（诉讼法学专业论文）我国污点证人作证豁免制度构建探析.pdf

i 摘 要 摘 要 侦破和打击有组织犯罪一直是各国在打击犯罪维护社会秩序中较为头痛 的问题，而伴随着经济发展和科技水平的提高，有组织犯罪的隐蔽程度更高， 打击更为困难，相应的司法资源的消耗却在不断攀升。公权力运行时的程序固 定性和内容周知性的特点，而贪污贿赂犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪组织 性较为严密性、隐秘性强，加之司法资源的有限导致司法机关在于犯罪的斗争 中有时会处于相当不利的地位。进一步而言，部分犯罪参与人在共同犯罪中作 用较小，处于从属地位，行为社会危害性也明显不足，如对犯罪行为进行全面 打击不仅消耗巨大而且可行性也值得怀疑。如何在解决取证困难、司法资源匮 乏问题的同时又能保证对犯罪的打击力度成为当前亟待解决的问题。检视部分 国家的范例，建立并正确运用污点证人作证豁免制度成为较合适的途径。 起源于西方的污点证人作证豁免制度，根据不同国情逐步形成了罪行豁免 和证据使用豁免两种模式。在国际公法领域，如联合国反贪污贿赂公约也 有相关涉及。污点证人作证豁免制度是作为沉默权制度的抵消规则确立起来的， 即对于同追诉机关合作并同意放弃沉默权的污点证人，代表国家的追诉机关依 法豁免污点证人的罪行，或是对污点证人证词所涉及的罪行不再追究。该制度 体现了公平、效率、利益权衡等法理价值，对我国解决当前诸多问题很具有借 鉴意义。 对我国而言，污点证人作证豁免制度作为一个从国外舶来的概念，理论界 对此有所研究，立法方面没有设立相关制度。但并不能因此说明该制度低价值 性或是认为该制度会与我国本土制度长生天然的排斥。而人类在处理社会关系 中即使远隔天边同样可能基于人类本性、利益关系甚至是偶然因素会面对同样 或类似的困惑，任何制度的建立都是为解决一定问题为目的，具有很强的工具 性，这就使制度的借鉴具有实际意义。借鉴国外相关法律构建我国的污点证人 作证豁免制度其必要性和可行性是具有的。无论是我国现行法律体系的适应能 力还是社会公众的法制心理完全有空间接纳这一制度。 本文主要分为五个部分，首先是对污点证人作证豁免制度的概念和性质做 一阐释，明晰其特点和相类似概念的区别，对两种豁免模式，罪行豁免和证据 我国污点证人作证豁免制度构建探析 ii 使用豁免以及罪行豁免的特殊形式非正式豁免进行比较，在比较法的角度下观 察各主要国家的制度特点。第二部分对该制度的法理价值进行分析，通过对效 率、公正、利益权衡等法律价值的阐述表明该制度的合理性。第三部分有针对 性的根据我国法制、人文、社会的特点分析建立该制度的必要性和可行性。第 四部分是对我国构建污点证人作证豁免制度的相关制度设想和理由。最后提出 根据我国具体国情建立相应的配套辅助制度，包括建立反对强迫自证其罪制度、 证人口供补强制度和强化对刑讯逼供的打击。 。 关键词关键词：污点证人；污点证人作证豁免 ； 罪行豁免； 证据使用豁免 iii abstract immunity of witness, the system is set up as the offset rules of the right to silence, namely for those stain witnesses who will cooperate with the prosecution authorities and agree to give up right to silence, prosecution authorities on behalf of state exempt the crimes of tainted witnesses according to law, or not to pursue the crimes involved in the testimony of witnesses. against corruption and bribery. the system embodies the fairness, efficiency, trade-offs and other legal values, which have a reference significance in solving many problems in our country. system of the immunity of witness, as a concept borrowed from abroad, has been studied in some theoretical circles, but rarely are involved in our practice areas. however, it doesnt mean that it can be seen as a low value and excluded from that in our country. and in dealing with human social relations, people who may base on human nature, interests and even the occasional