（诉讼法学专业论文）论刑事诉讼中的发回重审制度.pdf

南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均己在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月日 摘要 摘要 刑事诉讼中的发回重审制度，由于其内容简陋，适用上具有极大的不确定 性，实践中有扩大化的趋势。近年来，一些典型案件所暴露出来的刑事发回重 审制度所存在的弊端，已经越来越引起理论界和实务界的关注。客观地说，刑 事发回重审制度具有一定的积极作用，但是，立法的不完善和司法的不当操作 使得这一制度的积极作用大打折扣，弊端颇多。 从表面上看，我国的刑事发回重审制度只是二审程序、死刑复核程序以及 再审程序审理后裁判的一种方式，对整个刑事审判程序而言，好像不会具有实 质性的影响。但其在司法实践中的运作现状及其对其他诉讼制度的一系列负面 影响，不得不使我们对这一“小小的”制度刮目相看。刑事发回重审制度可能 导致循环审判，造成诉讼效率的下降，而且也忽视了对有关当事人尤其是被告 人的权利救济，难以正常发挥发回重审的功效，更难彻底实现刑事救济程序的 目的，而给实践执行带来许多问题，已经严重影响了社会和谐，并为公众和政 府所深切关注。因此，完善和重构发回重审制度已经势在必行。 本文除引言外共分五章：论文第二章从两个真实案例入手，简要分析了我 国刑事发回重审制度的现况：第三章是发回重审制度的比较法研究，较为详细 的介绍了英美法系和大陆法系国家对发回重审制度的不同态度和立法内容，并 加以比较分析；第四章和第五章着重分析了我国刑事发回重审制度存在的缺陷 和弊端，并从理论上对之加以反思；第六章则在之前阐述内容的基础上，比较 和借鉴各国的立法和实践，提出了完善我国刑事发回重审制度的思考和建议。 关键词：发回重审未决羁押无罪推定立法重构 i a b s t r a c t ab s t r a c t i nc h i n e s ec r i m i n a lp r o c e d u r e s ，t h es e n d i n gb a c kf o rr e t r i a ls y s t e mi ss i m p l e ，i ti s u n c e r t a i n t yi np r a c t i c e ，a n di tt e n d st ob ei n c r e a s e i nr e c e n ty e a r s ，t h em a l p r a c t i c eo f t h ec r i m i n a lr e t r i a ls y s t e me x p o s e di ns o m et y p i c a lc a s e sh a sa t t r a c t e dm o r ea n dm o r e a t t e n t i o na m o n gt h e o r i s t sa n dl a w y e r s o b j e c t i v e l ys p e a k i n g ，t h ec r i m i n a lr e t r i a l s y s t e md o e sh a v ea l la c t i v ee f f e c t h o w e v e ri n c o m p l e t e n e s s o fl e g i s l a t i o na n d i m p r o p e ro p e r a t i o n o fj u s t i c e t a m p e rw i t ht h i s a c t i v ee f f e c ta n dh a v em a n y m a l p r a c t i c e s t h ec r i m i n a lr e t r i a ls y s t e mo fo u rc o u n t r y , aj u d g e m e n t a lm e a s u r eo fs e c o n d i n s t a n c e p r o c e e d i n g ，d e a t hr e e x a m i n a t i o np r o c e e d i n g a n dr e t r i a l p r o c e e d i n g ， s e e m i n g l yd o e sn o tt a k ea n ys u b s t a n t i a le f f e c to nj u d i c i a lp r o c e e d i n g i nf a c t ，w e m u s tp a yg r e a ta t t e n t i o nt ot h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h es y s t e ma p p l i c a t