（诉讼法学专业论文）刑事和解制度研究(4).pdf

摘要 刑事和解是起源于西方社会的一种新型刑事思潮，也称为被害人与加害人的和 解，被害人与加害人会议，当事人调停或恢复正义会商。刑事和解作为一种新兴的 犯罪处理模式，创生了一种新的利益争端解决方式，具有诉讼分流、满足不同主体 利益、化解被害人与犯罪人之间矛盾和冲突等司法功能，能够弥补现行刑事司法体 制的不足与缺陷，研究刑事和解制度，对于完善我国的刑事司法体系具有重要的意 义。刑事和解虽然在国外有了几十年的发展历史，但对我国来说还是个新生事物， 它对我国传统的刑事司法模式提出了的挑战。 刑事和解制度及理论蕴含了被害人恢复、犯罪人恢复及社会恢复等多种价值的 平衡保护，是一种在非刑罚化、被害人保护、犯罪人再社会化等方面均极具创意的 制度。西方被害入学的兴起以及传统的监狱纠正制度的失败促成了刑事孝解的产 生，它起源于7 0 年代加拿大的一次被害人与加害人的和解方案，此后在世界范围 内逐渐发展起来。 刑事和解在西方之所以能够发展起来，主要是由于它有着重要的理论基础即平 衡理论、叙说理论以及恢复性正义理论。其中恢复正义理论是刑事和解的精髓理论， 它平衡了加害人、被害人以及社会之间的利益，为人类在刑法之外寻找恢复平衡提 供了一种理想的方式，与传统的刑事司法程序相比有着独特的司法功能。 刑事和解作为一种在全世界范围内逐渐发展起来的新型思潮，它具有很多的 价值因素，从它的正义价值、效率价值以及软化刑法的强制性、强调刑法的宽容性 等几个方恧来看，烈事和鳃可以弥补国家追诉模式的不足，体现“以人为本”思想， 能推进刑事诉讼民主化，符合刑罚改革发展方向，是刑罚轻缓化的需要，代表着世 界轻刑化的发展趋势，这就为我国引入刑事和解制度提供了强有力的价值理论支 持。但是，客观地说，我国目前在理论上对刑事私解仍有争议而且实践中也存在诸 多影响刑事和解的不利因素，这些会是刑事和解在发展过程中遇到的最大障碍，当 然也是不能回避的。 在西方国家刑事和解主要有四种实践模式，即社区调停模式、转处模式、替代 模式以及司法模式。其主要内容包括适用刑事和懈的条件以及适用的案件范围。综 合多数国家的实践来看，刑事和解程序主要包括案件的提出与受理阶段、和解准备 阶段、和解阶段以及后续阶段这四个阶段。在我国的刑事诉讼中，也有类似于刑事 和解的制度，但是与西方国家的刑事和解制度相比还是具有实质上的区别的。在我 国当前司法实践中，出现了相关的刑事和解的实践，这表明我国我国具有的良好的 引入刑事和解的社会实践基础，刑事和解制度在我国会有广阔的发展前景。 刑事和解具有诸种价值因素，因此我国引入刑事和解具有必要性，并且我国具 有引入刑事和解的制度基础、思想基础、政策依据，在个别地方的司法实践中已出 现刑事和解的雏形，这些都为刑事和解的引入提供了可能性。为完善我国的刑事司 法制度，我们要对刑事和解在我国的具体构建做出大胆的创设。最后笔者从适用的 案件范围、程序范围、适用的前提条件、主持机关、启动程序、司法监督等九个方 面对我国构建刑事和解制度提出的建议。 关键词：刑事和解；被害人；加害人：恢复正义；和谐社会 a b s t r a c t v i c t i m o 晒l d 盯r e c o n c i l i a t i o n ( v o r a b r ) i sak i n do f n e wc r i m i n a lt h o u g h tw h i c h o r i g i n a t e sf r o mt h ew e s t e r nc o u n t r i e s ，a l s oi sc a l l e dt h er e c o n c i l i a t i o no ft h ev i c t i ma n d t h eo f f e n d t h ec o n f e r e n c eo ft h ev i c t i ma n dt h eo f f e n d e r , t h el i t i g a n tm e d i a t i o no rt h e r e s t o r a t i v ej u s t i c ec o n s u l t t h ev i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ( v i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o n ) a p p e a r sa sab r a n dn e wm o d e lo fh a n d l i n gc r i m e s ，w h i c hh a st h ef o l l o w i n ga d v a n t a g e s ： d i v e r s et h ec a s e s ，s a t i s f yd i f f e r e n tp a r t i e s ，c o n c i l i a t et h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h eo f f e n d e r s a n dt h ev i c t i m sa n ds oo n , i tg a l lm a k eu pt h ep r e s e n tc r i m i n a lj u d i c a t u r es y s t e m s i n s u f f i c i e n c ya n dt h