a t o r yp r i c i n gf r o ml e g a la s p e c t s ，w h i c hc o n t a i n sf o u rp a n s ：t h ef i r s tp a r ti st h e p u r p o s eo ft h el e g i s l a t i o no fp r e d a t o r yp r i c i n g ；t h es e c o n do n ei st od e e p l ya n a l y z et h e n a t u r eo fp r e d a t o r yp r i c i n gb a s e do nt h eb r a n c hl a w , a n dp u tf o r w a r dp r e d a t o r yp r i c i n gi s i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ab e h a v i o rw h i c hc o n s t r a i n sc o m p e t i t i o n s ，p o i n t i n go u tp r e d a t o r yp r i c i n gs h o u l db e s t r i c t l yr e g u l a t e db yt h ec o m p e t i t i o nl a w ；t h et h i r do n es u g g e s t st od e f i n ep r e d a t o r y p r i c i n gc o m p r e h e n s i v e l yf r o mt h em a i nb o d yc r i t e r i a , t h ec o s tc r i t e r i a ，t h es u b j e c t i v e m o t i v ec r i t e r i aa n dt h em a r k e ts t m c t u r ec r i t e r i ab ya n a l y z i n ga n dc o m p a r i n gt h e a d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g eo ft h ec u r r e n td i v i s i o ns t a n d a r d s f o rp r e d a t o r yp r i c i n g ；t h e f o u r t ho n ea n a l y z e sf o u rk i n d so fl e g a lc o u n t e r a r g u m e n t sd e f i n e di nt h ea n t i u n f a i r c o m p e t i t i o na c ta sw e l la sp u t t i n gf o r w a r do t h e re x c e p t i o n a le x e m p t i n g c a s e s t h ef o u r t hp a r t ：t h ec o n c e p t i o no fo u rc o u n t r y s l e g a lr e g u l a t i o n so np r e d a t o r y p r i c i n g a f t e rs t u d y i n gf o r e i g nl e g i s l a t i o n so l lp r e d a t o r yp r i c i n bt h ea u t h o ra n a l y z e st h e c u r r e n tl e 西s l a t i o ns i t u a t i o na n dd e f e c t si nc h i n a ，a n dp u t sf o r