factors even if the distant horizon will face the same or similar confusion. so the establishment of any system is for the purpose of solving such problems, which is just like a tool, making reference system has practical significance. its necessary and feasible to establish the system of immunity of stain witness in our country by referring to related foreign laws. both chinas current legal system adaptability and the social psychology of public entirely accept the system. this dissertation is divided into five parts. the first part is to elaborate the system of immunity of witness, the concept and its nature, and to clarify the characteristics and differences between it and similar concepts. the second part is to analyze the legal value of the system, and to show that the system is reasonable by illustrating the efficiency, fairness, trade-offs. in the third part, the necessity and feasibility of setting up this system is demonstrated according to our laws, humanities and social features. the ideas and reasons of the relevant regulations are illustrated in the fourth part. the last part is about the corresponding set of auxiliary system according to chinas specific national conditions. 我国污点证人作证豁免制度构建探析 iv key words: stain witness；immunity of stain witness；transactional immunity； informal immunity or pocket immunity 引言 1 引 言 引 言 年月日， 重庆綦江虹桥突然垮塌， 名无辜者被夺去了生命， 引起了国人关注。专家组认定这是一起人为原因造成的责任事故，整个工程中 违法设计、无证施工、管理混乱、未经验收等问题，是导致事故发生的重要原 因。然而更引人关注的是该案件的证据收集和审判过程。在案件审理初期由于 证据的缺乏而使案件审理陷入困境，最终有行贿人费上利指证被告人林世元才 使案件审理顺利的完成。行贿人费上利也因充当检察机关的“污点证人”而受 到检察机关不起诉的特殊处理。污点证人作证豁免制度再一次受到热议。 进入 21 世纪后随着经济和社会的发展， 贪污贿赂犯罪、 黑社会性质的犯罪、 毒品犯罪等有组织犯罪，日益增加，这些犯罪组织严密、隐蔽性强，犯罪分子 有一定的反侦查能力，此类案件中证据的收集，特别是关键证据的取得显得尤 为困难，给侦查工作带来巨大的阻碍。如果得不到知情人的合作,此类案件的相 关证据就很难被收集。此外，随着我国公民权利意识的不断提高和法制体系的 健全，司法机关传统的侦查手段受到更多的限制。如何卓有成效的解决证据的 收集与提高诉讼效率，节约司法资源的问题成为矛盾的焦点。 近些年，世界不少国家确立了反对被迫自我归罪的法律原则，在此原则基 础上建立发展起来的污点证人作证豁免制度的在解决上述矛盾中起到了积极作 用。我国并没有污点证人作证豁免制度的相关规定，刑法中对“自首” 、 “立功” 的被追诉人减免刑罚的制度与污点证人作证豁免制度有形式上的相似之处，但 两者有本质上的区别。为了适应形势的发展，加强对贪污贿赂犯罪、黑社会性 质的犯罪、毒品犯罪等有组织犯罪的打击，加强对污点证人作证豁免制度的研 究并不失时机的建立我国的污点证人作证豁免制度就有重要意义。 我国污点证人作证豁免制度构建探析 2 一、污点证人作证豁免制度的性质和 历史发展 （一）污点证人的概念、性质及相关概念的辨析 一、污点证人作证豁免制度的性质和 历史发展 （一）污点证人的概念、性质及相关概念的辨析 污点证人来源于一般证人，但又有所区别。