ef l a w ，r e s e a r c h i n go bt h ev i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mh a s i m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et oc o l l s 咖a t eo u rc r i m i n a lj u d i c a t u r es y s t e m a l t h o u g ht h e v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o nh a ds c v e r a ld o z e n sy e a r sd e v e l o p m e n th i s t o r yi nw e s t e r n c o u n t r i e s ，i tm e a n san e w l ye m e r g i n gt h i n g st oo u rc o u n t r y , i tb r i n g sc h a l l e n g e sf o r 0 1 1 1 t r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c ep a t t e r n t h ev o r s y s t e ma n dt h e o r yc o n t a i n sm a n yk i n do f v a l u c sa b o u tb a l a n c ep r o t e c t i o n s u c h 笛t h ev i c t i mr e s t o r a t i o n t h eo f f e n d e rr e s t o r a t i o na n dt h es o c i e t yr e s t o r a t i o na n ds o o n ，i ti sac r e a t i v es y s t e mo rn o n - p e n a l t y , p r o t e c t i o no fv i c t i m sa n dt h es o c i a l i z a t i o no f p e r p e 打a t o r s i nt h ew e s t e r nc o u n t r i e s ，t h ee m e r g e n c eo ft h ev i c t i ms t u d ya n dt h ef a i l u r e o ft h et r a d i t i o n a lj a i lc o r r e c t i o ns y s t e mf a c i l i m t e dt h ev o r ，i to r i g i n a t e df r o ma c o n c i l i a t o r yp l a no ft h ev i c t i ma n dt h eo f f e n d e ri nc a n a d ai n7 0 s ，t h e nt h ev o r d e v e l o p e d a l la r o u n dt h ew o r l d t h er e a s o no f t h ed e v e l o p m e n to f t h ev o ri nt h ew e s t e r nc o u n t r i e si st h ei m p o r t a n t t h e o r e t i c b a s e ss u c ha se q u i t yt h e o r y 、n a r r a t i v et h e o r y 、r e s t o r a t i v e j u s t i c et h e o r y a n dt h e r e s t o r a t i v ej 删c ct h e o r yi sr e g a r d e d 嬲t h ev o r se s s e n c et h e o r y , i tb a l a n c e st h e b e n e f i t so ft h eo f f e n d e r 、t h ev i c t i ma n dt h es o c i e t y , p r o v i d e sa ni d e a lw a yf o rh u m a nt o l o o kf o rt h er e s t o r a t i v eb a l a n c eb e s i d et h ec r i m i n a l1 a w ) i th a st h ei n d i v i d u a lj u d i c i a l f u n c t i o nc o m p a r e dt ot h et r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c ep a t t e r n a san e wc r i m i n a lt h o u g h ta r o u n dt h ew o r l d ，t h ev o rh a sm a n yk i n d so f v a l u e s ，i n v i e wo ft h ev a l u e ss u