w a r ds o m ea d v i c eo n i m p r o v i n gc h i n e s el e g i s l a t i o no np r e d a t o r yp r i c i n g k e yw o r d s ：p r e d a t o r yp r i c i n g ；d i v i s i o ns t a n d a r d ；l e g a lr e g u l a t i o n 1 1 1 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的 成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作 品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的 法律结果由本人承担。 论文作者签名：稚d c 羡日期：舢g 年g 月j 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解华中师范大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。即：学校有权保留并 向国家有关部门或机构遴交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权华中师 范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名：享至d 菱 日期：矗砧年6 月占日 导师签名 日期：妒孱6 月 7 日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文 提交“c a l i s 高校学位论寥全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。 回童j 金塞逞銮唇澄唇；e 陛生；旦= 堡；旦三生筮壹。 论文作者签名：轻吱 日期：山6 年；月5 日 一丝皇纵气 导师签名：”。j 日期：妒6 年6 月日 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 引言 价格与竞争是市场经济的两大杠杆，而价格与竞争又常常是相互结合在一起 的。价格竞争是市场竞争中的常态，价格成为企业用于竞争赢得市场优势的重要手 段之一。有了价格竞争，必会产生不正当的价格行为，掠夺性定价行为就是其中一 种。随着我国价格体制改革的推进，我国商品的价格形式逐渐从国家定价为主转为 以市场调节价为主，以政府指导价与政府定价为辅的定价模式。企业享有了自主定 价权，企业的价格权限越来越大，企业价格行为也越来越多。企业作为市场主体总 是从自身利益的最大化的角度来制定自己的价格策略。 近年来市场上关于“价格战”、“打折机票”的报导不绝于耳。在激烈的价格竞 争中，一些企业被其竞争对手指责“以低于成本的价格进行销售”，是一种“恶性 竞争行为”。而这些所谓的“亏本销售”“低价倾销”在现代经济学和商法上有一个 术语相对应“掠夺性定价”。我们知道降价销售或低价销售是经营者从事经营活动 的基本价格策略。如果经营者是在提高技术、减少损耗、降低成本的基础上所进行 的一种正当价格竞争或让利措旌，法律是予以认可或保护。但是经营者实施掠夺定 价故意在一定范围的市场上和一定时期内，以低于成本的价格销售商品，以此达到 其排挤竞争对手的目的，这种行为最终会限制竞争，破坏正常的竞争秩序，损害广 大消费者和其他竞争者利益。 正因为掠夺性定价对市场竞争和消费者利益有着极大的破坏性影响，它应该成 为竞争法的重要规制对象。目前我国反不正当竞争法、价格法以及部门规章对掠夺 性定价已做出了禁止性规定，但总的来说，有关“掠夺性定价”的立法极不完善， 存在着多方面的缺陷：如条文规定过于简单、抽象，认定标准缺乏可操作性；作为 市场竞争基本法的反不正当竞争法没有为“掠夺性定价”配置相应的法律责任 条款；执行机构不统一。因此有必要从法律角度对掠夺性定价行为进行规制。 