（诉讼法学专业论文）美国司法审查制度及其对我国宪法司法化的启示.pdf

内容摘要 内容摘要 美国司法审查制度堪称世界上最成功的宪法司法制度，它对我国的宪法司法 化有重要的借鉴意义。我国宪法司法化的现状并不乐观，甚至可以说到目前为止 我国宪法并末真正进入司法领域。本文在全面介绍美国司法审查制度的基础上， 结合我国的具体国情，提出我国应当借鉴美国司法审查制度推进我国宪法司法化 进程的观点，并就如何借鉴美国司法审查制度建立我国自己的宪法司法制度提出 建言。 论文分为引言、主文和结论三部分，其中主文分为三章： 第一章详细介绍了美国司法审查制度的确立过程和内容特点，对司法审查权 的各种限制以及美国国内对司法审查制度的争论等，使人们对美国司法审查制度 有全面了解。 第二章剖析了我国宪法司法化的现状。本章前一部分阐明了宪法司法化的概 念，说明宪法司法化包括了违宪审查和宪法诉讼两方而内容；后一部分分析归纳 了我国宪法司法化的现状和弊端。 第三章一一反驳了各种质疑借鉴美国司法审查制度的观点，分析了我国借鉴 美国司法审查制度的可行性和必要性，得出我国可以而且应该借鉴美国司法审查 制度的结论。更进一步，从我国具体国情出发，结合美国司法审查制度，阐释了 我国应该建立由人民法院受理宪法诉讼与由最高人民法院行使有限的违宪审查 权的宪法司法制度。 关键词：司法审查，宪法司法化，违宪审查 a b s t r a c t a b s t r a c t a m e r i c a n j u d i c i a lr e v i e wi sr e g a r d e da so n eo f t h em o s ts u c c e s s f u lc o n s t i t u t i o n a l j u d i c a t u r es y s t e mi nt h ew o r l d ，w h i c hh a si m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et ot h ec o n s t i t u t i o n a l j u d i c a t u r ei nc h i n a t h es t a t u sq u oo fc o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r ei nc h i n ai sn o tv e r y o p t i m i s t i cb e c a u s et h ec h i n e s ec o n s t i t u t i o nh a s n tr e a l i s t i c a l l ye n t e r e d t h ej u d i c i a l d o m a i ny e t o nt h ef o u n d a t i o no fc o m p r e h e n s i v e l yi n t r o d u c i n gt h ea m e r i c a nj u d i c i a l r e v i e ws y s t e m ，t h i sa r t i c l eu n i f i e st h ec o n c r e t en a t i o n a lc o n d i t i o no fo u rc o u n t r y , p r o p o s e st h a to u rc o u n t r ys h o u l dl e a ms o m e t h i n gf r o mt h ea m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e w s y s t e mt op r o m o t et h ec o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r ea d v a n c e m e n ti nc h i n a t h i sa r t i c l e a l s oi n d i c a t e sh o wt op r o f i t sf r o mt h ea m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e ws y s t e mt oe s t a b l i s h o u rc o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r es y s t e mi nc h i n a t h i sa r t i c l ed i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ：p r e f a c e ，m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n ，w h o s e m a i nb o d yi n c l u d e st h r e ec h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e rf i r s t l yi n t r o d u c e st h ee s t a b l i s h m e n tp r o c e s s 、t h ec o n t e n ta n dt h e c h a r a c t e r i s t i co fa m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e ws y s t e m ，s e c o n d l yi n t r o d u c e st h el i m i t a t i o n s t ot h ep o w e ro fj u d i c i a lr e v i e w , f i n a l l yi n t r o d u c e st h ec o n t r o v e r s i e sa b o u tt h e a m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e wa n ds oo n ，w h i c he n a b l e sp e o p l et oh a v eac o m p r e h e n s i v e u n d e r s t a n d i n go na m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e w t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y s e st h es t a t u sq u oo fc o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r ei nc h i n a t h ef o r m e rp a r to ft h i sc h a p t e re x p o u n d st h ec o n c e p to fc o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r e ， w h i c hs h o w st h a tt h ec o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r ei n c l u d e st w op a r t s ：t h ec o n s t i t u t i o n a l s u p e r v i s i o na n dt h ec o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n ；t h el a t t e rp a r to f t h i sc h a p t e ra n a l y s e st h e s t a t u sq u oa n dt h ed e f e c t so f t h ec o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r ei nc h i n a t h em i r dc h a p t e rr e f u t e st h ev i e w p o i n t st h a to p p o s e sp r o f i t i n gf r o ma m e r i c a n j u d i c i a lr e v i e w , a n a l y s e st h ef e a s i b i l i t ya n dt h en e c e s s i t yi nc h i n ao f p r o f i t i n gf r o m t h e a m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e ws y s t e m ，d r a w sac o n c l u s i o nt h a to u rc o u n t r yc a np r o f i ta n d s h o u l dp r o f i tf r o mt h ea m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e ws y s t e m f i n a l l y , i na c c o r d a n c et ot h e a m e r i c a nj u d i c i a lr e v i e wa n dt h er e a l i s t i cc o n d i t i