c ha st h ej u s t i c ev a l u e 、e f f i c i e n c yv a l u ea n ds o f t e n i n gt h e i i i c o m p u l s o r yo f t h ee r i m i n a ll a w 、e m p h a s i st h ei n t o l e r a n c eo f t h ec r i m i n a ll a w , t h ev o r c a nr e d e e mt h ei n s u f f i c i e n c yo ft h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o np a t t e r n , m a n i f e s t st h et h o u g h t o f h u m a n i s t ，o a ua d v a n c et h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o nd e m o c r a t i z a t i o n ，c o n f o r m st ot h e r e f o r m i n gd i r e c t i o no f t h cp e n a l t y , i st h en e e do f t h ep e n a l t yl e i s u r e l y ，r e p r e s e n tt h el i g h t p u n i s h m e u tt e n d e n c yi nt h ew o d d ，t h u sp r o v i d e t h ep o w e r f u lv a l u et h e o r ys u p p o r tf o ru s t ot r a n s p l a n tt h ev o r b u to b j e c t i v e l ys a i d ，t h e r ea l et h ed i s p u t e sa b o u tt h ev o ri nt h e t h e o r ya n dt h ed i s a d v a n t a g ef a c t o r sa f f e c ti ti nt h ep r a c t i c e ，t h i sw i l lb et h eb i g g e s t b a r r i e r si nt h ed e v e l o p i n gp r o c e s s i ti sw eh a v et of a c e i nw e s t o r nc o u n t r i e s ，t h ev o rh a s4 p r a c t i c a lm o d e s ，c o m m u n i t ym o d e l 、d i v e r s i o n m o d e l 、a l t e r n a t i v em o d e la n dj u s t i c em o d e l t h em a i nc o n t e n t sc o n c l u d et h eo p e r a t i o n c o n d i t i o na n di t sg e n e r a lp r o c e d u r e o nt h eb a s i so fm o s tc o u n t r i e sp r a c t i c e , t h ev o r p r o c e d u r ec o n c l u d e st h es t a g eo fp r o p o s i n ga n da c c e p t so fc a s e s ，t h ep r e p a r a t o r ys t a g e ， t h ec o n c i l i a t o r ys t a g e ，t h ef o l l o w i n gs t a g e t h e r ei st h es y s t e mw h i c hi ss i m i l a rw i t ht h e v o ri no u r p r e s e n tc r i m i n a lp r o s e c u t i o n , b u tt h e r ei se s s e n t i a ld i f f e r e n c eb e t w e e nt h e m t h ep r a c t i c ew h i c hi ss i m i l a rw i t ht h ev o ri no u rp r e s e n t j u d i c i a lp r a c t i c es h o w st h a tw e h a v eg o o ds o c i a lp r a c t i c a lb a s e si no u rc o u n t r y , t h ev o rs y s t e mw i l lh a v eab o a r d p r o s p e c t sf o rd e v e l o p m e n t o nt h eb a s i so f m a n yk i n d so f v a l u e s ，w ec a nk n o wt h en e c e s