基于以上现实，本文试图对掠夺性定价进行较为深入地探讨，并就规制我国掠 夺性定价提出立法建议。 硕士学位论文 m a s t e r jst h e s i s 、掠夺性定价的界定 ( 一) 掠夺性定价的定义与特征 掠夺性定价，在我国又称为“低价倾销”，它作为企业的一种竞争策略，描述 的一种现象：占有市场优势地位的个或多个企业或经营者为了排挤现有竞争对手 或阻止新的企业或经营者进入相关市场以维持其垄断地位，无正当理由以直接或间 接的方式，以低于成本的价格持续销售商品，并且在将竞争对手排挤市场以后又规 定垄断价格的行为。如美国鲁宾逊一帕特曼反价格歧视法案第二条规定：商人 在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予其买者比其竞 争者更高的价格回扣、补贴、广告劳务费，故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭 竞争者，以低于其竞争者的价格出售，或以不合理的低价出售，是非法的。母日本 公正交易委员会1 9 8 2 年公布的不正当交易法第六条规定： 不当贱卖 无正当 理由却以明显低于供给所要费用的对价继续供给商品或劳务，另外，不当地以较低 的对价供给商品或劳务可能会给其他事业者的事业活动造成困难。皿西班牙反不 正当竞争法规定：有计划地以低于成本或进价的价格销售，则在下列情况下构成 不正当竞争行为：( 1 ) 意图贬低竞争对手的信誉；( 2 ) 系排挤竞争对手的策略。o 德 国反不正当竞争法第七条“ 特价销售活动，特价要约 ，( 1 ) 在正常的商业交 易之外，进行零售销售活动，以便加快商品的倾销，并给人以担保买者受益的印象 ( 特价销售活动) ，可以对行为的预告人或实施人请求停止行为。”回欧盟对掠夺性 定价的界定为：占有优势地位的企业将其产品以低于成本的价格出售，意在将竞争 对手排挤出相关产品市场的一种滥用优势地位行为的形式。o 联合国贸发会议秘书 处1 9 8 4 年消除或控制限制性商业惯例法律范本第四条：“滥用或谋取和滥用市 场实力支配地位的行动或行为”第二款：“祝为滥用的行动或行为”：( a ) 项：“对 竞争者的掠夺性行为，例如使用低于成本的价格消灭竞争者”。 我国反不正当竞 争法规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：( 一) 销售鲜活商品：( 二) 处理有 。尚民；主璺国家( 地区) 反垄断法法律汇编法律出版社2 0 ( 0 年版，第2 2 0 页。 。尚民：主要国家( 地区) 反垄断法法律汇编，法律出版社2 0 0 4 年舨，第4 9 0 页。 o 种明钊：竞争法，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 8 4 页 。尚民：主要国家( 地区) 反垄断法法律、汇编，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 4 页。 o 阮方民：欧盟竞争 去，中国政法大学出版杜1 9 9 8 年舨，第3 8 1 - 页。 。张德霖：竞争法与不正当竞争，人民日报出版社1 9 9 4 年版，第3 9 4 页。 2 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； ( 三) 季节性降价( 四) 因清偿债 务、转产、歇业降价销售商品。”。价格法也规定： “经营者不得有下列不正 当价格行为：( 二) 在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品 外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经 营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。”。 许多学者结合各国立法规定，给出了学理上的定义。如波斯纳认为，掠夺性 定价歧视( p r e d a t o r yp r i c ed i s c r i m i n a t i o n ) 是指企业在有些市场以低于成本 的价格销售产品，而在其竞争者退出市场后它又规定一个垄断价格。