英美法系以及大陆法系对证人 概念的具体表述并不同，在英美法系国家认为所有向法庭提供证人证言的都被 认做证人，例如被害人可以被认为是证人。因此，英美法系国家有一个相当广 泛的证人概念，通常所述的证人，当事人以及鉴定人都包含在内。大陆法系国 家，证人是指陈述自己观察事实之第三人。第三人，即当事人之外的其他人， 而且不应当包括当事人或鉴定人。就我国而言，刑事诉讼法对证人没有明确的 规定，只在证据种类中把言词证据具体分为证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑 人、被告人供述和辩解以及鉴定结论等，由此可见可见我国对证人的理解与大 陆国家较为相似。 我国并没有有关污点证人的相关制度，因此法学界对污点证人也没有统一 的定义，大致的定义有以下几种：1. 污点证人是指涉嫌犯罪的证人 。2. 指在 贪污贿赂等职务犯罪案件中具有作证义务，并有触犯刑事法律、违反其他法律 或者行政法规或者违背道德规范，依法应受司法机关、行政执法机关惩罚或受 所在单位党纪、政纪处分和社会舆论谴责，而又知道有关案件情况，同时希望 通过向司法机关作证而对本身的违法行为或过错予以从轻处理的人 。3. 学者 谷志平认为污点证人是指对案件情况有所了解，并经国家公权力机关授权而获 得某种豁免的犯罪嫌疑人，在此过程中该犯罪嫌疑人应当担任控方证人参与指 控。 4. 污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国 家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人 。污点证人与 证人在逻辑上应当是包含于被包含的关系，证人的外延的范围更广。污点证人 徐静村、潘金贵著：污点证人作证豁免制度研究，人民检察2004 年第 4 期，第 68 页。 郭立新著：检察机关侦查实务（3），中国检察出版社 2005 年第 1 版，第 265 页。 杨文著：试论污点证人，江苏警官学院学报2003 年第 6 期，第 47 页。 一、污点证人作证豁免制度的性质和历史发展 3 除具有证人的以上证人的要点外，与证人的区别关键在于“污点” ，即该证人在 本案中同样具有犯罪行为，同样应当受到刑事处罚。而正是因为存在“污点” ， 才能由此引出污点证人的其他特点，诸如“因为存在合作的行为因而受到最终 减轻或免除处罚” 或是“ 为获得宽待与代表国家的公权机关合作”等。 综上所述，笔者认为虽然各理论对污点证人的具体表述不相同，但一般都 有以下特征：1.污点证人了解案件情况。2.污点证人掌握的信息具有稀缺性。 3.污点证人自身行为已经违法。4.污点证人与代表国家的机关合作，作为控方 证人。5.污点证人因为自己的合作而受到减轻或免除处罚。 污点证人虽然有其特点，但在司法实践中仍会有一些概念与其有很强的相 似性，主要有以下几种： 污点证人与线人。线人不是一个法学概念，主要是指受信赖，且有意愿， 就个别犯罪事件向警方提供消息之人 。一般认为线人分为两种，第一种是了解 案件信息，但本身与所侦查的案件没有关联。另一种是本身有犯罪行为，甚至 与所侦查的犯罪行为有关联，有可能是犯罪集团内部成员，因而往往能掌握重 要信息，为争取最终减轻对自身犯罪行为的处罚而与侦查机关合作充当线人， 此类线人与污点证人比较相似。 一般而言，污点证人与线人的区别主要有以下两点：1.所处的诉讼阶段不 同。污点证人是指在案件进入审判阶段后与控方合作充当证人的在该案有犯罪 污点的人，也即是在案件进入审理阶段之前不存在污点证人。污点证人在案件 审理前可以是该案的犯罪嫌疑人、或是其他案件的被追诉方。而线人只会是个 侦查阶段的概念，进入审判阶段后线人只有以被告人或是证人的身份才可能继 续参与审判。可见第二类线人在一定条件下可以转换为污点证人。2.法律性质 不同。线人在我国刑事诉讼法中没有明确的概念，其提供的信息并非证据。而 污点证人虽然在诉讼法中也没有具体规定，但应算是证人的特殊类型，能以证 人的身份出庭作证，所提供的证言属于证人证言。 污点证人与共犯。在刑法理论中共犯有两层含义，一是作为与单独犯罪相 对应的共同犯罪这一犯罪形态的简称，二是对实施共同犯罪之人的简称，本文 付美惠著： 卧底侦查法制化问题探讨无间道(本土版)即将在台湾上演， 刑事法杂志，2004 年第 4 期。 我国污点证人作证豁免制度构建探析 4 谈到的共犯指后者。污点证人与共犯有很大的相似性，如污点证人的“污点” 如来源于其他犯罪，便与共同犯罪中的共犯不存在任何关系，较易区分。污点 证人的“污点”如来源于共同犯罪，即在共同犯罪中与其他共犯共同实施了犯 罪行为，此时的污点证人应当也是共犯，但与共犯所不同的是其在审理阶段有 作证行为以及因其作证行为而具有的证人身份。 （二）污点证人作证豁免制度的概念和性质 （二）污点证人作证豁免制度的概念和性质 根据美国布莱克法律辞典 ，污点证人作证豁免是在刑事范围内政府为获 得的证人的证言而给予证人的免除追诉的自由，政府因此可以不受其宪法第五 修正案不得强迫自证其罪规则的限制，从而强迫证人出庭作证。学者张春霞则 把污点证人作证豁免看成是一种交易豁免，污点证人因为同样参与了犯罪行为 而与其他被告人一样存在利益关系，因此也具有一定的嫌疑，为了达到免除追 诉方对自己以及其他嫌疑人双重的控诉，而与追诉方达成协议，协助控方指控， 从而减免自身刑罚。 