s i t yo f t h ee s t a b l i s h m e n t o f t h ev o ri nc h i n a , a n dw eh a v et h es y s t e mf o u n d a t i o n 、t h et h o u g h tf o u n d a t i o n 、p o l i c y b a s i s ，t h e r eh a v ea p p e a r e dt h ee m b r y o n i cf o r mo ft h ev o ri nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei n s o m e p l a c e , w h i c hp r o v i d e st h ef e a s i b i l i t yo ft h ei n t r o d u c t i o no ft h ev o r i nc h i n a f o r c o n s u m m a t i n go u rc r i m i n a lj u d i c i a ls y s t e m ，w es h o u l dm a k et h eb o l de s t a b l i s h m e n to f t h ev o ri nc h i n a a tl a s tt h ew r i t e rp r o p o s et h es u g g e s t i o na b o u tt h ea p p l y i n gs c o p e ， a p p l y i n gs t a g e , s u i t a b l ep r e r e q u i s i t e , m a n a g e m e n ti n s t i t u t i o n ，s t a r t i n gp r o c e d u r e ，j u d i c i a l s u r v e i l l a n c eo f t h ev o ri f c h i n ac h o o s et ob u i l du ps u c ha s y s t e m k e yw o r d s ：v i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ；v i c t i m ；o f f e n d e r ；r e s t o r a t i v ej u s t i c e ； h a r m o n i o u ss o c i e t y i v 独创性声明 太人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包各为获得勰1 f ：强其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志列本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者始盏坛期签字嗍卯7 年妒月莎日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了勰孛饬峻彳关保留、使用学位论文的规定 有权保留并向目冢有关部门或机构送交论又的复印件和磁盘，丸许论叉谈查恻和 借阅。本人授哀黼以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权如) 学位论文作者挠墨法齿锄鲐全i ，专框 签字日期：2 伊年妒月弘日签字日期：占门印7 年钐月西，日 ， 、 学位论文作者毕业去向： ，7 。 工作单位 通讯地址 电话 邮编 引言 引言 在传统的刑事司法观念中，犯罪被认为是对国家利益的侵害，因此在刑事追诉 过程中，国家一直扮演着极为重要的角色，这严重地弱化了被害人的当事入主体地 位，使其沦为国家追诉的附属品，极易受到“二次伤害”。被害人与犯罪人双方谋 求和平解决或补偿的企图被对抗性司法所取代，这样做的后果往往使被害人和犯罪 人的关系进一步恶化。 一直以来，如何在刑事司法体系内实现既保护被害者利益又使犯罪者复归社会 的理想目的是当今各国刑事政策中面临的一个重大课题。刑事和解作为一种新兴的 犯罪处理模式，创生了一种新的利益争端解决方式，具有诉讼分流、满足不同主体 利益、化解被害人与犯罪人之间矛盾和冲突等司法功能，能够弥补现行刑事司法体 制的不足与缺陷。刑事和解作为一项刑事司法革新运动，发端于二十世纪六七十年 代的北美，最早的努力可溯源于六十年代少年司法系统内被害人与加害人的调解程 序。此后刑事和解理论被美、英、德等国在司法实践中推广适用。目前，刑事和解 的观念已经成为一种国际思潮，被许多国家和地区接受，正在全世界范围内逐渐发 展起来。 我国刑事法也涉及到了这一方面的内容，但只限于极小的范围，并且与西方国 家的刑事和解制度也存在着本质上的不同，与成熟的刑事和解制度相比仍存在诸多 不足。本文旨在介绍刑事和解理论的基础上，找到刑事和解理论与我国刑事司法的 结合点，使得刑事和解制度能够顺利地引入我国，为我国的司法实践所用，以实现 被害者利益的保护与犯罪者复归社会的双重目的。 刑事和解制度研究 、 刑事和解的概念及源起 ( 一) 刑事和解的概念梳理 刑事和解( v i c t i m o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o n ) ，是国外恢复性司法改革措施中较为 流行的一种方法，也称为被害人与加害人的和解，被害人与加害人会议，当事人调 停或恢复正义会商。