i o ni nj u d i c i a l p r a c t i c ea n das e r i e so fn e g a t i v ee f f e c t so no t h e rj u d i c i a lp r o c e e d i n g s t h ec r i m i n a lr e t r i a ls y s t e mm a yb r i n go nc i r c u l a t i o nt r i a l s ，c a u s et h ed e c l i n eo f t r i a le f f i c i e n c y , i g n o r et h er e m e d yo ft h er e l a t e dp a r t i e s ( e s p e c i a l l yt h ed e f e n d a n t ) a n dw h a t sm o r es e r i o u s l y , i tm a yr e t a r dt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea i mo ft h e e s t a b l i s h m e n to ft h er e t r i a lp r o c e d u r e t h i sb r i n g sm a n yp r o b l e m so ne x e c u t i n gi n p r a c t i c e ，a n di th a sa l r e a d yi n f l u e n c e dt h eh a r m o n y o ft h es o c i e t y , b o t hg o v e r n m e n t a n dp u b l i ch a v ep a i dg r e a ta t t e n t i o nt oi t s o ，i ti si m p e r a t i v et oi m p r o v ea n d r e c o n s t r u c tt h ec r i m i n a lr e t r i a ls y s t e m t h i st h e s i si n c l u d e sf i v ec h a p t e r sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o n ：t h es e c o n dc h a p t e ri s as u m m e r yo ft h ec r i m i n a lr e t r i a ls y s t e mb yu s i n gt w or e a lc a s e s ；t h et h i r dc h a p t e r h a sc a r r i e do nam o r ec o m p r e h e n s i v ei n t r o d u c t i o nt oe a c hm a i nc o u n t r yf o rt h e c r i m i n a lr e t r i a lo ft h em a i n l a n dl e g a ls y s t e ma n db r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e m ； t h ef o r t ha n df i f t hc h a p t e rd i s c u s s e st h ed i s a d v a n t a g eo ft h ec h i n e s ec r i m i n a lr e t r i a l s y s t e m ，w h i l et h es i x t ho n eg i v e ss o m ea d v i c e st oc o n s u m m a t et h es u b j e c to f c r i m i n a l r e t r i a ls y s t e m k e yw o r d s ：s e n d i n gb a c kf o rr e t r i a lp e n d i n gd e t e n t i o n t h ep r e s u m p t i o n o fi n n o c e n c e l e g i s l a t i o n r e c o n s t r u c t i o n i i 目录 目录 第一章 引言1 第一节论文研究背景和意义1 第二节论文的研究范围和方法2 1 2 1 论文的研究范围2 1 2 2 论文的创新点和难点2 1 2 3 论文的研究方法一3 第二章我国刑事发回重审制度的现况及其分析5 第一节两起真实的案例5 2 1 1 许霆案及其分析5 2 1 2 承德四农民案及其分析一6 2 1 3 对两起案件的综合分析7 第二节我国刑事发回重审制度的立法现状和成因分析7 2 2 1立法现况7 2 2 2 成因分析9 第三章西方国家上诉审程序中的发回重审制度1 1 第一节英美法系国家的规定1 1 3 1 1美国1 l 3 1 2 英国1 2 第二节大陆法系国家的规定1 2 3 2 1法国1 2 3 2 2德国1 3 3 2 3 日本1 4 3 2 4 俄罗斯l5 第三节对国外刑事发回重审制度的分析。