o n so fc h i n a ，af u r t h e rc o n c l u s i o ni s d r a w nt h a to u rc o u n t r ys h o u l df o u n dac o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r es y s t e mw h i c hi n c l u d e s t w op a r t s ：f i r s t l yt h ep e o p l e sc o u r te x e c u t et h ec o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n ，s e c o n d l yt h e s u p r e m ec o u r te x e c u t et h el i m i t e dp o w e ro f c o n s t i t u t i o n a ls u p e r v i s i o n k e yw o r d s ：j u d i c i a lr e v i e w , c o n s t i t u t i o n a lj u d i c a t u r e ，c o n s t i t u t i o n a ls u p e r v i s i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签孙杵毽 舢占年髟月；d 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名： 导师签名： 群霉 纭德 日期：2 肿6 年v 月弓d 日 日期：砌占r 年4 月如日 引言 我国宪法迟迟不能进入司法领域，这一非正常现象已引起社会各界的关注， 法学界对此展开了深入持久地讨论。到目前为止，赞成宪法应当司法化的观点可 以说占了绝对上风，但在宪法司法化的道路选择上却有很多不同观点。许多学者 认为我国法律体系受大陆法系影响较大，所以应该选择大陆法系的违宪审查模 式。 事实上，我国的司法制度与大陆法系国家相比有所不同：一方面，我国的司 法体系是统一的部门设置，没有欧洲大陆的民事法院、行政法院、宪法法院之分， 各种性质的诉讼均在同一套司法系统内解决；另一方面，我国司法系统内部没有 欧洲国家司法系统内部那样的复杂关系，我国单一制的国家结构有助于促进司法 系统内部的和谐，尤其从最高司法机关的作用来看，它对f 级司法机关的指导产 生了督促和规范的作用，在维护法制统一方面功不可没。与大陆法系国家司法制 度的这些差异说明欧洲违宪审查模式不是我国的唯一选择。 那么，应当如何选择我国的宪法司法化道路昵? 本文将从从美国司法审查制 度的角度，结合我国的实际情况，提供另一种路径选择。 2美国司法审查制度及其对我国宪法司法化的启示 第一章美国司法审查制度概述 二战后，美国法律制度在国际范围内的影响r 益扩大，亚洲和非洲的部分国 家移植美国司法审查模式并获得成功的实践，使美国式的司法审查制度具有了普 适性的意义。而美国宪法在域外强有力的影响也许由于它的司法审查非常成功。 “根据布莱克法律词典，司法审查是指“法院审查另一个或另一级政府部门行 为的权力，尤其指法院使立法部门和行政部门的违宪行为归于无效的权力。”那 么，历经两百余年仍长盛不衰的美国司法审查制度到底是怎样的一个法律制度? 以下将作详细介绍。 第一节司法审查制度的确立 美国正式建立司法审查制度并从理论上作出充分的阐述是由联邦最高法院大 法官马歇尔在1 8 0 3 年的马伯罩诉麦迪逊( m a r b u r y vm a d i s o n ) 一案中完成的。 1 8 0 0 年美国总统大选，杰弗逊击败联邦党侯选人获得胜利。但是在总统权 力交接之前，为了使联邦党人能继续发生作用，现任总统联邦党的亚当斯抓 紧提名由联邦党人出任新调整的法官职位，这些新提名的法官在杰弗逊就任总统 前两天获得由联邦党人控制的国会的批准。在亚当斯任职总统的最后一天，即 1 8 0 1 年3 月3 曰，他正式签署了哥伦比皿和亚历山大地区的4 2 名法官的委任书， 并盖了国印。这些委任状都由国务卿马歇尔颁发给法官本人。马歇尔于3 月3n 抓紧送发委任状，但是由于当时的交通和通讯条件，有几位法官的委任状未能及 时送出。其中一位就是马伯里。3 月4 日，杰弗逊就任总统，任命麦迪逊为国务 卿。杰弗逊对亚当斯卸任前的这些做法十分恼火，决心纠正，第一个措施就是停 发尚未发出的法官委任状。 马伯里等几位已经得到任命、但未接到委任状的人对此十分不满，于是他们 起诉到联邦最高法院，请求法院下达执行令，命令麦迪逊送达其委任状。此时联 美】路易斯亨金，阿尔伯特j 罗森塔尔宪政与权利：美国宪法的域外影响【m 】郑戈等译，上海：生活读书新 知三联书店，1 9 9 62 0 m a r b u r y u m a d i s o n ，5 us 1 3 7 ( 18 0 3 ) 第一章美国司法审查制度概述3 邦最高法院的首席大法官即为原亚当斯总统的国务卿约翰吗歇尔。