其涵义是指在犯罪发生后，经由调停人( 通常是一名社会自愿 人员) 的帮助，使被害人与加害人直接商洽、解决刑事纠纷，推进在被害人与加害 人之间的直接交流，解决刑事纠纷，对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对 加害人刑事处罚的依据；其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害 人所受到的伤害，以恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新， 复归社会。o 通常刑事和解程序中，这种被害人与犯罪入之间韵直面会商被寄望达成各种各 样的目标，诸如减少被害者的痛苦使刑事司法程序显得充满人性化的色彩、增加 刑事违法者的责任、给被害者提供有意义的作用、提供补偿、为犯罪行为人和被害 人提供一个和解的机会、加强社会对刑事犯罪和刑事正义的理解、与其他刑事制裁 结合，建立一个立体的刑事制裁体系，减少对传统意义上的惩罚之依赖，等等。尽 管目标各异，但是这些方案似乎共同说明了霍华德泽赫( h o w a r dz e h r ) 对正义所 作的描述“犯罪引起伤害，伤害带来义务，正义即意味着将一切都恢复正常”。， 这正是正义之要旨所在。 刑事和解是一个涵义丰富的范畴，它既具有制度性规范的特征又带有刑事法理 念的内涵，还可以从政策性角度去理解。将刑事和解定位为一种刑事司法制度，是 因为其具有程序安排和操作规范的性质。刑事和解同时也是一种刑事法理念，这说 明其应当在刑事纠纷解决过程中得到贯彻。 刑事和解所表现的被害人与犯罪人平等对话、协商并达成合意的过程，实质上 遵循了平等原则、意思表示真实原则和诚实信用等原则，刑事和解是民事契约自由 。向朝阳，马静华： 刑事和解的价值构造及中国模式的构建，中国法学，2 0 0 3 年第6 期。 。z e h r h o w a r d1 9 8 5 r e t r i b u t i v e j u s t i c e e l k h a r t 。i n ：m e n n o n i t e c e n t r a l c o m m i t t e e o f f i c e 蛐c m i n a jj u 鲥 2 二：型至塑坚塑堡垒墨塑墨 精神在刑事法领域的发挥。刑事和解实质上体现了一种精神，即在刑事诉讼中 给予犯罪人和被害人更多处分自己实体和程序权利自由的精神。这种精神是与当前 国际刑事诉讼法发展的方向以及当今世界政治趋于缓和的大背景相吻合的。 ( 二) 刑事和解的起源和发展 1 、刑事和解产生的社会背景。 ( 1 ) 以被害人权利保障为中心的被害人犯罪学的产生、兴起及对被害人利益保 护的关注为刑事和解的实际应用提供了理论支持。很长时期以来，对犯罪行为和犯 罪人格的研究一直是犯罪学研究的主要内容。德国犯罪学家汉斯妈亨蒂希于1 9 4 1 年发表的论作案者与受害者之间的相互影响一文率先提出被害人在犯罪学研究 中的地位，他认为“在犯罪进行过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主 体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权” 。海 希德随后出版了犯罪人和被害人一书，由此掀起了国际范围内被害人学研究的 浪潮。最初，被害入学研究的重点并不在于对被害人的保护，而是侧重于被害人与 犯罪入之间的互动关系，旨在从被害人角度提出犯罪预防的措施。直到2 0 世纪6 0 年代之后，被害人的刑事保护才逐渐成为被害人学的主要内容。德国犯罪学家施奈 德认为，为了保护被害人的权益，司法机关应当平息罪犯和被害人之间的怨恨。1 9 5 7 年英国的法改革者m a r g e r yf r y 明确提出，刑事司法过程应当赔偿被害人并且着力 于罪犯与被害人的和解。自此，“赔偿”与“犯罪人与被害人的和解”成为了被害 犯罪学中的两个重要概念。从1 9 6 3 年起，英美等国便开始对暴力犯罪中的被害人 提供国家补偿。以被害人权利保障为中心的被害人犯罪学的兴起，完成了从犯罪人 中心主义到被害人中心主义的刑事观念和刑事政策上的转交，并直接提出了刑事和 解的重要理论，为刑事和解的实际应用提供了理论支持。 ( 2 ) 传统的监狱纠正模式的失败和对犯罪人复归社会措施的探索是促成刑事和 解制度产生和发展的重要原因。虽说被害入学推动了刑事和解理论上萌芽的出现， 而真正将刑事和解推向一种首要的刑事被害政策地位的，则是犯罪人复归社会思想 的思潮。按照犯罪人复归社会的刑法理念，犯罪人有复归社会的权利，社会有承担 其复归的义务。在这种思想的指导下，西方各国都致力于犯罪人的复归措施。伴随 。【德】汉斯约阿希姆施希德著： 国际范围内的被害人 ，许章润、林进祥等译，中国人民公安大学出版社 1 9 9 2 年版，第4 1 9 页 3 型苎塑坚型塞! 壅 着自由刑的日益兴盛，监狱成为改造罪犯的主要场所。对于在押犯，司法部门实行 了各种各样的矫正措施，包括集体性治疗、举止行为修正、医疗、精神分析治疗等 方式。但无论是隔离式监禁还是治疗式监禁，都没有在促使罪犯复归社会的价值目 标上取得成功。有统计显示，罪犯监禁释放后的再犯比例一般在6 6 至6 8 之间。 。在2 0 世纪7 0 年代，以犯罪人为中心的监禁政策基本失败，在此情形下，西方国 家另谋出路，刑事司法领域开始探索一种被害人保护和罪犯复归的平衡之路。