齐树沽认为 掠夺性定价是指在商业过程中，具有经济或技术实力的竞争者，以排挤竞争对手 为目的，在一定的市场上暂时以低于成本的价格连续地销售其商品或提供其劳务 的行为。它通常有两种表现形式：地域性掠夺性定价和产品性掠夺性定价。前者 是指经营者在其销售的几个地区中选择某一特定地区( 该地区其他同类竞争对手 较弱) 进行削价，以挤垮该地区的其他竞争者；后者指生产多种产品的综合性经 营企业，选择其中一种产品在大范围内削价，以排挤某些仅生产或经营此一类产 品的企业，从而达到独占地位。曹士兵认为掠夺性定价是无正当理由而将商品或 劳务以低于成本价连续在市场上供应的行为。游钰则认为掠夺性定价是指拥有市场 支配地位的企业为了排挤竞争对手故意以明显不合理的低价格( 通常是低于成本的 价格) 销售商品的行为。 综合以上各国立法和学理解释，可以看出，各国对掠夺性定价的定义，主要是 从主体的市场支配地位、排挤竞争者的主观意图、低于成本销售产品的行为、无正 当理由、排挤竞争对手后的行为来认识的。笔者认为，掠夺性定价是指占有市场优 势的企业为排挤现有竞争对手或阻止新的企业进入相关市场以维持其垄断地位，无 正当理由以直接或间接的方式，以低于其成本的价格持续销售商品，并且在将竞争 对手排挤出市场以后又规定垄断价格的行为。 根据定义，掠夺性定价具有以下几个法律特征： 1 掠夺性定价是一种破坏竞争的违法行为。经营者以低于成本的价格抛售商 品，排挤竞争对手，使其竞争对手的利益严重受损或被迫退出市场，从而在一定市 场范围内减少或消除竞争，以达到获取非法高额利润之目的。这是一种赤裸裸的掠 夺行为，会给同类竞争者造成实质性损害或损害威胁，阻碍其他竞争者进入市场， 影响竞争对手的建立、生存和发展，在一定条件下使市场结构趋于不合理，破坏正 。中华人民共和国反不正当竞争法第十一条。 。中华人民共和国价格法第十四条 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 常的竞争秩序。 2 它严重违背了价值规律和经营规则。企业商品的价格取决于多种因素，一般 包括成本、税金、利润与合理的流通费用等，并在一定程度上受市场供求关系的制 约。但其中成本是构成价格的主要成分，是确定商品价格的最基本依据和最低经济 界限。企业产品的价格只有高于成本，客观地反映商品的价格，经营者才能盈利生 存；反之，如果企业产品的价格低于成本，则势必导致亏损经营，使企业难以维持， 甚至走向破产。但是，在特定情形下，某些企业为挤垮竞争对手则不惜以暂时的赔 本为代价，去换取长久的独占经营和高额垄断利润。这反映出掠夺性定价的反竞争 本质。 3 它具有一定的隐蔽性和迷惑性。从表面上来看对消费者是有利的，而且还能 在一定程度上活跃市场，但掠夺者采取低于成本这种异常的价格进行销售，其真正 目的不是为了让利消费者或服务社会，它是想在挤跨竞争对手完全占领市场后，任 意抬高价格，牟取暴利，损害消费者的利益。 4 行为人主观方面具有故意，并且具有试图排挤竞争对手以谋取垄断地位的意 图。在市场经济条件下，一切参与市场竞争的主体都在追求自身利益的最大化，行 为人之所以愿意以低于成本的价格亏本销售商品，是想通过采取此种方式，迫使规 模较小、竞争实力较弱的企业退出市场，从而达到独占市场实现超额利润的目的。 但在实践中，掠夺性定价并不象它的直接目的那样消除竞争对手，而可能是引诱、 说服或威胁竞争对手与之进行合作或在一些垄断性方案上与之合作。 ( - - ) 掠夺性定价与相关概念比较 1 掠夺性定价与倾销的区别 根据g a t t 与w t 0 反倾销守则中的定义，倾销是指在国家贸易中，出口产品 以低于正常价值的价格，在进口国市场大量销售，并给进口国的相关工业造成实质 性的损害。掠夺性定价与倾销都是一种低价销售商品的行为，都侵害了特定市场的 竞争秩序。导致不公平现象的产生，但在实质上二者至少存在以下不同： ( 1 ) 适用范围不同。