1 5 第四章我国刑事发回重审制度的缺陷和弊端1 7 第一节发回重审的标准问题。1 7 4 i 1 事实证据上的理由1 7 4 1 2 程序上的理由l8 i l i 目录 第二节发回重审的次数问题一1 9 4 2 i 循环审判，造成“重复追诉”2 0 4 2 2 司法资源浪费，有损司法权威2 0 4 2 3 侵害被告人权利，造成超期羁押2 l 第三节发回重审与二审功能的实现问题2 l 4 3 1 二审程序的功能和价值2 2 4 3 2 发回重审对二审程序功能实现的影响2 2 第四节发回重审可适用的程序2 5 第五章我国刑事发回重审制度的理论反思2 7 第一节发回重审与“疑罪从无”。2 7 第二节发回重审制度与程序价值一2 9 5 2 1 程序正义价值2 9 5 2 2 程序效率价值2 9 第三节发回重审制度与上诉不加刑3 0 第六章我国发回重审制度的完善3 3 第一节重新界定发回重审的理由3 3 6 1 1 关于“证据不足”的理由3 3 6 1 2 关于“事实不清”的理由3 4 6 1 3 关于程序违法的理由3 6 第二节严格限制发回重审的次数3 7 第三节正确、妥善地适用发回重审制度3 8 6 3 1 开庭审理问题3 8 6 3 2与上诉不加刑原则的衔接3 9 6 3 3 对未决羁押的审查和处理4 0 6 3 4 发回重审的法院4 0 6 3 5 再审程序和死刑复核程序中的发回重审4 l 结语4 2；日f 口t - 参考文献4 3 致 射4 5 i v 目录 个人简历4 6 v 第一章引言 第一章引言 第一节论文研究背景和意义 在相当长的一段时间以来，对刑事审判程序的研究，我国法学界关注的主 要是第一审程序中的理论和实践问题，而对作为刑事普通救济程序的上诉审程 序则重视不够。近一段时期，我们通过对相当数量的个案进行分析，发现我国 刑事诉讼程序中的发回重审问题颇值关注。 发回重审是指在二审或再审诉讼程序的审判中，对于事实不清、证据不足， 或程序上违法可能导致司法不公正等的案件情况，二审( 再审中使用二审程序 的) 法院可以将案件发回原审法院重新组成合议庭进行审理的一种制度。1 它是 刑事诉讼程序中的一项重要制度，与一个国家的普通救济程序乃至基本司法制 度的科学性有着紧密的联系。我国刑事诉讼法第1 8 9 条规定：二审案件如果 事实不清或者证据不足的，二审法院可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销 原判，发回重审。第1 9 l 条又具体规定了一审法院的审理有违反公开审判、回避 制度的情形，合议庭组成违反法定要求的，以及侵害当事人诉讼权利可能影响 公正审判的，应当撤销原判，发回重审。这是我国法律有关规制发回重审的制 度框架，一般来说，发回重审制度在一定程度上保证了个案的质量，减少了差 错案件的发生率，但同时也带来了诸多弊病，而其所蕴涵的价值也因实践中的 种种悖论而倍受质疑。 设置发回重审制度的目的在于强化一审法院的审判职能，加强第二审法院 对第一审法院的监督，从而更好地惩罚犯罪，保护当事人的合法权益。然而， 随着司法改革的不断深入，发回重审制度的法理缺陷和司法弊端口趋明显。 参看世界各国刑事诉讼立法例，无罪推定原则和程序正义的理念已经深入 人心，成为了现代诉讼制度的主流观念和发展趋向。一般认为，刑事二审程序 的功能，至少应当包括三个方面，即保障正确适用法律和公正的保障当事人权 利，通过二审法院裁判以实现法律解释和适用上的统一，通过再次审判给当事 人一个充分参与、陈述的机会，以增加判决的正当性和可接纳度。然而我国刑 张艳丽，李德升对我困发回重审制度的思考北京理工大学学报，2 0 0 5 ( 8 ) ：2 2 l 第。章引言 事发回重审制度的设计，更倾向于查明案件真实情况这一职能，从而忽视程序 正义以及保护被告人权利方面的价值。因此，有必要对其加以完善。 总的来说，对于发回重审制度，尽管众多学者对其存在的诸多弊病已达成 共识，但对在刑事诉讼法中是否应当保留发回重审制度仍然存在重大分歧：一 种观点认为，必须废除违背疑罪从无原则的发回重审。因为一方面，出于各种 原因，指望下级法院自我纠错往往是困难的：另一方面，发回重审制度无谓地 增加了诉讼成本；最后，发回重审制度也不利于当事人合法权益的维护，影响 了二审程序纠错功能的发挥。另一种观点认为，刑事诉讼发回重审制度不能废 除，只需要通过对适用条件的严格规定来限制其使用就可以了。 无论从何种观点来说，刑事发回重审制度的弊端已经不容忽视，在程序公 平、正义理念日趋深入人心的今天，对发回重审制度的改革和完善也显得更为 迫切和重要。