这样， 刑事和解就成为法律改革者们所推崇的一种新的社会复归措藏，因为它考虑了两方 面的基本需要：对被害人进行犯罪侵害的恢复性治疗，对加害人进行监狱外的复归 性治疗。二者在刑事和解的理论框架内得到了和谐统一。 ( 3 ) 各国对少年纠正制度的有益探索是刑事和解制度产生的又一个不可轻视的 因素。很多西方国家的刑事和解都是通过适用于少年矫正的实践而发展起来的，例 如，英国的刑事和解制度是适用于少年刑事司法的特殊处遇措施，是伦敦牛津郡警 察局对少年矫正制度的一个成功探索，其目的在于教育和挽救青少年犯罪人。德国 的少年法院法也对刑事和解制度做出了规定。意大利、日本的刑事和解制度也 主要应用于对未成年人犯罪案件的处理上，旨在教育和改造未成年犯罪人。各国在 处理少年犯罪的过程中，逐渐积累了许多有关刑事和解的经验，为刑事和解制度的 产生创造了条件。 2 、刑事和解的起源。 刑事和解制度的起源与三个传统有关，第一个传统是门诺教会对加害入与被害 人调解( v i c t i m - o f f e n d e r - r e c o n c i l i a t i o np r o g r a m ，简称v o r p ) 的探索。这一探索始 于上1 9 7 4 年加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人一加害人”和解尝试方案。 当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被认定破坏艺术作品的年轻人 同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处 缓刑的条件。 数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行 法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支 持的“被害人一加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其他地区也积极参与这项 $ 【德】汉斯约阿希姆施希德著：犯罪学，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第 9 2 4 页 。h t t p ：w w w r e m o r a t i v e j u s t i c e o r g i n t r o m t o r i a l p r o c e s s e s v o m ，2 0 0 7 - 0 2 1 5 。 4 二：型曼塑塑竺塑垒垦塑童 活动。1 9 7 8 年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人一加害人”和解方案 引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。到目前为止，世界已拥 有1 2 0 0 多个“被害人- - j d 害人”和解项目，其中美国和欧洲的占7 5 。从1 9 7 4 年到7 0 年代末，在加拿大与美国共出现了十几个被害人与加害人和解程序。欧洲 类似计划( 大多以美国和加拿大的被害人与加害人和解计划模式为基础) 是从8 0 年代中期开始发展起来的。到2 0 世纪9 0 年代末期，在北美洲已有超过3 0 0 个这样 的计划，在欧洲共出现了5 0 0 多个类似计划，这些计划目前在欧洲比在北美发展更 快。类似计划在全世界范围内的数目超过1 0 0 0 个。第二个传统是公共刑事司法局 缓刑部门的和解计划。美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1 9 6 5 年至1 9 7 9 年间 建立了3 4 个涉及少年司法系统的刑事和解计划，唤醒执行官充当这些计划的调停 人，但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐倾向于 由缓刑官员做一些初期的工作，而让受过培训的社区志愿者充当调解人。第三个传 统是矫正部门以赔偿为中心的和解计划。二十世纪7 0 年代初，美国明尼苏达赔偿 中心是该州的判决执行管理机构，其主要职责是为可以假释的罪犯制定赔偿计划， 这一计划的执行成为决定假释的重要条件。如果被害人愿意，他们可以到监狱与罪 犯直接洽谈；在成功地缔结协议之后，须向“假释裁决委员会”提交一份该协议的 副本，以便作出是否假释的裁决。尽管这一传统在当初并没有被视为刑事和解计划， 但它的运作过程和价值目标却完全符合刑事和解的特点，并为此后监禁、矫正过程 的刑事和解树立了典范。 3 、刑事和解制度在西方国家的发展状况。 刑事和解制度是西方刑事法制一个很好的创举，但它在最初产生的十多年内并 没有得到刑事司法系统的完全认同，发展极为缓慢。当时，很多入认为莉事和解计 划中的被害人与加害人之间的会谈会对被害人造成二次伤害。直到美国律师协会 ( a b a ) 于1 9 9 4 年认可了刑事和解、在1 9 9 5 年被害人援助国际组织批准了恢复性 社区司法模式，美国的刑事和解在正式的法律背景下才终于合法化。此后，刑事和 解计划发展迅速，规模不断扩大，逐渐遍及北美及欧洲国家。美国刑事和解的适用 。郭小蜂，李旺城：刑事和解不诉制度的倡导与研究，转引自 h t t p ：w w w s t u d a n e f f x i n g f a 0 6 0 3 2 9 1 6 5 9 4 4 3 3 ，h t m l ，2 0 0 6 - 0 3 2 9 。 