马歇尔在此 案中面临着两难境地：如果同意马伯罩的诉求判令麦迪逊送达马伯罩的委任状， 杰弗逊总统及麦迪逊可能拒绝履行最高法院的判决，这将会严重损害联邦最高法 院的形象，并可能导致一场宪法危机；如果不命令麦迪逊送达马伯罩的委任状， 则将被解释为民主共和党的胜利，也会给外界造成联邦最高法院屈从总统的印 象。为了摆脱这种进退两难的境地，经过慎重考虑后，马歇尔大法官代表联邦最 高法院对此案作出了一个令人拍案称奇、赞不绝口的判决。在判决中，马歇尔大 法官对美国宪法的阐释，成为美国司法审查制度最终形成的标志。 马歇尔在判决中首先提出了三个问题：第一，原告马伯罩是否有权利得到他 所要求的委任状? 第二，如果原告有这个权利，那么当他的这一权利受到侵犯时， 国家的法律是否应该为他提供法律救济? 第三，如果国家应当为原告提供法律 救济，是否应该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状发给马伯 里? 对于第一个问题，马歇尔的回答是肯定的，马伯里有权利得到他所要求的委 任状。马歇尔指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国 务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。“既然马伯里先生的委任状已由总统签 署并且由国务卿加盖国玺，那么，他就已经被任命了，因为创设该职位的法律赋 予该官员独立于行政机关任职5 年的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且 赋予该官员的各项法律上的权利，受到国家法律的保护”。 对于第二个问题，马歇尔也做了肯定的回答。他论证说：“每一个公民受到 侵害时，都有权请求法律的保护。政府的首要职责之一就是提供这种保护。合众 国政府被称为法治政府而非人治政府。如果它的法律不能为既得权利的侵犯提供 救济，那么它就一定配不上这个崇高的称号。”所以，“既然对职位具有法律权利， 他( 马伯里) 就对委任状具有间接权利；拒绝交付是对此权利的明显侵犯，而对 于这类侵犯，国家法律将为他提供补救。” 对于第三个问题，马歇尔却笔锋一转，做出了否定的回答。他引证宪法第3 条第2 款说：“在这项权力的分配上，宪法宣布在涉及大使、其他使节和领事， 以及州政府作为一方当事人的一切案件中，最高法院具有初始管辖权( o f i g i n m m m b u r y m a d i s o n ，5 u s 1 3 7 ，1 6 3 ( 1 8 0 3 ) 4美国司法审查制度及其对我国宪法司法化的启示 j u r i s d i c t i o n ) 。在所有其他案件中，最高法院应具有上诉管辖权。”一而本案并不 涉及上述情形，因此不应由最高法院受理。 但是，马伯里是根据国会1 7 8 9 年9 月通过的1 7 8 9 年联邦司法法第1 3 条“一切法院( 包括联邦最高法院) 都应有权颁布告知令状、人身保护令和其他 一切没有专门规定、但行使司法管辖权所必须而又符合法律原则和惯例的令状” 的规定提起诉讼的，依据这一规定，最高法院对本案享有初始管辖权，这又如何 解释昵? 针对这个问题，马歇尔解释蜕，1 7 8 9 年联邦司法法第1 3 条与宪法 第3 条第2 款相抵触，它实际上扩大了宪法明文规定的最高法院的管辖权。如果 最高法院执行1 7 8 9 年联邦司法法第1 3 条，那就等于公开承认国会可以任意 改变宪法明确授予最高法院的权力。此案的关键在于“是由宪法控制任何与其不 符的立法，还是立法机关可以通过寻常法律改变宪法，这两种取舍之问没有中间 选择。宪法或者是至高无上的、不能被普通方式所改变，或者只和普通法律处于 同一地位，当立法机关高兴时它就被改变。如果是前者，则与宪法相冲突的立法 法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人民荒谬的企图，被用来限 制那些根本不可限制的权力。接着马歇尔又指出：“宪法构成国家的根本法和 最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“阐明何谓法律是司法部门的职权和 责任”。 根据以上分析，马歇尔得出结论，1 7 8 9 年联邦司法法第1 3 条是违宪 的法律，从而法院不予适用。由于美国实行判例法制度，联邦最高法院的判决对 美国各级法院均有约束力，马伯里诉麦迪逊案的判决，在美国确立了由法院审查 图会立法是否违宪的先例，美国的法院，尤其是联邦最高法院成为了监督国会和 总统是否遵守宪法的主要机关。 第二节司法审查的渊源 一、司法审查的历史渊源 司法审查制度在美国出现并蓬勃发展绝非偶然，而有着深刻的历史根源。