故此笔者拟从参考国外有关发回重审的规定，对我国刑事发回重 审制度的现况进行分析和反思，以期能对发回重审制度乃至刑事诉讼法的发展 和完善有所裨益。 第二节论文的研究范围和方法 1 2 1 论文的研究范围 本文的研究范围限于刑事二审发回重审制度，主要是有选择的针对刑事发 回重审制度中比较受关注和存在较多争议的理论和问题进行探讨，对刑事诉讼 程序中的其他问题并不会面面俱到，只是做简单叙述或者忽略不提。本文重点 讨论的问题是刑事诉讼发回重审制度存在的弊端和发回理由，分析事实不清， 证据不足以及程序违法等发回重审的理由，并提出相关建议。同时，本文拟对 刑事发回重审制度中的理论相关问题以及其他国家的发回重审制度加以探讨和 研究，以期能对刑事发回重审制度进行较为全面系统的讨论。 1 2 2 论文的创新点和难点 首先，本文参考和比较了各国刑事发回重审制度的原则和相关制度、规定， 从比较法的角度寻找当前理论和立法的趋向。同时本文拟收集和考察一些现实 2 第一章引言 中的数据和案例，从理论和实践两方面来研究问题。 其次，刑事诉讼发回重审制度的改造不是一个孤立的问题，需要一系列相 关制度的保障和配合。否则，发回重审制度本身的修改没有任何实际意义。刑 事诉讼发回重审制度，实际上涉及到多种法律价值。因此，本文在探讨其改革 和完善时，既考虑了对被告人诉讼权利的保护和实现程序正义及诉讼经济等价 值的需要，又考虑了对国家对刑事犯罪的追究职能的实现和司法资源的合理配 置等问题。 其三，本文对于各种发回重审的情况做了区别对待。一方面，基于“无罪 推定”原则，应当取消“证据不足”作为发回重审的理由。所谓证据不足，是 指如果本案的证据在判决前，存有疑点，矛盾没排除，既有肯定有罪的证据， 又有否定有罪的证据，不能得出唯一的结论。此时检察机关的证明义务还没有 完成，法院理应有权也应当作出无罪判决。另一方面，对第二审法院认为事实 不清的案件，原则上应当直接改判，不应发回重审。只有原判决遗漏了罪行或 者遗漏应当追究刑事责任的人的情况，才可以将案件发回重审。最后，对于因 程序违法而发回重审的情况，应当区分程序违法的程度，作出相应的处理。 1 2 3 论文的研究方法 任何理论的研究，都需要运用一定的方法。本文即既注重分析现行法律关 于刑事二审发回重审制度的规定，同时借鉴其他国家的相关规定和理念，最终 根据我国司法实践的实际情况和诉讼理论的发展趋势，提出相关的意见和建议。 本文主要采用以下几种研究方法： l 、法律解释学的方法。刑事诉讼法是一部程序法，对其中发回重审制度进 行研究的首要目的，是为了解决司法实践中出现的各个问题，完成刑事诉讼的 任务。这一目标的实现，离不开对法律解释方法的运用。首先要运用文义解释 的方法，确定各个法律条文可能的文义和界限。其次，体系解释方法也是必不 可少的。只有掌握三大诉讼法的相关程序和规定，并结合实体法的有关内容， 才能对刑事发回重审制度的相关法律条文作出准确的理解。 2 、比较分析的方法。我国的法律传统观念上存在着“轻程序，重实体”的 倾向，刑事诉讼程序更是在近代才确立起来。其中，像对一审程序而言，我国 刑诉法对第二审程序的规定显得更为模糊简略，理论界对二审程序的研究也较 3 第一章引言 少。因此，比较和借鉴参考国外的立法和理论，对刑事发回重审制度的深入理 解和改革完善，有着重要的意义和作用。 3 、价值分析方法。整个刑事二审发回重审制度的设计实际上是实体真实和 程序正义，被告人权利保障和国家追诉犯罪、保障社会稳定，诉讼经济和裁判 公平、正义等多种价值之间的衡平、考量。因此，在设计相关制度的过程中， 必须根据历史发展和刑事诉讼的发展方向，对涉及的各种法律价值作出综合的 研究和考量。程序正义的理念当然是必需的，但也不能完全抛开司法实践的实 际情况去探讨形而上的公平、正义。否则，不论设计的制度在表面看来如何精 致、如何完美，最终都只能是纸上谈兵，不能转变为切实的法律条文，也就失 去了对制度进行探讨研究的初衷。 4 第二章我国刑事发回重审制度的现状及其分析 第二章我国刑事发回重审制度的现况及其分析 第一节两起真实的案例 2 1 1 许霆案及其分析 2 0 0 6 年4 月2 1 日2 2 时许，被告人许霆伙同同案人郭安山到本市天河区黄 埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。当被告人许霆用自 己的广州市商业银行银行卡( 该卡内余额1 7 0 多元) 提取工资时，发现银行系 统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分1 7 1 次恶意从该柜员机取款共 1 7 5 0 0 0 元。得手后携款潜逃，赃款被花用光。2 0 0 7 年1 1 月2 0 日，广东省广州 市中院以盗窃罪对许霆作出了无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全 部财产的判决。一审宣判后，被告人许霆以处罚太重，量刑不公等为由，向广 东省高院提出了上诉。