。刘仁文：恢复性司法来自异国的刑事司法新动向，检察日报2 0 0 3 年1 1 月1 2 日，第5 版。 5 型! 塑笙型堕里壅 对象由最初的少年犯及其受害人扩大到成年犯及其受害人，适用案件范围则从破坏 艺术品、轻微人身伤害、偷盗等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人、放火等严重暴力 性案件。英国的刑事和解制度是学习和发展新西兰家庭会议经验的结果，。其具体运 作是；警察发现青少年犯罪后，并不是将他送去法庭，而是将犯罪人、被害人、学 校、社区服务者等召集到一起讨论犯罪，并最后形成解决犯罪的和解方案。英国的 刑事和解制度是适用于少年刑事司法的特殊处遇措施，是伦敦牛津郡警察局对少年 矫正制度的一个成功探索，其目的在于教育和挽救青少年犯罪人。意大利的刑事和 解制度也主要应用于对未成年人犯罪案件的处理上，旨在教育和改造未成年犯罪 人。芬兰的刑事和解是独立于法院系统的解决刑事纠纷方式，主要适用于盗窃、殴 打和损害财产等轻微刑事案件。和解的关键是案件双方在承担各自行为及其后果的 责任基础上，促成问题在双方满意的情况下得到解决。德国的刑事和解制度是一项 非常完整和全面的制度设计，有三部重要法律对其做出了规定，分别是德国刑法 典、德国刑事诉讼法典和德国少年法院法。日本的刑事和解制度主要适 用于轻微犯罪案件和少年犯罪案件。 二、刑事和解的理论基础 ( 一) 西方国家刑事和解的理论渊源 西方学界对刑事和解价值的解说，迄今为止最全面的是美国著名犯罪学家约 翰r 戈姆在刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察一文中提出刑事和 解制度的三个理论框架，分别是“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。 l 、平衡理论( e q u i t yt h e o r y ) 。 平衡理论是建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上。当原有 的平等和公正规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所 期待的平衡。至于选择何种方式，取决于该方式的功能和行为人对其的预期成本( 包 。j o h n r g c h m ：。v i c t i m o f f e n d e r m e d i a t i o n p r o g r a m ：a n e x p l o r a t i o n o f p r a c t i c e 锄d n 删c a l f 舢蹦，o r k h t l p ：w c r s o n o r o n e d u v i n l g e h n l h t m lo fw e s t e r nc r i m i n o l o g yr e v i e w l ( 1 9 9 8 ) 6 二、刑事和解的理论基础 括心理成本、时间成本) ，因为被害人在选择方式的时候总会基于成本一收益的 考虑，尽管这种考虑有时候是瞬间的，但是被害人选择的通常是成本最低、最适合 的方式。因此，平衡理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低，被害人选择该方 式的可能性也就越大。如果社会规范允许宗族会议、老人会或其他的和解方式，被 害人选择这种方式的机率就非常大。例如农村存在大量刑事案件私了的情况。 平 衡理论比较好的从被害人心理的角度解释了刑事和解的蕴含，但却与加害人、社会 的态度无涉，它也因此被认为是一种有限的解释理论。在这种理论模式之下，被害 人参与“这样或那样的和解程序”也许在某种程度上被看作是在社会平衡被打破 之时，在“成本一收益”效能之下被害人认为可以用来重构平衡的某种工具而已。 2 、叙说理论( n a r r a t i v e t h e o r y ) 。 叙说理论被视为被害人叙说伤害的过程，源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自 由联想”( f r e ea s s o c i a t i o n ) 。在这种理论模式下，加害人的角色主要是聆听被害入 的叙说与控诉，以及与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事 的共同重构。该理论的意义不在于故事内容的本身，而在于叙说的过程和被害人与 加害人之间的共鸣。 叙说理论借用心理学的方法来解读刑事和解的理论蕴含，即 由于刑事和解过程的心理治疗效果，作为刑事和解最重要的价值目标之一的被害人 恢复具有了现实的可能。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理 效果角度来看，这一理论都有其积极进步的意义，被害入保护运动之所以最终接纳 了刑事和解，也与这种考虑不无关系。无论是从心理学角度论证叙说理论的科学性， 还是从被害人保护的角度论证该理论的恢复性，叙说理论确实为我们分析刑事和解 提供了一个极有价值的角度，它使我们对基于人的叙说本能和忠实听众的需要而参 与刑事和解的模式进行探究和发展，但也有其不足之处。 3 、恢复正义理论( r e s t o r a t i v ei u s t i c et h e o r y ) 。 