此 历史根源，一方面源于其宗主国英国的法律传统，另一方面则源于北美殖民地自 m a r b u r yvm a d i s o n ，5us 1 3 7 ，1 5 4 ，1 7 4 ( 1 8 0 3 ) m a r b u r yvm a d i s o n ，5u s 1 3 7 ，1 7 7 ( 1 8 0 3 ) m a r b u r yvm a d i s o n ，5us 1 3 7 ，1 7 7 ( 1 8 0 3 ) 第一章美国司法审查制度概述5 身的司法审查实践。 众所周知，美国在独立之前是英国的殖民地。早期的英国最高法院曾利用各 种法律措施干预、审查议会法案、下级法院和其他机构的行为。在英国本土，也 曾有过普通法院审查议会立法的先例。1 6 1 0 年出英国著名法官科克裁定的博纳 姆案产生了重大的影响。在该案中，依据议会的一项法律，只有获得伦敦医学院 颁发的执照的人才能在伦敦市行医，对未获得执照而在伦敦市行医者，伦敦医学 院有权对行为者处以罚款，并可将罚金的一半据为己有，搏纳姆正是一个未经伦 敦医学院颁发执照行医并被伦敦医学院处以罚款的人。柯克法官对此发表评论： “学校的学监们不可能同时是法官、大臣和当事人，法官可以进行审判或判决， 大臣可以进行传唤，当事人可以收取一半的罚金，因为任何人不得在自己的案件 中担任法官，相反，在自己的案件中充当法官是非法的在许多情况下，普通 法院会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令 有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并 裁定该法令无效，这种理论在我们的书本里随处可见。”这种观念在北美殖民地 经常被引用，并对其后的美国宪政产生巨大的影响，有的学者甚至认为科克的判 词“成为司法审查观念的独一无二的源泉”。“ 如果说上述只是观念上的间接影响的话，那么英国枢密院司法委员会对殖 民地立法进行审查的历史实践则更为直接。殖民地时期，各殖民地的立法经殖 民地总督批准后还须呈送英王批准。英王在批准之前通常将该立法送交枢密院 进行审查，看其是否违反普通法、英国本土的制定法或者殖民地的特许状。审 查之后，如果认为殖民地的立法违背英国的法律，即宣布为无效。据统计，英 国枢密院审查北美殖民地的法律多达8 5 6 3 件，并废除了其中的4 6 9 件。当然， 这种审查体现的是宗主国对殖民地的统治关系，同我们今天所说的司法审查有 重大区别。但是，这种审查也可看成是司法机关审查法律合宪性的一种形式， 从某种意义上来说，美国的司法审查制度正是在英国这种司法实践的基础上创 新而来的。 除了英国法律传统的影响之外，美国司法审查制度的建立还源于自己的历史 美 爱德牛- s 考文美国宪法的“高级法”背景【m 】腽世功译，上海：生活读书新知三联书店，1 9 9 6 4 3 陈云生民主宪政新潮宪法监督的理论和实践 m 】北京：人民出版社，1 9 9 8 7 8 李道揆美国政府和美国政治 m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 03 9 6美国司法审查制度及其对我国宪法司法化的启示 实践。北美1 3 个殖民地独立之后，各州纷纷制定自己的宪法。其中有些州由法 院行使对违宪立法的审查权，可以宣布违宪的立法无效。司法实践中，最早确立 该原则的是新泽西州，该州的最高法院于1 7 8 0 年就宣布立法违宪无效的原则。 此后，北卡罗来那州于1 7 8 7 年，弗吉尼亚州于1 7 8 8 年都先后作出类似的判决。 这些实践对美国后来建立司法审查制度无疑产生了极大的影响。也f 是由于有了 这些先例的存在，使得马歇尔宣称法院有权拒绝适用与宪法相抵触的法律的做法 变得易于接受。 二、司法审查的思想渊源 ( 一) 自然法思想与宪法至上的“高级法”思想 自然法思想最早源于古希腊哲学。西方哲学史上第一个比较明确地阐述自然 法的思想家是亚里士多德。亚里士多德在其伦理学中，提出了“自然正义” 的观念，认为自然的正义不是国家设计出来的，而是从自然中发现的，具有永恒 性、普适性和至高性。希腊法时代的斯多葛学派则把自然法与普遍永恒的统治世 界的理性联系起来，认为永恒理性通过自然法体现出来。这一思想到罗马法学家 西塞罗那里，就变为与理性融为一体的自然法观念：“真正的法律乃是正确的理 性，它和自然和谐一致，它散播至所有的人，且亘占不变、万世长存；它以其命 令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们为非作歹人类立法不得企图背离 该法，这是一项神圣义务；而且不得毁损该法，更不得废弃该法( 这种法 律) 是一种永恒不变的法，无论何时何地，它都有效。”。西塞罗将“正确的理性” 等同于那些人性的特质，即可以在人性的不变因素中发现持久的正义，它不是一 种功利，可以同样因为功利的原因而改变，而是永恒的，如果实在法要想获得人 类良知的忠诚的话，就必须体现这种正义。 但是，当披着法外衣的法律与真正的法律相冲突时，又有什么办法来补救 昵? 