令人费解的是，之后广东省高院在( 2 0 0 8 ) 粤高法刑一终 字第5 号刑事裁定书中，以“事实不清，证据不足 为由，将案件发回重审。 由于媒体的报道，这一案件在社会和司法界中引起了广泛的影响。在此， 本文并不欲讨论本案中牵涉的诸多法律问题，笔者想要关注的是该案中高院将 案件发回重审的裁定。许霆案真的“事实不清，证据不足”吗? 事实上，综合 多方面的材料可以看出，许霆一案的事实明晰清楚，证据充足。然而，在当下 的司法实践中，确实存在着二审法院将发回重审作为推卸责任、回避矛盾的挡 箭牌的情况。如许霆案一般，由于进入二审程序的不少案件尤其是人民检察院 提出抗诉的案件大多关系复杂、矛盾尖锐，处理起来比较棘手或受外界干扰较 多，二审法官大多不愿意也不敢让案件在自己手中作个了断，因此往往并不区 别主要与次要，只要认定原审判决事实不清，证据不足，甚至根本就不进行“事 实是否清楚、证据是否充分”的判断就裁定将案件发回重审，以此推卸责任、 回避矛盾。 中国作为曾经长期受到大陆法影响的国家，发现案件事实真相长期以来一 直是刑事诉讼的主要目标，公检法机关的所有活动几乎都被看作是对犯罪嫌疑 人、被告人的追诉活动。因此，从防止被告人被错判的角度来看，在事实不清 5 第二章我国刑事发回重审制度的现状及其分析 的情况下发回重审，确实比直接维持原审判决要好，尤其是在帮助原审法院总 结经验教训，改进审判工作方面，更显示出其有效和积极的一面。但是，由于 我国刑事二审发回重审的理由不明确，使得二审法官在发回重审方面具有很大 的自由裁量权，从而使发回重审带有很大的随意性。 2 1 2 承德四农民案及其分析 且再看一起真实的案例：1 9 9 4 年7 月，河北省承德市的四位农民陈国清、 何国强、杨士亮、朱彦强因涉嫌抢劫罪被逮捕。1 9 9 6 年8 月1 4 日，一审法院以 抢劫罪判处四人死刑，四被告人不服提出上诉。1 9 9 6 年1 0 月6 日，二审法院以 “事实不清楚”为由，裁定撤销原判、发回重审。从此，此案便进入了一个“反 复重审 的怪圈：1 9 9 7 年8 月1 2 日，一审法院再次判处四名被告人死刑，1 9 9 8 年2 月1 6 日，二审法院仍以“事实不清楚 为由第二次裁定撤销原判、发回 重审；1 9 9 8 年1 0 月1 3 日，一审法院第三次以抢劫罪判处四被告人死刑，1 9 9 8 年1 2 月2 1 日二审法院第三次裁定撤销原判、发回重审；2 0 0 0 年1 0 月2 0 日， 一审法院的第四次判决仍以抢劫罪判处陈国清、杨士亮死刑，判处何国强死缓、 朱彦强无期徒刑，四被告人仍然不服继续上诉；2 0 0 3 年7 月2 2 口，二审法院 裁定开庭审理此案；直到2 0 0 4 年3 月2 6 日，二审法院一纸“留有余地 的“死 缓”判决才终结了这个反复了近十年的“重审怪圈”。2 这是一起普通的但是却引起了法学界广泛关注的冤案，2 0 0 0 年8 月3 日， 南方周末曾在一版头条位置对该案进行了报道，并将此案称为“发生在河 北省承德市农民陈国清等四人身上的怪事”，即“6 年之内被承德市中级人民法 院先后判了三次死刑，后又被河北省高级人民法院三次发回重审，从而开创了中 国司法史上同一家法院、以同一个案件事实、同一个理由、将同一被告连续多 次判处死刑的先例。 应当说这是一起极端的案件，但正是因其极端性才使刑事二审制度中的一 些弊端得以放大、凸显出来，为我们反思我国现行的刑事二审发回重审制度提 供了一个难得深刻的现实。在本案中，造成诉讼严重拖延的是二审法院屡次将 案件发回重审，导致诉讼程序循环往复，并致使四名被告人被长期羁押。如果 从法律的规定来看，高级法院的做法似无可谴责之处。但是，笔者不禁要问， 2 马蔚四次死刑判决与刑事司法抗争民主与法制，2 0 0 4 ( 4 ) ：1 1 6 第二章我国刑事发回重审制度的现状及其分析 这对被告人来说公平吗? 这符合刑事法治和程序正义的基本要求吗? “对一项 法律制度的评价，不能仅仅站在功利主义甚至工具主义的立场来进行，研究者 还应当有一种悲天悯人的态度，视其是否具有内在的道德品质和价值正当性。 3 在上例的情况下，对于上级法院的发回重审案件，即使原审法院经过重新审理 后能够纠正原裁判中的错误，其正当性也值得怀疑。因为，与直接改判相比， 将案件发回重审将会延长被告人的羁押期限，这无论从节约司法资源的角度来 考虑，还是从保护被告人利益的角度来分析，都是不利的。 2 1 3 对两起案件的综合分析 诚然，这两起案件还有诸多值得讨论的问题。就我国的发回重审制度，其 在一定程度上起了保证了个案的质量，减少了差错案件的发生率的作用。刑事 二审法院在刑事案件事实不清、证据不足的情况下将案件发回原审人民法院重 新审判，其目的本在于补充收集更多的证据，以更加准确地认定案件事实，加 强二审法院对一审法院的监督，从而更好地惩罚犯罪、维护社会秩序。这个制 度设计的初衷无疑是有其合理性的。但是，当我们把现行的发回重审制度置于 刑事审判程序乃至整个刑事司法制度中去考察时，便会发现其中隐藏着一系列 的法理缺陷和司法弊端，并且这些缺陷和弊端从根本上影响着刑事审判程序的 科学性和合理性。