恢复正义理论通常被作为“当个人违反法律规定，涉嫌违法犯罪之时，由国家 通过司法程序按照系统的法律规则来决定犯罪行为人责任并对其施加痛苦”的“报 。刘方权、阵晓云：西方刑事和解理论基础介评，云南法学 ，2 0 0 3 年第1 期。 9 自由联想疗法是治疗师让客户在毫无拘束的情境下，尽情道出心中所想的切无论是痛苦的或是欢乐 的，无论是荒诞的还是理性的- - r 要想到的，就可以毫无顾忌地说出来。台湾著名心理学家张毒兴对此作 了恰当的注解：“自由联想是开启案主潜意识之门的钥匙潜意识中弗 存的痛苦得到释放后，自将减轻案 主内心深处的紧张和压力。因此。自由联想的过程本身，即具有心理治疗效果。一 9 马静华：刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想，法律科学，2 0 0 3 年第4 期。 7 型皇塑坚圭! 壁! 塑 应正义”的对应概念加以研究。恢复正义理论则强调：是犯罪不仅是对法律规范 的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；二是刑 事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补和恢复；三是反对政府对犯罪行为的社会 回应方面的权力独占，认为政府对犯罪行为人简单的处罚并不比授权被害人直接介 入刑事司法程序以寻求冲突的解决更为重要。因而，从恢复正义理论角度出发，当 犯罪破坏了加害人，被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三 者之间重建这种平衡，使得社会恢复和谐。 ( 二) 刑事和解制度的理论精髓恢复正义理论 恢复正义理论提倡的是由加害人、被害人和社会共同组成的三方互动模式，将 犯罪视为对社会关系的一种侵犯，旨在重塑一个和谐的社会。恢复正义理论为人类 在刑法之外寻找恢复平衡提供了一种理想的方式。 1 、恢复正义理论的历史渊源与发展现状。 ( 1 ) 历史渊源。恢复正义理论又名恢复性司法理论，它与绝大多数民族的历史 一样古老。恢复性司法渊源于私诉时期的血亲复仇和同态复仇，可以追溯至人类早 期的司法形式，即将犯罪看作是人们的伤害，通过司法帮助被害人、犯罪人和社区 治愈创伤，非成文法与最早的成文法典都关注伤害的修复。 在我国古代，真正通过官府处理的犯罪案件是非常少的，每个家庭成员的人身 或财产收到家族外成员的伤害，都能在家族的支持下实施复仇或要求补偿。我国文 化中有着根深蒂固的厌讼传统，乡村社会的大部分犯罪都是通过家规、族规和家庭 与村落之间的调节、协调机制解决的，出于政局稳定的考虑，统治者也大都认可这 种解决方式的合法性。西方国家亦然，直到十二世纪，在英国占主导地位的一直是 社区司法，但在诺曼征服以后，英王为了加强王权，便宣称所有的犯罪都是侵犯了 国王，因此要求国王委派的官吏起诉犯罪，并判处犯罪罚金，从此开始了向公诉时 期的过度。在欧洲大陆诸国，刑法私法观向公法观的转变，大致也是从十二世纪开 始的。但在以后的几个世纪中，社区司法仍然处理了大部分的犯罪案件，直到十九 世纪，国家主导型的刑事法治模式才真正占据了统治地位。社区司法的传统并非仅 。马静华： 刑事和解制度论纲。政治与法律) ，2 0 0 3 年第4 期：刘方权、陈晓云：西方刑事和解理论基础 介评，云南法学，2 0 0 3 年第1 期；j o h n & g e h m ：”v i c t i m - o f f e n d e rm e d i a t i o np r o g r a m s ：a ne x p l o r a t i o no f p r a c t i c e a n d t h e o r e t i c a l f r a m e w o r k s 。 8 三：型! 塑坚盟里丝墨型 存在于传统社会，事实上直到现在，一些国家和民族仍然保留着类似的传统。在新 西兰土著居民毛利人的心目中，根本不存在刑事责任这样的概念，他们不认为只有 犯罪人应对犯罪负责，而是认为处理犯罪造成的后果是全部落的责任，部落成员应 通过集体参与商讨对付犯罪所造成影响的方案。对各种文明形态下的恢复性司法传 统，布雷斯韦特教授这样评价道：每一个民族的恢复性司法传统，对现代社会来说， 都比它们的报应性司法传统要珍贵的多。o ( 2 ) 发展现状。现代意义上的恢复性司法发端于2 0 世纪6 0 年代的北美，最早 的努力可以溯源于6 0 年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。1 9 7 4 年，在 加拿大安大略省的基奇纳市建立了世界上第一个“被害人犯罪人和解程序” ( v o r p ，即v i c t i m o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o n p r o g r a m ) 。当时由于以矫正为目标的改造 性司法在理论和实践中均面临困惑，人们开始尝试一种新的刑事法治模式。从1 9 7 4 年到7 0 年代末，在加拿大和美国共出现了十几个被害人犯罪人和解程序。犯 罪人和被害人双方在一个中立调解入的主持下，通过面对面的交谈和协商，被害人 诉说被害的损失和痛苦，犯罪人解释犯罪的原因并向被害人道歉，最后双方自愿达 成和解与赔偿协议。协议达成后，正式的刑事司法系统则不再就本案追究犯罪人的 刑事责任。1 9 8 9 年，新西兰以立法的形式肯定了当地土著入毛利入的恢复性犯罪处 理方式，并要