罗马法中规定了保留条款的惯例，这一规定可以被看作是类似于现代的司法 审查制度的东西。保留条款的大意是颁布法律的目的并不是要废除那些神圣不可 侵犯的东西即法( j u s ) 。通过保留条款的运用，某些准则或西塞罗所称的“法律学 李昌道美国宪法史稿 m i 北京：法律出版社，1 9 8 6 1 5 8 美】爱德华s - 考文美国宪法的“高级法”背景 m i 强世功译，上海：生活读书- 新知三联书店，1 9 9 6 5 第一章美国司法审查制度概述 7 说”( 1 e a g e sl e g u m ) 便被上升为一种约束立法权的成文宪法。亚里士多德和西 塞罗都提到了这样一种高级法的信念求助于高级法可以反对成文法。 1 7 7 6 年美国独立宣言系统地表述了自然法思想。首先，独立宣言中认为人 的权利是天生的、自然的，是先于任何政治团体制定的法律而存在的，各种政治 权力都没有正当理由能侵犯这些权利；任何制定法的目的是为了保障公民的已经 存在的权利，即“我们认为以下真理是不言而喻的，人人生而平等，造物主赋予 他们一些不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保 障这些权利，人们相约组成政府，政府的正当性，来自被治理者的同意”。在1 7 8 7 年宪法中，虽然在制宪之时并没有将公民的基本权利作为宪法典的一部分，但制 宪会议并非有意忽视对公民权利的保护，而是制宪者们受自然法理论的影响，认 为宪法既然是限制政府权力的法律，凡没有授予政府的权力均为公民自由的范 围，“就严格意义而论，既然人民保留全部权利，自然无需再宣布保留任何个别 权利”。这种思想就是典型的自然法思想。此后美国宪法被视为是高级法( 自然 法) 的一种转化，是将存在于自然理性中的自然法通过人为理性的认识而将其成 文化，就有“美国宪法表达了更高级的法，它实际上是不完美的人最为完美复制 了布莱克斯通所至尊为区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其 设定的所有管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那 么造物主就使人类理性能够发现它。几乎从宪法提交制宪会议讨论的那一天起， 这种信念就对美国宪法产生了决定性的影响。”罟囊然法是最高理性，美国联邦宪 法又是自然法的转化形式，所以在美国麟宥狱对自然法的笃信的态度来笃信宪 法。联邦宪法第6 条就规定：“本窕法矗依照本宪法制定之合众国法律及经合众 国授权已经缔结或将来缔结之条约均为本国之最高法；且不论任何州宪法或法律 内容对之有何抵触，备州法宦魏受其约束。”此规定在现实生活中能够得到民众 的理解和支持，所以当马歇尔大法官以“违宪的法律不是法律，阐明何为法律是 法官的职责”为由拒绝适用1 7 8 9 年联邦司法法时也就能获得社会和公众的 广泛认同。 美国宪法从理论体系到制度创设都受到高级法观念的影响，自然法理论已深 美 爱德华s 专文美国宪法的“高级法”背景【m 】强世功译，上海：生活读书新知三联书店，1 9 9 67 美】汉密尔顿等联邦党人文集【m 】程逢如等译，北京：商务印书馆，1 9 8 04 2 9 同本页注第2 页 8 美国司法审查制度及其对我国宪法司法化的启示 深融入美国宪法理论之中。美国革命的领导者和宪法的制定者认为，某些关于权 利和正义的特定原则，是凭着它们自身内在的优越性而得到普遍遵守的，它们存 在于所有意志之外，但与理性本身互相渗透融通。它们是永恒不变的，人法只不 过是这些原则的记录或摹本，而且这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发 现和宣布这些原则的行为。他们认为，有一种高于人间统治者的意志，即“高级 法”，宪法就建立在“高级法”之上，美国宪法只不过是对超验正义原则的具体化 和认可，这也决定了其至上性。这样才有对宪法进行解释，对法律的违宪性进 行审查的必要性。基于西塞罗“法官是宣布法律的人”的观点和柯克对法官重 要性的阐述，法院作为与立法机关相制衡的司法机关便顺理成章地享有司法审 查权了。 ( 二) 三权分立与权力制衡 美国是移民国家，移民对宗主国专制主义和殖民主义的压迫有深切的了解。 美利坚合众国的缔造者，特别是美国联邦宪法的创造者( 起草者) 对政府的权力 持不信任的态度，因为现实表明英国国王和国会拥有太多的权力，且不遗余力地 剥夺人民的自然权利。为确保联邦政府不致侵犯人民自然权利，在法律制度的建 构上他们接受了孟德斯鸠的分权与制衡学说，强调政府权力的分立是自由的保 障。宪法起草者们将联邦政府的权力加以划分，分配给三个政府部门：立法部门 国会制定法律；行政部门由总统领导执行法律i 而司法部门 法院解释法律。将联邦政府的权力在三个部门中划分，用詹姆士麦迪 逊的话来说，是“保护自由的关键所在”。孟德斯鸠的分权方法是保障联邦政府 任一部门不至于扩张太多的权力而凌驾于其他部门之上进而凌驾于人民的 自由之上的最佳方式。 