因此，笔者以为，尽管对上述案例的分析还是初步的，但已 充分显示出发回重审制度作为一种二审的处理方式所存在的局限性，我国司法 体制以及相关诉讼程序改革的必要性和紧迫性也由此可见一斑。 第二节我国刑事发回重审制度的立法现状和成因分析 2 2 1立法现况 我国的发回重审是指在二审或再审诉讼程序的审判中，对于事实不清、证 据不足，或程序上违法可能导致司法不公正等的案件情况，二审( 再审中使用二 审程序的) 法院可以将案件发回原审法院重新组成合议庭进行审理。这个程序性 的“关怀”目的是：基于维护当事人权益而设置的补充性救济，是考虑到原审 3 陈瑞华问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 4 9 4 7 第一二章我国刑事发回重审制度的现状及其分析 法院对案件的情况掌握比较全面，当事人行使诉讼权利快捷便利，既可以节约 诉讼成本又可以提高诉讼效率，是司法效率与公正的良好平衡，同时上级法院 发回重审的指导意见也有一定的教学和业务培训的功能，有助于监督和督促下 级法院提高审判工作质量。 根据刑事诉讼法的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、 抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：( 一) 原裁判认定事实和适 用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；( 二) 原判决 认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；( 三) 原判 决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判， 发回原审人民法院重新审判。第二审人民法院发现第一审人民法院的审判有下 列违反法律规定的诉讼程序情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法 院重新审判：( 一) 违反本法有关公开审判的规定的；( 二) 违反回避制度的；( 三) 剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；( 四) 审判组织 的组成小合法的；( 五) 其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程 序进行审判。对于重新审判后的判决可以上诉、抗诉。第二审人民法院发回原 审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计 算审理期限。 除此之外，2 0 0 3 年1 1 月1 2 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部 联合发布的关于严格执行刑事诉讼法，切实防止超期羁押的通知对二审发 回重审也有所涉及。该通知第4 项规定，第二审人民法院经过审理，对于事实 不清或者证据不足的案件，只能裁定撤销原判、发回重审一次；对于经过查证， 只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判： 对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法做出证据不足、指 控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。4 解读上述几个条款，我们可以获得以下信息：二审法官认为一审事实不清、 证据不足时，可以选择发回重审，也可以选择直接改判；发现一审程序错误时， 有的必须发回重审，有的则裁量发回重审；发回重审时原一审法官要回避，同 时，要重新计算审理期限；发回重审以一次为限。现行立法关于程序错误的发 42 0 0 3 年1 2 月1 日，最高人民法院发布了关于推行十项制度，切实防止产牛新的超期羁押的通知，该 通知第5 项对- 二审发l n l $ , j 度作出了类似的规定。 8 第二章我国刑事发回重审制度的现状及其分析 回重审规定较之1 9 7 9 年刑事诉讼法对于此制度的规定是一个不小的进步。 1 9 7 9 年刑事诉讼法没有具体列举程序违法情形，显得过于笼统，且是否发 回重审完全由法官自由裁量。1 9 9 6 年刑事诉讼法的这一规定似乎有意突出 程序的重要意义。最高人民法院的通知明确规定二审发回重审只能一次，但其 只是一个通知，法律位阶太低，不稳定，也不容易得到遵守。 2 2 2 成因分析 为什么我国的刑事发回重审不受次数和期限的限制，为什么我国的二审法 院不能直接做出证据不足的无罪判决，为什么我国司法实践中会存在大量基于 事实理由而发回重审的案件? 对上述种种疑问的解答，似乎有一个共同的原因： 因为我们需要查明案件的客观事实真相。