还有学者认为所谓作证豁免是具有犯罪污点的人为了国家 利益或公共利益而自愿作为控方的证人，从而可以免受刑事追诉，或被给与刑 事上从轻、减轻或免除处罚，或因此获得对其不利的证据材料不被采用的一种 刑事司法制度。 笔者认为，污点证人作证豁免制度是指司法机关因被追诉人掌握的证据具 有稀缺性和重要性而与其合作，由被追诉人充当污点证人帮助司法机关进行指 控，参与作证，并最终获得罪行上的豁免或对其不利的证据使用上的豁免的一 种刑事司法制度。 作为法律意义上的豁免是指一定范围内的责任或是义务的免除，污点证人 作证豁免制度的核心在于对污点证人责任的豁免，而责任和义务的范围相当宽 泛，可以包括刑事、民事等多方面的责任，但在国际司法实践中在刑事领域适 用较多，因此本文仅从刑事领域进行分析。 从世界各国司法实践看，污点证人作证豁免制度豁免的内容有所不同，具体 而言主要分为两大类，罪行的豁免和证据使用的豁免。 郭松、吴贤静著：污点证人作证豁免制度，吉林公安高等专科学校学报2003 年第 3 期。 一、污点证人作证豁免制度的性质和历史发展 5 罪行豁免(transactional immunity)，指污点证人提供证言后，司法机关不 得对证言所涉及的犯罪行为对污点证人进行追责，是国家对提供证言的污点证 人的罪行予以的绝对豁免，其污点将被彻底的清除。实行此类豁免的主要在我 国香港地区以及德国、美国的伊利诺斯州和纽约州等。罪行豁免有利于最大限 度的保护污点证人的利益，调动其配合司法机关的积极性，但该制度彻底放弃 了对污点证人犯罪行为的追诉并不利于惩治犯罪。近些年随着司法实践的进一 步发展许多国家也对罪行豁免进行了一系列的限制，如污点证人在没有授意的 情况下做出非本案要求证明的犯罪行为的证明时，对此种行为证明的犯罪行为 不予豁免。如果污点证人在取得豁免后作伪证，仍可以追究其伪证罪的刑事责 任。 此外罪行豁免还存在一种特殊形式即非正式豁免（informal immunity or pocket immunity ） ，是指通过检察官的不起诉从而来换取证人提供真实证言的 豁免模式，该制度实质上是一种罪行豁免制度，主要在德国、以及美国的部分 州适用。在美国，向证人提供豁免的方式并不完全是法定的，实践中检察官更 愿意与证人达成协议，也即是证人通过签订与检察官合作的协议参与指控，从 而以此换取检察官的不起诉承诺，在此过程中证人具有参与作证而得到豁免的 意愿是前提条件。为使证人得到更稳定的保护，从而积极参与诉讼，一旦检察 官最终决定不起诉，该证人所提供的证言中所涉及的自身罪行也将永远不会被 起诉。因此，正如学者徐静村所认为，非正式豁免事实上可以认为是一种非法 定罪行豁免，该方式一方面避免了法定的获得作证豁免的程序，另一方面对证 人而言自己的行为将永不会被起诉，保护范围更为广泛。 证据使用豁免(use and derivative use immunity)，指对污点证人提起的 指控中不得以其作为污点证人时提供的证明以及基于该证明所获得其他资料作 为控诉污点证人的不利证据。证据使用豁免保障了对污点证人犯罪行为的有限 追诉，但该制度也降低了污点证人与司法机关配合的积极性，并因不能确定自 己的犯罪行为今后是否能够豁免使其作伪证的可能性相对较高。目前，美国联 邦系统以及大部分州主要是采用证据使用豁免形式，英国、澳大利亚、加拿大 等国也采用该种豁免形式。 罪行豁免和证据使用豁免仍存在较大不同，罪行豁免则完全免除了证人的 我国污点证人作证豁免制度构建探析 6 刑事责任，证人对于作证所涉及的犯罪行为，不在受到任何刑事追诉。 证据使 用豁免与之并不相同，此类豁免模式没有承诺对证人的刑事责任予以免除，检 察机关如根据其他线索掌握证人的犯罪行为证据并足以对其进行定罪的，同样 可以继续追究其刑事责任。 （三）比较法视野下的污点证人作证豁免制度 （三）比较法视野下的污点证人作证豁免制度 1、国外污点证人作证豁免制度 污点证人作证豁免制度主要在英美法系国家存在，英国最早确立了该制度， 而美国把该制度发展到完备。此外，德国以及我国的港、澳、台地区也有相关 制度，各具特点，并具有相当的借鉴价值。 （1）英国的污点证人作证豁免制度 污点证人作证豁免制度最早起源于英国。在英国上议院 1906 年弹劾海军 上将麦威尔勋爵案件中，上议院希望引入一些重要证人出庭参与作证，但担心 一些证人利用证人证言豁免权拒绝作证，为了避免这一情况，控方同意证人依 据证人豁免法获得豁免。为防止证人以存在利己关系不能作证这一规则拒绝作 证，控方也免除由于弹劾案的结果可能给这些证人带来的债务。 英国 1981 年的最高法院法第 72 条对此也做出规定，行为人在依据法 院特殊命令或法律有特别规定时，在特别程序中做出一系列的陈述和自认不能 被用于与之有关联的对行为人及其配偶不利的追诉中，该条文同时还将伪证和 藐视法庭行为排除在外。英国的 1987 刑事审判法中规定在侦查局侦查严重欺诈 案件的过程中，对于接受讯问的知嫌疑人以及被合理认为属于知情人之一的， 应当认真如实的回答问题，有存在虚假回答、拒绝回答的行为或故意销毁与案 件的被调查文件而又没有合理理由，则认定其行为构成犯罪，进而会追究相应 责任。