掠夺性定价是在一国国内统一市场内，市场主体为国内 经营者，是为获取更多的交易机会或竞争优势所进行的不正当价格行为；而倾销则 是跨越两个不同的、各自相互独立的市场体系，其行为主体为从事国际贸易的出口 商。 。杨为乔：竞争法中低于成本价格销售的法律问题，载h 肃政法学院学报1 9 9 9 年第3 婀，第1 6 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r ist h e s i s ( 2 ) 客体不同。掠夺性定价所侵害的客体是国内市场竞争秩序；而倾销行为 损害的是国际贸易秩序，不仅损害了进口国相关产业生产商的利益，更破坏了国家 之间的公平贸易体系。一般情况下，出口商倾销商品的行为并不违反其本国国内竞 争法律。 ( 3 ) 判断标准不同。掠夺性定价的判断标准为企业自身成本；而倾销的判断 标准为正常价值。根据我国反倾销反补贴条例，正常价值是指相同或同类产品在出 口国国内市场有可比价格的，以可比价格为正常价值；若没有可比价格的，以第三 国可比价格或者相同或类似的产品的生产成本加合理费用、利润为正常价值。 ( 4 ) 适用法律不同。掠夺性定价属于限制竞争行为，由各国反不正当竞争 法或反限制竞争法加以规制，通过国内法律体系加以解决。而倾销除适用各 国反倾销法律规定外，还须遵守国际间的反倾销条约，如6 a t t 和w t o 的反倾销 守则等。 ( 5 ) 法律责任的承担主体和形式不同。就掠夺性定价来说，被法院判定承担 责任的主体只能是实施该行为的经营者，承担责任的主要形式为民事和行政责任， 而在反倾销诉讼中，承担责任的主体可能并不局限于某一国的某一企业，而可能是 出口国的某类出口企业，承担责任的形式主要为征纳反倾销税。 ( 6 ) 有无除外规定不同。各国法律都规定了掠夺性定价适用上的豁免制度即 除外规则，在法定情形下的掠夺性定价不被视为不正当价格行为。而在反倾销规则 中则无此类规定，倾销行为一旦具备有关构成要件，即会被征收反倾销税。 2 掠夺性定价与垄断价格的区别 垄断价格是指单个或若干个相关联的生产者、经营者利用其垄断地位所制定的 旨在保证最大利润量的市场价格，垄断者通过对价格的操纵、排斥、阻碍正常的价 格竞争，谋取垄断利润，损害其他经营者及消费者的合法经济利益。与掠夺性定价 的区别表现在。： ( 1 ) 主体方面不同。垄断价格的制订者般是已经具备垄断地位的垄断性企 业，由于强大的垄断力量或借助于行政权力构成的独占地位，他们可以任意的操纵 价格，获取高额垄断利润。而掠夺性定价的实施主体可能是已经占据垄断地位的垄 断企业，也可能是尚未获得完全的垄断地位而追求垄断地位的企业，它所要求的支 配性地位标准不及垄断价格的要求高，只要相对于其他的企业来说拥有相对的支配 性地位即可，而垄断价格的制定一般要求该企业具备绝对的支配性地位。 ( 2 ) 主观目的不同。掠夺性定价的目的主要是排挤竞争对手，意图或维持垄 。张鸿志：鼬茕夺性定价的法律规制研究，2 0 0 5 年硕士学位论文，第1 i 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 断，而制定垄断价格的目的就是凭借垄断地位攫取超额的垄断利润。 ( 3 ) 从行为的客体来看，掠夺性定价主要是针对同行业的竞争者或者试图进 入某行业的企业，而垄断价格针对的主要是消费者。 ( 4 ) 从行为发生的客观表现和阶段来看，发生掠夺性定价的时间包括前垄断 阶段和垄断阶段，即尚未形成垄断而掠夺性定价的行为主体排挤竞争对手追求垄断 的阶段，以及将竞争对手驱逐出相应市场，形成垄断或者是维系了原有的垄断状态， 其价格般是低于成本的低价。而垄断价格只会出现在垄断阶段，亦即企业具备了 完全的排他性支配力量，方能利用自身的垄断地位制定出垄断价格，攫取暴利，其 价格一般是大大高于自身成本的高价。 3 掠夺性定价与价格歧视的区别 价格歧视是指同一经营者在提供相同质量的商品或服务时，无正当理由对不同 的交易对象所要不同的价格。掠夺性定价与价格歧视虽然使用的都是价格手段进行 竞争，而且对竞争都会产生不利的影响，但两者有很大的不同。主要区别在于： ( 1 ) 削价针对的对象不同。