因此，二审发回重审制度存在的缺陷 和弊端并非仅仅出于立法技术问题，背后实际上有着深刻的认识论做支撑，这 一背景即对“以事实为根据，以法律为准绳”之中的“事实”进行的客观真实 主义的理解与解释。这一解释路径导致的是我国的刑事诉讼程序过于纠缠于“刑 事案件的客观事实 ，相应地却忽略了被告人所应当享有的合法权利以及程序 自身的公正性。剖析发回重审现象的原因有以下几点值得注意： 一是“重实体，轻程序”的法律传统。长期以来，我国存在着“重实体， 轻程序 的法律传统。刑事诉讼程序一直被当作保证刑法正确实施的工具来对 待，其自身所具有的公正、秩序、效益等独立价值几乎未被认识到。这种传统 思想根植于众多国人心中，上到立法者，下到普通民众。虽然近几年我国理论 界和司法实务界对程序独立价值的认识有所深化，行动上也有所表现，但是思 维还是没有完全摆脱这种传统思想的禁锢。现行发回重审制度正是建立在这样 的一种诉讼理念之上。 二是“有罪推定 和“疑罪从有”思想。“有罪推定 和“疑罪从有”思想 在我国刑事司法甚至立法领域根深蒂固。一旦侦查机关把犯罪嫌疑锁定到某个 人身上，他就很难再摆脱“罪犯”的身份，更何况案件己经到了二审阶段甚至 再审程序。如果此时作出无罪判决，相信大部分司法人员都会扼腕叹息，认为 是放纵了犯罪分子，没有尽到一个法官应尽的职责，甚至可能会怀疑自己的工 作能力。5 其实，因“事实不清，证据不足”发回重审，从本质上讲，就是一个 5 宋世杰，孙长永乇编硕士论丛刑事诉讼法学( 第一辑) ，北京：中国检察出版社，2 0 0 2 5 3 9 5 4 0 9 第_ 二章我国刑事发回重审制度的现状及其分析 面对疑案我们的处理态度问题。我国允许因“事实不清，证据不足 为由发回 重审正是“有罪推定”、“疑罪从有”思想观念的体现。当案件呈现出真伪不明 的状态时，我们的法律不是宣告被告人无罪，而是无视被告人的合法权利，从 权力本位出发重新对被告人予以追诉。 三是受职权主义诉讼模式和追求客观真实的传统司法理念的影响，二审法 院总希望通过发回重审由一审法院查清案件的事实情况。我国的立法、司法受 大陆法系影响深远，职权主义色彩浓厚，甚至被称之为“超职权主义”。在职权 主义诉讼模式下，片面强调法官在诉讼中的主导地位和积极作用。法官可以主 动依职权调查取证、参与调查证据、查明案件事实。而且，我国一直将以事实 为根据作为司法指导思想，强调对案件事实的认定必须达到客观真实，反映到 证明标准上就是事实清楚、证据充分。对事实不清，证据不足的案件，法官通 常认为无法作为裁判依据，必须发回一审法院重新查明。 此外，由于“错案追究制 的存在，使法官的业绩、仕途升迁等和案件质 量挂钩，一件错案甚至会影响到一个法官一生的命运，所以，二审法官常常会 给自己的同行一个台阶下，把案件发回重新审理，而小是直接改判无罪，使一 审法官不至于背负“错案”的污点，这也是案件被反复发回重审的一个重要诱 因。 1 0 第章西方国家上诉审程序中的发挥重审制度 第三章西方国家上诉审程序中的发回重审制度 制度要有生命力就必须与时俱进，随着审判方式改革的推进，我国的发回 重审制度改革的重要性凸显出来，仅从本土制度出发是不够的，制度的改革必 须建立在比较和借鉴域外相关制度的基础上。鉴于上述缺陷的存在，笔者认为， 我们可以从诉讼价值观和发回重审的设置方面来对国外立法规定进行简剖，并 从中吸取有益的经验和作法，以补充完善我国的发回重审制度。 3 1 1美国 第一节英美法系国家的规定 在美国，对于当事人的上诉，通常的做法是只将涉及法律适用或反映出有 严重程序违法的案件正式作为上诉案件立案受理。根据案情，上诉法院可以作 出三种决定：( 1 ) 维持原判；( 2 ) 对原判进行某种修改；( 3 ) 推翻原判。如果上诉 法院认为原审法院裁判适用法律有误并有损公正审判的，则驳回原判决，指令 原审法院修改、纠正原判决或重新审判。在美国的刑事司法实践中，已决有罪 者可以就其有罪判决和量刑向上诉法院提出上诉。上诉法院将审查一审时是否 存在着对被告人的任何可致偏见的错误，如此等错误发生于初审法院就证据可 采性进行裁决或对陪审团应适用之法律作出指示的场合，上诉法院常常将案件 发回原法院重审。此外，美国的上诉程序中，上诉法院对原审法院课刑不当、 不合理，可以作出裁定，将案件发回，纠正原来的课刑。上诉法院仅仅从法律 上对一审判决进行事后审查，不得重新认定案件事实，即使是量刑的审查，原 则上也必须尊重初审法官的判刑裁量权。上诉法院经过书面审理或听取控辩双 方的言词辩论后，可以依法维持、撤销或变更原判的二审裁判；在撤销原判时， 也可以在必要时发回重审，但由于证据不足而撤销的原判除外。6 在美国，联邦宪法并未规定上诉，但每一司法管辖区至少允许一次上诉， 许多州有两级上诉法院及有两次上诉权。当然，上诉法院只将涉及法律适用或 6 王以真外国刑事诉讼法学北京：北京大学出版社，2 0 0 4 1 1 7 l l 第章西方国家上诉审程序中的发挥重审制度 反映出有严重程序违法的案件正式作为上诉案件立案受理。