为保障上述规定的顺利实施，英国立法机构又建立与之对应的配套措施， 对于及时证词的证人和犯罪嫌疑人，如没有证据证明其存在虚假供述或作伪证 的行为，可以授予相应的豁免权，可以看出英国的污点证人作证豁免制度采用 的是证据豁免模式。 陈立著：刑事证据法专论，厦门大学出版社 2006 年，429 页。 易延友著:沉默的自由，中国政法大学出版社 2001 年版，第 226-227 页。 一、污点证人作证豁免制度的性质和历史发展 7 （2）美国的污点证人作证豁免制度 美国的污点证人作证豁免制度是以英国的相关制度为基础建立和发展起来 的，但美国的该制度却更具完备和代表性。美国著名的联邦宪法第 5 修正案中 认为，在任何案件中任何人都不能被强迫作为证明自己有罪的证人，此后的美 国联邦法院也已判决的形式规定该修正案对证人同样适用。美国的污点证人作 证豁免制度适用范围较为广泛，不仅存在于刑事诉讼中，在美国的有关国会的 调查程序中乃至行政程序都有运用。例如美国法典第 8 编第 6002 条的“豁 免总则”就规定证人如果依据不得强迫自证其罪的原则对下列机构，诸如美国 联邦法院或大陪审团、国会两院或两院的相关委员会、再或是美国的行政机构 拒绝作证或是给予相应合作的，在上述程序的主持者有权以已依据相应法律签 署了作证豁免的命令告之该证人，其权利已经得到合适保护，不得拒绝作证。 如前文所述，美国同时采用罪行豁免和证据使用豁免两种形式，而且这两 种模式也是在不断的斗争和妥协中完善和发展起来的。美国的第一个联邦罪行 豁免立法在其 1857 年的美国国会中予以通过，其范围较为狭窄，只规定了在国 会作证的证人可以要求豁免其证言所涉及的自身罪行。 1862 年联邦有立法规定， 在指控中不得使用证人的证言，但可以使用该证言派生出来的证据，既是证据 使用豁免。1868 年美国联邦法院认为该制度有悖于宪法第五修正案，于是重新 确立了罪行豁免制度。但在 1896 年的布朗诉沃克案中，证人认为宪法规定的反 对强迫自认其罪的规定是绝对的，因此不得通过豁免要求证人提供自我指认的 证言。但联邦法院认为，只要证人豁免制度可以产生和反对被迫自认其罪的权 利相一致的效果时，罪行豁免制度就是正义的，因此罪行豁免制度和反对强迫 自认其罪是可以同时存在的。1972 年的卡斯迪戈诉美国案也对证据使用豁免提 出质疑，该案中卡斯迪戈认为仅仅是证据使用豁免不能保护自己，证人无法判 断在法庭上提供的证言和其他证据是否可能被用在控告自己的刑事案件中。但 联邦法院认为证据使用豁免足以使证人放弃宪法上反对强迫自认其罪的特权， 如果证人认为自己曾经提供的证据备用来指控自己犯罪，控方要承担举证责任， 这不与宪法第五修正案相违背。正因如此的反复斗争和各州对利益保护的侧重 点不同，加之美国法律双轨制特征，才造就美国的污点证人作证豁免制度模式 上的多样性，最终联邦采用证据使用豁免而各州两种模式各占一半。 我国污点证人作证豁免制度构建探析 8 （3）德国的污点证人作证豁免制度 污点证人作证豁免制度主要存在于英美法系国家，大陆法系国家却不多， 德国是具有代表性的一个。德国司法界、学术界关于检察官能否向共同犯罪的 部分参与人提供承诺，保证其不会被处于徒刑，并以此作为换取该共同犯罪参 与人的合作的条件方面产生较多争议。但是，在德国司法实践中仍然确立 了污点证人制度，早在 1981 年的麻醉药品法第 31 条中就已对烟毒犯罪的案件 适用了类似于污点证人的处罚原则（但是该原则并非由检察机关做出不起诉， 而是由法院对其不处刑罚或减轻刑罚） 。 当然，由于该规定在案件处理过程中 切切实实的起到了权衡公共利益，维护公平正义的作用，最终在实务领域的到 认真贯彻，并逐渐成为检察机关做出起诉与不起诉决定的重要根据。联邦德国 于上世纪 80 年代年生效的刑事诉讼法典第 153 条做出规定，恐怖组织等有组织 犯罪的成员在实施犯罪之后，提供有利案件侦破的线索，检举该他组织成员或 其他方式对防止犯罪和案件侦查工作具有突出作用的，或是行为人在行为后向 国家机关揭发了与其行为有关的、危害外部安全犯罪意图、叛国以及危害其民 主制度方面的情况并提供有利支持而发挥有益作用的，并且在主观上因确有悔 过的，经德国联邦总检察长同意并且经相州最高法院批准，可以不追诉;对于已 经追诉的，在法院同意的情况下还可以撤回起诉。可见德国采用的是通过检察 官的不起诉非正式豁免，而且该制度规定相当严格，仅限于恐怖组织案件和危 害国家安全的案件，在程序上也要经联邦总检察长批准并经相应的州最高法院 同意联邦总检察长批准并经相应的州最高法院同意。 2、我国港、澳、台地区的污点证人作证豁免制度 香港设立污点证人作证豁免制度由来已久，我们今天使用的“污点证人” 一词即是来源于香港的司法实践，在英美国家并没有污点证人这个概念，而是 证人豁免。香港的污点证人作证豁免制度更多的沿袭了英美法系的特点。香港 有组织犯罪法规定，对于污点证人，可以减轻或以非剥夺自由的刑罚代替 原应受刑罚，甚至豁免刑罚。此外香港法律也对污点证人做了条件上的限制， 如香港律政司检控政策及常规第 16.4 条规定:“原则上，刑事司法系统运 德克劳斯.罗克信著： 刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 107-108 页。 