价格歧视一般针对的是消费者，在实践中企业常常 以相同的产品或服务用不同的价格出售给不同的消费者，而掠夺性定价一般针对的 是竞争者，企业以低于成本的价格意图将竞争对手排挤出市场竞争领域，有时候会 出现短时期的消费者受益情形。 ( 2 ) 价格歧视实施时的削价幅度不一定低于成本，而只是针对不同的消费对象 实旆不同的价格，而掠夺性定价的标准必须是价格低于成本。 ( 3 ) 许多价格歧视对市场竞争不产生明显的影响，而掠夺性定价会对市场竞争 产生直接的损害。 ( 三) 掠夺性定价的构成要件 认定掠夺性定价通常是从主体、主观意图、客观行为、损害后果等要件加以 考虑。 1 实施掠夺定价的主体通常是具有市场优势地位的经营者 掠夺性定价是经营者的一种竞争策略，但是，并非所有的经营者都能够实施这 一策略。它要求实施的经营者能在掠夺性定价期间内承受低于成本销售所带来的损 失。由于掠夺性定价的实施效果取决于经营者之间的力量对比以及其他经营者( 包 括潜在经营者) 对掠夺性定价的反应等诸多要素，因此，掠夺性定价能否取得成效 具有不确定性，实旌者必须承担较大的风险。一般规模较小、实力较弱的中小经营 者显然无力承担掠夺性定价带来的巨大损失，也不愿冒如此大的商业风险。所以， 硕士学位论文 m a s t e r st h b s i s 掠夺性定价的实施一般是具有市场优势地位的经营者。 竞争法不关注不具有优势地位的市场主体从事低于成本价销售行为。因为不 具有经济优势的市场主体由于本身没有能力影响和控制市场，即使其从事了掠夺 性定价行为，也会因为其本身力量的弱小而无法对市场竞争构成限制和影响。 因 此，一般市场主体的低于成本价销售行为就是市场主体的经营决策行为，行为的 所有后果尤其是与企业营利最大化目的背道而驰的后果将由市场主体自身承担， 若一般市场主体实掩掠夺性定价并没有损害和限制竞争的话，法律对其并不加以 规范。 竞争法必须规范具有市场优势地位的经营者从事的掠夺性定价行为。因为从事 该行为的主体不是一般的市场主体，而是具有市场优势地位的经营者的话，那么该 行为会对竞争产生极大的影响。当具有市场优势地位的市场主体从事该种行为时， 实际上市场障碍已经形成，其他竞争对手会因为该市场的价格无利可图而选择不再 进入该市场，而该市场原有的竞争者则会由于低于成本价销售行为的存在而进退为 谷，因为他们知道如果同样从事此种行为，会出现由于资金不如具有市场优势地位 的经营者实力雄厚而无法承担份额会不断丧失直至没有立足之地的后果。因此，当 具有市场优势地位的经营者从事掠夺性定价行为，正常的市场竞争无法充分有效地 展开时，竞争法必须对这种行为进行规范。 2 行为人主观上具有排挤竞争对手的目的 此为“掠夺性定价”者的主观过错要件，只要行为者主观上具有排挤竞争对手 的目的，即可认定其有过错。这里的“排挤竞争对手”，它不仅包括排挤现存市场 上的对手，也包括给潜在的市场进入者设置障碍。 判断行为入主观上是否具有排挤竞争对手的意图，通常要考虑以下几个因素： 其一是掠夺性定价行为的实施是否具有法定正当理由。若有法定正当理由，则不被 认为是不正当竞争行为。各国法律都规定，法定理由的低于成本价格销售是合法的。 我国反不正当竞争法第十一条列举了四种法定理由：( 1 ) 销售鲜活商品；( 2 ) 处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；( 3 ) 季节性降价；( 4 ) 因清偿 债务、转产、歇业降价销售商品。其二是行为人实施掠夺性定价行为是否持续了较 长时间。通常情况下，行为在较短的时间内实施低于成本价格销售，并不能实现其 排挤竞争对手的目的。有的国家的竞争法明确规定，持续一定时间的低价销售才视 为不正当竞争行为。如e l 本不正当交易方法强调“不正当贱卖”是一种“连续” 行为。德国反不正当竞争法也明确规定了不超过“1 2 个工作日”的部分“特价 。盂雁北：反垄断法视野中的低于成本价销售行为载河北法学2 0 0 4 年第9 期，第4 0 页。 7 硕士学位论文 m a s t e rst h e s i s 销售活动”不视为不正当竞争行为。