如果上诉法院认为 原审法院裁判适用法律有误并有损公正审判的，就撤销初级法院的判决并将案 件退回原审法院，指令原审法院修改、纠正原判决或重新审判。上诉法院撤销 判决以后的重审是反对一罪二审的普遍原则的一项例外。7 现在美国联邦系统和 大多数州都已经通过了关于无害过错的制定法，这些制定法规定上诉法院只有 在错误侵犯了被告人基本权利或实际影响案件结果的情况下，才能撤销有罪判 决。大多数案件，即使发现审判法院犯了错误，上诉法院也会认定错误是无害 的，并不一定撤销有罪判决。 3 1 2 英国 在英国刑事诉讼中，上诉法院对案件进行审理后，有权作出如下处理：( 1 ) 撤销原定罪。主要是由于定罪的理由不充分或不妥当，对法律问题的判断有误， 或者在原审过程中有严重违反程序的情况发生。( 2 ) 驳回上诉，维持原判。( 3 ) 以起诉书中的另一较轻罪名代替原定罪。( 4 ) 命令收容住院。( 5 ) 采纳新证据， 将案件发回更审。上诉法院受理新的证据后，如确信应予采纳，即可将案件发 回更审。但对新证据的确信和采纳是极为严格的，并且与上诉法院审查后的其 他决定相比，据此将案件发回更审属于极其例外的情况。不过，英国上诉法院 发回重新审判的案件因“免受双重危险的原则 被严格限制，所以实际数量极 少。8 3 2 1法国 第二节大陆法系国家的规定 在法国刑事诉讼中，上诉法院可以作出如下判决：( 1 ) 因提出的上诉不符合 规定的手续或者已过上诉期限，宣告上诉不予受理的判决，或者是如果上诉理 由不足，确认受到上诉的原审判决，或者是在所提出的上诉有依据的范围内， 对原审判决全部或一部改判或撤销的判决。一般情况下，在撤销原判决之后， 7 【美】爱伦豪切斯泰勒斯黛丽，南希弗兰克美国刑事法院诉讼程序北京：中国人民大学出版社， 2 0 0 2 6 0 8 8 王以真外国刑事诉讼法学北京：北京大学出版社，2 0 0 4 1 1 4 1 2 第一章西方国家上诉审程序中的发挥重审制度 将案件发交与原判法院同类、同级别的另一法院重审。9 ( 2 ) 在就管辖权问题提出 上诉的情况下，上诉法院在认定一审法院无管辖权之后，应当宣告自己无管辖 权，并将上诉案件移送检察院；如认为犯罪事实构成重罪，由检察院将该案移 送有管辖权的法院受理。如上诉法院认为事实构成违警罪，则应当自行作出判 决。同样，自1 9 6 0 年的法律规定以来，如上诉法院认定提交违警罪法院受理的 犯罪构成轻罪，则应当就该犯罪当处之刑罚以及损害赔偿作出审理裁判。反过 来，在违警罪法院错误地受理了轻罪并作出判决的情况下，上诉法院在受理对 此判决提出的上诉后，可以改变原审法院对犯罪事实的定性，并宣告轻罪适用 之刑罚。m ( 3 ) 在原审裁判未遵守法律规定的形式并且法律对此种情形规定“以 无效论处 的情况下，上诉法院撤销受到上诉的原审裁判，不将案件发回轻罪 法院审理，而是自行对本案的实体问题作出裁判。 对上诉法院起诉庭的裁定或重罪案件、轻罪案件以及违警罪案件的终审判 决有违反法律的情形，可以通过向最高法院提起要求撤销判决的诉讼。如果下 级法院的判决违反法律或者适用法律有错误，最高法院撤销原判决，将案件发 交与判决被撤销法院同一性质同一级别的另一法院重新审理。对再审之诉，最 高法院可以进行实体审理。法国法院进行实体审判的范围严格限定在判决生效 后出现有利于被告人的情形。在审理再审之诉案件时，再审法庭要听取申请人 及其律师、检察机关的书面或口头陈述，再审法庭应审查是否有可能进行新的 对席审判，如果有可能，再审法庭将被告人发送至与做出被撤销判决法院同级 的另一同类法院，如果没有可能进行对席审判，再审法庭对案件做出实体判决。 儿但受指定的法院无义务一定要在其判决中遵循最高法院刑事审判庭的意见。 3 2 2 德国 德国刑事诉讼法在其上告、上诉制度中，规定了重审制度。被告人对刑事 法官、陪审法庭作出的判决可以提起上告。根据德国刑事诉讼法3 2 8 条之( 二) 规定：上告法院发现第一审法院管辖有误时，要撤消原判决，将案件发交有管 辖权的法院：被告人对刑事法庭、刑事陪审庭作出的判决及对州高级法院第一审 作出的判决，不服时可以上诉。依第3 5 4 条规定，如果仅是适用法律有错而撤 9 卞建林，刘玫外国刑事诉讼法北京：中国人民法院出版社，中国社会科学出版社，2 0 0 2 1 4 7 1 0 【法】矗斯东斯特法尼等法国刑事诉讼法精义北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 8 3 4 1 1 王以真外国刑事诉讼法学北京：北京大学出版社，2 0 0 4 1 8 9 1 3 第二章西方国家上诉审程序中的发挥重审制度 消原判决的时候，在判决宣告无罪，或者上诉法院与检察院的申请相一致时， 上诉法院可以自己对案件作出裁判。如第三上诉法院认为第三上诉理由成立， 并认为原判决违反法令、判决依据认定有问题时，可以立即撤销原判决和原判 决依据的认定；由于第三上诉法院无权亲自为案件事实进行调查，因此原则上 会将案件发回原审法院更审，只在一些情况下才自行为裁判。他第二审上诉法院 在认定一审程序存在错误时也可将