一、污点证人作证豁免制度的性质和历史发展 9 作时，理应无需借豁免起诉参与指控罪行的人以获取证据来检控他人。然而， 在一些情况下，免于起诉是维护公正的做法。从犯在认罪以后，如愿意与指控 一方合作参与指控，可希望获得一定的减刑。就一般来说，从犯只有在如下情 况下才有可能取得控方免予检控，一是从犯供的证据，是判定被告人有罪所必 需的，并且是很难从其他渠道取得的；二是有从犯的社会危害性、犯罪恶意和 应受的处罚低于被告。而且，一般而言，只有存在维护社会公共利益的情况时 才有可能予以豁免。香港的刑事检控专员只会在适当的情形下对于那些接受司 法机关合作要求，协助侦查指控的犯罪嫌疑人授权予以豁免。此类情形一般包 括：一是，侦查的刑事案件涉及面广、案情重大，对社会安全具有重大威胁的。 二是，案件侦查困难，取证难度较大，采用常规的侦查的手段无法完成侦查任 务的。在香港，刑事检控专员以及副刑事检控专员为换取部分犯罪嫌疑人或被 告的合作，担任控方证人，帮助其参与指控，都有权完全或部分豁免起诉该罪 嫌疑人或被告。 此外，我国台湾地区、澳门地区也建立了相应的制度，澳门的有组织犯 罪法就对什么是污点证人做出规定，例如第 5 条中就规定行为人是有参与了 阻止黑社会的存在的行为，或仅仅是为此付出过努力的行为，以及为组织黑社 会的犯罪行为而向司法机关通风报信的行为，又或是向司法机关揭发他人黑社 会成员或是支持者的身份的人。该法还规定第 2 条至第 4 条所指的人豁免包括， 特别减轻刑罚、以非剥夺自由的方式代替原有刑罚，也包括最终完全的豁免刑 罚。在台湾，污点证人被称为“窝里反证人” ，台湾的证人保护法对污点 证人做出规定，认为污点证人应当是协助侦查机关举发及追诉案情重大、组织 性强的犯罪，特别对组织犯罪的犯罪做出规定，包括贿选、贪污、走私、证券 交易、洗钱、帮派犯罪等集体犯罪。污点证人在台湾被称为“窝里反证人” ，台 湾证人保护法为促使证人协助侦查机关举发及追诉组织性、重大犯罪，对 污点证人规定了减免刑责条款及证人刑事豁免条款 ， “窝里反”对于集体性犯 罪如帮派组织、走私、贩毒、贿选、洗钱、贪污、证券交易等。此外，台湾证 人保护法的第二条对污点证人作证豁免制度启动的前提做出规定，第一是犯罪 嫌疑人后被告人进行的供述有案情关系重大且有利于检察官追诉其他共犯。第 二是该制度的启动须经检察官德事先同意，并且豁免仅限于供述涉及的罪行。 我国污点证人作证豁免制度构建探析 10 该条款在台湾的司法实践中起到了预期的作用，有利于鼓励案犯间相互揭发， 促成犯罪组织的瓦解。同时该法第 14 条第 2 款做出规定，证人虽然不能认为是 该法第 2 条所认为的共犯，但是如果在侦查中供述犯罪中的前手、后手或是相 关的犯罪组织结构，促使被侦查的案件得以顺利进行的，在该证人行为所指向 的犯罪嫌疑人或被告的罪行重于自己的，可以在检察官的同意下，就其供述所 涉及的罪行予以豁免，不在予以起诉处分。 3、 联合国反腐败公约的有关内容 联合国反腐败公约虽没有明确的“污点证人”提法，但相关制度已体 现其精神并发挥污点证人作证豁免制度的作用。 联合国反腐败公约第 37 条 做出相关规定，对于依据此公约确立的刑事犯罪的侦查或者起诉中根据司法机 关的要求提供实质性配合的被告人，要求各成员国可以在不违背本国司法原则 的前提下在减轻处罚方面做出规定，并在不起诉的可能方面根据本国自身情况 做出规定。该公约中所规定的这种实质性配合一般认为包括一下内容(1) 提供 案件重要线索，有利于侦破案件或发现新问题的；(2)举报揭发腐败行为，并且 经查证属实的； （3）出庭作证，参与指认罪犯的。该条中出庭作证的实质性配 合的证人即可认为是污点证人。该条体现了联合国反腐败公约在充分尊重 各缔约国司法主权的基础上鼓励腐败犯罪嫌疑人或被告人积极配合，并给与犯 罪嫌疑人或被告人“减轻处罚”或“不予起诉” ，从而有效打击腐败犯罪的精神。 此外联合国反腐败公约第 32 条对证人、鉴定人和被害人的保护做了 详细的规定。 该公约第 37 条第 4 款还规定本公约第 32 条的内容，应当变通适 用于为此类人员提供相应的保护。其中所说的“这类人员”包括联合国反腐败 公约第 37 条规定在案件侦查和起诉中提供实质性配合的人。可见联合国反腐 败公约对于证人的保护已经做了充分的考虑，为该制度有效实施提供切实的 保障，这对我国建立污点证人作证豁免制度具有积极地借鉴意义。 二、污点证人作证豁免制度的法理分析 11 二、污点证人作证豁免制度的法理分析 （一）污点证人作证豁免制度的法理基础和前提 二、污点证人作证豁免制度的法理分析 （一）污点证人作证豁免制度的法理基础和前提 有学者认为“污点证人豁免制度的理论基础是不得强迫自证其罪的刑事 诉讼原则” 。 学者杨文把“任何人都不得被迫自证其罪”的法律原则作为污点 证人作证豁免制度产生的法理基础，其核心在于犯罪嫌疑人或被告人有权拒绝 证明自己有罪并保持沉默。一般认为反对被迫自我归罪特权包括两个方面的内 容即:污点证人作证豁免与刑事沉默权，而污点证人作证豁免制度又是沉默权制 度负面影响的应对措施，因此有必要明确三者之间的关系。1639 年约翰李尔 本因被认为贩运具有“煽动性的文字”的书籍刊物而被当时的英国政府以“贩 运禁书” 及 “煽动反政府邪说” 的罪名予以逮捕。 