由此可见，行为人低于成本价格销售持续一定 的时间，一方面为判断是否存在故意排挤竞争对手的主观故意提供了一条具有操作 性的标准；另一方面亦可据此对行为人的行为后果进行判断，即低于成本价格销售 持续时间愈长，损害性后果就愈加严重。 3 行为人在客观上实施了低于成本价格销售商品或提供服务的行为 行为人以低于成本价格进行销售或提供服务是掠夺性定价在客观方面的构成 要件。判断项行为是否为掠夺性定价，往往从成本与定价关系的角度来加以确定。 然而，企业相关产品的成本的确定是较为困难的。关于企业成本的概念有很多，有 短期成本、长期成本、边际成本、可变成本、总成本等等。如何确定成本的标准， 理论界有不同的看法。较早提出并在司法实践中具有很大影响力的一种学说是美国 学者阿里达和特纳提出的边际成本定价检验规则。他们认为，如果一家厂商定价低 于其短期边际成本，那么它的定价就是掠夺性的。如果因为数据短缺难以确定短期 边际成本，则可用平均可变成本来代表。此种标准在美国一些法院审理相关案件时 予以采纳。但是，这一规则并没有得到普遍的赞同和广泛的采用。一些学者提出不 同的看法。如波斯纳主张，价格必须定在一个能够将同样有效率或者更有效率的竞 争者排挤出市场的水平上才是掠夺性定价。仅有两种行为可以符合这一定义：一是 在短期边际成本之下销售产品；二是以排挤竞争对手为目的的低于长期边际成本销 售。还有学者主张用产量限制规则代替阿里达和特纳的基于边际成本的规则，将进 入反应的掠夺性定价和已有企业中的掠夺性定价行为进行区分，并提出了各种情形 下判断掠夺性定价是否存在的具体标准。 在实践中测定成本是一个很大的技术难题。因为企业成本数据的获得和收集是 相当困难的，尤其当一个企业生产多种产品的时候，如何分摊特定产品的成本是个 棘手的问题。尽管存在着诸多难题和争论，把低于成本的定价作为掠夺性定价的一 个重要构成要件却是许多国家的共同做法，由于这个客观要件在认定标准中唯一可 以进行定量分析，因此它对于掠夺性定价的准确界定以及避免执法当局和法院的主 观随意性具有重要的意义。o 4 掠夺性定价行为侵犯了正常的市场竞争秩序和消费者权益 行为人实施掠夺性定价行为侵犯了法律保护的正常的适度竞争秩序，扰乱了在 公平、透明基础上的正常竞争活动。因为行为人实旋此种行为的真实目的就是想设 置市场屏蔽，让实力不如自己的竞争者不愿、不敢与之竞争，从而在一定条件下使 。游钰：论反垄断法对掠夺性定价的规制，载法学评论2 0 0 4 年第6 期第4 9 页 8 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 市场结构不合理，破坏正常的竞争秩序。另一方面，经营者的不正当价格竞争，虽 然短期内在价格方面似乎有利于消费者，但从长远看从事低于成本价格销售的经营 者终究会使竞争成本落到消费者头上加重消费者的负担。此外，经营者为了减少成 本，有意降低产品的质量和档次，也会对消费者造成损害。 硕士学位论文 m a s t er ，st h e $ 1 5 掠夺性定价的经济学分析 ( 一) 掠夺性定价与自主定价权 所谓自主定价权，是指经营者有权按照价格法的规定，自主确定商品和服务的 价格。自主定价权是经营者自主经营权的重要内容之一。赋予经营者自主定价权是 落实经营者自主经营权，确立企业独立法人地位的一项重要措施，也是建立现代企 业制度的必然要求。 自主定价权作为企业的一项最基本的权利，是企业自主经营权的集中体现，这 项权利是通过多年的市场化改革，企业费尽千辛万苦才争取到的，同时也是我国2 0 多年来价格改革的重要成果。我国反不正当竞争法和价格法对企业的自主 定价权均明确予以规定。根据法律的规定，除与国民经济发展和人民生活关系重大 的极少数商品价格、自然垄断经营的商品价格、资源稀缺的少数商品价格、重要的 公用事业价格、重要的公益性服务价格适用政府指导价或者政府定价并依中央和地 方人民政府公布的定价目录为依据外，绝大多数的商品价格和服务价格，实行市场 调节价。即生产经营者在定价时应根据其生产经营成本和市场供求状况制定出合理 的价格，为消费者提供价格合理的商品和服务。 经营者依法享有自主定价权并不是说经营者就可以毫无约束地为所欲为，脱离 经济规律、市场现实和法律规定随意定价。经营者在定价时就应遵循公平、合法和 诚实守信的原则，要努力改进技术及管理方法，进行内部的挖潜与改革，千方百计 地降低经营成本，提高产品质量，为消费者提供价格合理的商品和服务，并在市场 经营中获取合法利润。只有这样，才能受到法律的保护。 因此，经营者必须依据市场供求关系的变化和企业经营的实际情况灵活地调整 商品或服务价格。成本是构成价格的主要成分，是确立商品价格的最低经济界限。 如果以低于成本的价格出售产品，经营者往往会亏本。然而，现实中存在不少经营 者为了谋取高额利润或不正当的竞争优势，置法律的明文规定而不顾，滥用自主定 价权，从事以低于成本价销售商品或提供服务的不正当价格竞争行为。其真实意图 是为了将竞争对手排挤出市场，从而在一定是市场范围内减少或消除竞争，以获取 非法高额利润。这一行为会给同类竞争者带来损害或损害威胁，阻碍其他竞争者进 入市场，影响竞争对手的建立、生存和发展，在一定条件下使市场结构不合理，破 坏正常的竞争秩序。从另一方面来说，经营者片面强调市场供求关系，随意变动和 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 调整价格，使价格无法准确反映市场中的供求关系，无法正确引导市场。这不仅违 背了法律赋予经营者自主定价权利的初衷，更是一种违背价值规律的行为。 ( 二) 掠夺性定价与价格竞争 在市场经济体制条件下，市场竞争的手段多种多样，但最主要的竞争手段是价 格竞争，价格竞争是经济生活中的常态。我们知道价格波动不仅反映供求关系的变 化，更重要的是价格作为反映市场变化的信号，经营者据此信号调节生产经营，并 最终导致资源在市场中的重新配置；反之，该价格既无法准确反映市场经济中的供 求关系规律，更无法起到正确引导市场的作用。价格是衡量商品各项指标的难一最 终尺度。正常的价格竞争将通过价格信号的传递引导市场主体做出正确的选择，通 过优胜劣汰，促使企业不断创新，实现资源的合理配置，推动经济健康发展。面对 同质条件下不同价格的商品或服务，消费者肯定选择价格低廉的商品，因此价格成 为商家手中有利武器，谁能合理运用价格手段，谁就会在竞争中处于有利地位。 根据官方公布的统计数字，我国目前零售商品中已有9 0 供大于求，其他商 品也存在着供大于求。面对供大于求的这种局面，加上历史原因，我们的大多数企 业缺乏先进的技术创新机制和成本约束机制，采取降价销售进行竞争是不可避免的 趋势，而且这种趋势将会长期存在。 任何事物的发展都有其合理的数量界限，价格竞争一旦越过这个合理界限就会 演变成过度竞争甚至出现具有优势地位的经营者采用掠夺性定价所进行恶性竞争。 经营者为了排挤竞争对手，故意以低于成本的价格销售，迫使其竞争对手退出市场， 在独占市场后又大幅度抬高价格，从而获取高额垄断利润。这种行为所造成的危害 是非常明显的，具体表现在三个方面：( 1 ) 对同业竞争者的影响。具有市场支配地 位或经济优势地位的经营者以低于成本的价格持续进行销售，同行业的其他竞争对 手可能会因为该市场的价格无利可图不会进入该市场，而该市场原有的竞争者则由 于低于成本价格销售行为的存在而进退两难。( 2 ) 对消费者的影响。从表面上看， 采取掠夺性定价行为会对消费者带来好处，消费者可以购买到物美价廉的商品，但 深究其本质，经营者一旦达到目的后，会凭借其经济优势地位，推行垄断价格，谋 取垄断利润，以弥补折本销售时的损失，终究会使竞争成本落到消费者头上，加中 消费者的负担。此外，经营者为了减少成本。亦有可能有意降低产品档次和质量， 这也会对消费者造成损害；( 3 ) 对社会竞争秩序的影响。面对竞争的压力，竞争者 往往会采取低于成本价格进行销售，以争取改变自己不利的市场处境和地位。当市 场中其他竞争者纷纷效仿，形成恶性价格竞争，那么长久确立下来的竞争规则将会 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 遭到践踏，正常的市场竞争秩序必将遭到破坏。 ( 三) 掠夺性定价与垄断 实施掠夺性定价的直接目的是追求垄断。当经营者为了将竞争对手排挤出市场 或者吓退想要进入该市场的