在回答检察官的问话时约翰 李 尔本拒绝承认自己有罪，并不回答其他可能引起新事实的问题。法庭之上约 翰李尔本拒绝宣誓，并提出“任何人不应当自己证明自己有罪” 。法官因此以 藐视法庭对其处以鞭刑和罚款，约翰李尔本却因此赢得民众的同情和支持。 此后，英国爆发了 1640 年资产阶级革命，新建立的政府对约翰李尔本案进行 了再次的审理，最终法庭认为原法庭对此案的审理既是不正义的更不合法，而 面对此类非正义的审判，英国人有权自主决定是否保持沉默。 从此，不得自证其罪的法律原则以约翰李尔本案为基础在普通法中建立 起来，并逐渐扩发展到大陆法系国家，成为法治一般原则，如德国、意大利、 法国、加拿大等国都有相应的规定。二战后，在国际人权运动的蓬勃发展的推 动下任何人不得被迫自证其罪法治原则也逐渐在国际公约中有所体现， 例如 公 民权利和政治权利国际公约第 14 条规定在判断对他人提出的刑事控诉时，人 人完全平等地有资格享有不被强迫作不利于自己的陈述最低限度的保证。任何 人不得被迫自证其罪原则的核心内容是犯罪嫌疑人或被告人对自己是否犯罪问 题享有沉默权以及拒绝陈述权，并为保护该权力，任何机关不得采用强制手段 迫使犯罪嫌疑人、被告人做出对他自己不利的陈述，否则，以此类方式取得的 参见谭世贵、董文彬：试论在贿赂案件中引入污点证人豁免制度，海南大学学报，2004 年第 4 期。 我国污点证人作证豁免制度构建探析 12 这种证据不能使用。其他国际法诸如， 欧洲人权公约 、 联合国少年司法最低 限度标准规则 、 美洲人权公约等在确立该原则方面内容都有类似规定。 沉默权是对任何人不得被迫自证其罪的法律原则部分内容的制度规范化, 禁止强迫自证其罪原则包含了对沉默权的要求。一般而言，沉默权作为一种诉 讼制度主要适用对象是在国家司法机关控制下的人，权利人针对侦查人员的讯 问拥有拒绝做出意思表示的权利， 具体而言，作为一项程序法律规则，沉默权 主要是处于羁押状态下的犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问，所享有的供述和不 供述的自由。作为一项诉讼权利，沉默权是可以放弃的。而嫌疑人一旦自愿放 弃沉默权，他向侦查人员所做的有罪供述就可以作为指控犯罪的证据 就 沉默权而言，不管其是在案件的侦查阶段或是案件的审理阶段，都体现出了犯 罪嫌疑人和被告人不能被要求做出不利于自己的陈述，这是因为禁止强迫自证 其罪原则的核心思想是反对强制任何可能使其陷入控罪的言辞证据。虽然沉默 权和任何人不得被迫自证其罪基于相同的法律精神，但两者还是有差别的，沉 默权确立于“米兰达诉亚利桑那州”一案，美国联邦最高法院在此案中将联邦 宪法第五修正案规定的反对被迫自证其罪特权解释为沉默权，并以此确立“米 兰达规则” 。 沉默权在防止公权力对私权利侵犯，如遏制刑讯逼供方面发挥了积极地作 用。但不可忽视的是，沉默权在追求程序正义保障犯罪嫌疑人和被告的权力的 同时，也给司法机关的工作带来极大困难。任何人不得被迫自证其罪的原则和 沉默权的确立意味着被追诉者没有协助司法机关追诉的义务，而犯罪嫌疑人或 被告如利用该规则拒绝回答任何问题，必然给司法机关的工作带来困难。特别 是在恐怖犯罪、有组织犯罪、贪污贿赂犯罪等犯罪中，此类犯罪组织性强、线 索隐秘，证据的收集难度较大，沉默权制度无疑是给司法机关的工作多加了一 份阻碍。因此如何在不违背任何人不得被迫自证其罪的原则的基础上保障对犯 罪行为的有效追诉，实现程序正义与实体正义的完美结合成为问题的关键所在。 污点证人作证豁免制度正是作为沉默权制度的抵消规则确立起来，即对于 同追诉机关合作同意放弃沉默权的污点证人，追诉机关代表国家依法豁免污点 陈瑞华著;问题与主义之间-刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学出版社 2003 年第 1 版，401 页-402 页。 二、污点证人作证豁免制度的法理分析 13 证人的罪行，或是对于污点证人证词所涉及的罪行不予追诉。通过此种方式豁 免小的罪行，进而追诉较大的罪行，从而在更大层次上实现实体正义。可见该 制度的建立过程，是对任何人不得被迫自证其罪的原则和沉默权不断调整和完 善的过程，也是是各种社会利益权衡、博弈并不断妥协的过程。污点证人作证 豁免制度一方面建立在保障沉默权和任何人不得被迫自证其罪的原则完整的基 础上，保障了程序正义，同时也实现的了对犯罪行为尽可能的追诉。可以说污 点证人作证豁免制度是建立在程序正义和实体正义之间相互平衡的最佳结合点 之上。 （二）污点证人作证豁免制度的诉讼价值 （二）污点证人作证豁免制度的诉讼价值 1、公正与效率的现实目标 公正是法制本质要求，无论是在现代较为先进的法治国家还是在法制较为 落后的古代社会，最求直观上的公正一直是司法活动的主线，也是确立法律权 威和公信力的基础。效率的要求是在对司法公正要求前提下派生出来的，是为 了更好的实现公正的措施，也是评价公正的重要尺度，两者联系也较为紧密。 从司法中公正与效率的关系而言，效率只有在其本身具有公正性，司法才有意 义，才是可被司法接受的。在诉讼法理论范围内，一般认为公正分为实体上的 公正和程序上的公正。所谓实体公正是指案件事实认定清楚，适用法律准确适 当，证据充分，做到了不枉不纵，无罪的人不受惩罚，有罪的人获得正当的法 律制裁，各方利益得到公正的平衡。它主要包括两个层面，第一层是案件判决 要有事实作为依据，第二层是判决应当正确充分的理解和适用法律。程序诉讼 是使每个诉讼参与人真正的参与诉讼，利益要求可以通畅表达，使其行为对案 件设立结果产生影响，保证每人都成为诉讼的主体而非客体，保障诉讼参与人 的权利，使每人的利益诉求都能得到认真的对待，真正实现诉讼的公正透明， 成为看得见的正义。刑事诉讼的首要价值是公正，诉讼程序也是按照公正的原 则进行设计，只要求保证各方诉讼权利的平等，行为的一致，各方利益不因其 表达上的不对等而受损，因而公正原则本质上并不强调案件应当在一定的期间 内结束。但是，刑事诉讼中的公正所涉及的完全言语的对抗，证据的交换，思 维的碰撞都是在一个相当理论化的环境中存在的，是在不考虑相关因素下的一 我国污点证人作证豁免制度构建探析 14 厢情愿的设计，事实上诉讼活动作为一个涉及极为广泛的行为，当事人的诉讼 成本，国家司法资源损耗，公众的期待程度都是不得不考虑的因素，控辩双方 受利益驱动甚至可以进行无休止的诉讼，其损害的利益必然高于过分最求公平 说带来的价值。案件效率得不到体现必然最终影响到公正。正如英国古老的法 谚所说“迟来的正义是非正义” ，公正必然要求效率。 鉴于司法诉讼是一种大量消耗人力、物力的活动，而国家的司法资源相对 于数量庞大的诉讼案件来说就显得相当薄弱，为此要真正实现诉讼的价值目标， 就不得不考虑诉讼的经济成本，维护一定的经济合理性，也正因为此世界大多 数国家都把诉讼效率作为诉讼的重要价值之一。节约司法资源，维护诉讼的经 济合理性一方面要有规范合理的程序和科学的诉讼制度，另一方面还要合理科 学的配置司法资源。 污点证人豁免制度正是这样一种兼具程序经济性与诉讼 效益性的理性选择。他是在公正与效率之间反复权衡的结果，是以较小的代价 换取的最大利益。该制度一方面对于促使犯罪嫌疑人或被告接受国家要求，同 国家机关合作，参与作证方面较为有利，此外在在一些隐秘性强以及无受害人 且证据收集较为困难的案件中，污点证人作证豁免制度在缩短诉讼时间，保障 诉讼效率方面同样效果明显。特别是在贪污贿赂犯罪、毒品犯罪、黑社会性质 的犯罪较为猖獗的今天，面对这些犯罪收集关键性的证据的难度较大的事实， 污点证人作证豁免制度在实现诉讼效率和司法公正协调的作用就更为明显。 2、利益权衡的慎重考量 所谓利益权衡主要是在两种以上的利益相冲突时，根据各种价值权衡利弊 所做出的选择。在刑事诉讼中的利益权衡应当包括司法和立法领域，在上述两 领域中如发生价值碰撞而不能兼得时，有代表国家的官员的机构做出选择，从 而放弃一方价值，标准是使各方利益最大化。利益权衡原则把控制犯罪与保障 人权视为刑事诉讼的两大直接的目的，它们的存在旨在实现刑事诉讼的根本目 的维护宪法及其赖以巩固和发展的秩序。 不得自证其罪的法律原则能从根 本上保障包括犯罪嫌疑人、被告人以及证人在内的所有人的人权，已发展成为 现代刑事司法的一项基本准则。但在刑事诉讼中如绝对执行任何人不得被迫自 陈瑞华著：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社 2005 年第 2 版，第 75 页。 二、污点证人作证豁免制度的法理分析 15 证其罪的法律原则，即证人如果有绝对权利反对提供自我归罪性的证言，必然 在一定程度上对司法机关的追诉工作造成阻碍。特别是贪污贿赂犯罪、毒品犯 罪、黑社会性质的犯罪等由于这类犯罪犯罪行为隐蔽，取证困难，加之罪犯之 间多订立攻守同盟，因此利用犯罪活动的参与者证实犯罪就具有实用价值。另 一方面，不能绝对的认为法庭可以无所顾忌要求任何人提供证言，要求证人自 己证明自己有罪，必然与不得强迫自证其罪的法律原则相抵触，也违背了与人 权保障和正当程序理念。 污点证人作证豁免制度就很好的起到了利益权衡的作用，该制度通过对 污点证人的某些罪行不予起诉或是部分证据不予适用获得污点证人的合作，从 而保证司法判决的可靠性，其实质在于放弃个别社会危害性较小的轻微罪行的 追诉，以换取对社会危害性更大的罪行的惩戒的机会和可靠性。因此，污点证 人作证豁免制度的斡旋下，代表国家的司法机关可以顺利合理的取得证人的证 言，保障了及时最大限度的维护公正，同时也不违背不得强迫自证其罪的法律 原则，在维护正义、体现效率、保障人权方面实现有机的结合，也体现了利益 权衡原则。 3、孤立和分化犯罪是该制度的目的价值 针对不同人的个人情况、主观恶意、社会危害性进行定性，有区别的对 待，是刑法刑罚个别化原则的体现。刑罚个别化要求在刑罚适用过程中要充分 考虑行为人的社会危害性、人生危险性、从而最终正确定罪量刑，做出相应惩 罚。因此，社会危害性、人生危险性等都成为评价和影响行为人的重要因素。 污点证人作证豁免制度本质上是对于嫌疑人或是被告在罪行或是部分证据使用 上的豁免换取其稀缺的证言，污点证人的身份由犯罪人转变为证人，这就使犯 罪组织成员之间产生利益上的绝对冲突，也体现了国家对犯罪的分化、瓦解的 政策，对完成刑事司法目的具有积极作用。污点证人出庭作证与司法机关合作， 无论其主观目的如何都在表明他在与原来的犯罪组织发生分裂，其个人的危险 性和社会危害性也在降低