分权学说可以上溯到古希腊和古罗马时代。亚罩士多德在其政治学一书 中论述了政体的三要素，即议事、行政和审判，明确了国家权力三种职能的分 工。到了近代，资产阶级思想家把分权理论发展成一种比较完整的学说。其代表 人物是洛克和孟德斯鸠。洛克在政府论下篇中论述了国家立法权、执行权和 对外权及其相互关系。把分权与制衡作为政府内部权能的功能性配置原则在孟德 斯鸠那里得到较为完整的表述。孟德斯鸠从对人性与权力性质的认识出发，认为 【美】汉密尔顿等联邦党人文集 m 】程逢如等译，北京：商务印书馆，1 9 8 02 6 3 同j 1 ，第2 4 5 页 第一章美国司法审查制度概述9 “有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。从事物的性质来说，要 防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。据此，他在继承洛克分权学说的基础 上把政府权力分解为立法、行政和司法三权，三权不仅分立而且有通过互相渗透 达到相互制衡的效能。他认为自由只存在于权力不被滥用的国家，但是有权者都 容易滥用权力却是一条不变的经验，因此保障自由的前提是防止权力的滥用。他 主张防止权力滥用的最有效方法就是“以权力约束权力”，即立法、行政和司法三 种权力应当分别由不同的人或者不同的机关掌握。他指出：“如果由一个人或者 由同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或 争讼，则一切都完了。”既然承认立法、行政、司法三机关都不能超越权限行使 权力，并且相互之问应当保持制约和权力平衡状态，那么，就必须有一套相应的 政治法律机制，来监督和维护三权的行使，防止打破权力之间的平衡。 美国独立后严格按照分权制衡的原则来组织政府。1 7 8 7 年宪法是费城制宪 会议上所提出的弗吉尼亚方案经过修正并扩大后逐渐发展而成的。该方案以弗 吉尼弧的宪政思想为指导，一开始就宣告弗吉尼亚的善良的人民命令“立法、执 行和司法部门应当分立和区别，因此谁也不行使只属于其他部门的权力”。所以， 美国联邦宪法在对各种权力进行配置时就遵循分散性配置的原则，将一种完整的 权力在不同的机关问进行分配，每一机关权力的行使都要受到其他机关的牵制。 如立法权由参议院和众议院共同行使，一个法律提案要成为法律，就需要由参议 院和众议院以同一文本通过才可成为法案，此法案要经过总统的签署才可正式成 为法律；同时，总统对由参众两院通过的法案享有否决权，被总统否决的法律， 如果参众两院认为有必要，又可以分别以三分之二的多数票的同意推翻总统的否 决而使其直接成为法律。总统掌握行政权，有权任命各部部长，有权任命其他官 员，但这种任命需要得到参议院出席会议代表的三分之二多数的同意，这就形成 对总统权力的一种制约。联邦最高法院也要受到国会的制约，这种制约不但表现 在国会对法官任命上的审批权及监督权( 弹劾审判权) ，而且还表现在国会有权 通过发动修宪程序，推翻法院判决所确立的原则或者对之加以修正，以限制法院 的权力。所以如果由司法机关对立法机关以及行政机关的权力施加某种限制( 具 体表现为对立法机关制定的法律的合宪性作出评价以及对行政机关行政行为的 【法】孟德斯鸠论法的精神( 上j i j t ) 【m 张雁深译，北京：商务印书馆，1 9 6 11 5 5 - 1 5 6 美】马克斯法仑德美国宪法的制定 m 】黄成美译，北京：中国人民大学出版社，1 9 8 7 4 4 1 0美国司法审查制度及其对我国宪法司法化的启示 合宪性作出评价) 也是可以接受的。 第三节司法审查的内容和特点 一、司法审查的内容 现在司法审奄的原则已经确立了，接下来的问题是：对哪些政府行为，联邦 法院拥有司法审查权。在马伯里诉麦迪逊案二十多年后，美国联邦最高法院对此 作出了回答。现在已经确立的司法审查权包括以下内容： ( - - ) 对联邦政府其德两部门的行为国会的行为和总统及其下属的行为 合宪性的审查 在马伯里诉麦迪逊案和斯科特诉桑弗特案( s c o rv s a n d f o r d ) 一案中，最 高法院已经宣告其有权审查国会立法是否违宪。至于违宪的行政行为，早在1 8 0 4 年，联邦最高法院就在f l y i n gf i s h 案中确立了联邦法院有权对总统的行政行为的 合宪性进行审查的原则。在该案中，联邦最高法院判决总统贬当斯命令美国海军 扣押往返于美国与法国之间的船只的行为超越了国会对总统的授权，因此无效。 因为国会仅仅授权海军扣押开往法国港口的船只。1 9 3 2 年斯特林诉君士坦丁 ( s t e r l i n g v c o n s t a n t i n ) 一案中，联邦最高法院又明确指出：“如果行政紧急措 施可不受司法节制，则全国最高法律将是行政命令，而非美国宪法，湿然，宪法 的最高权威是不可否认的。”首席大法官休斯在同一案件中进一步指出：“决定行 政裁量权的极限何在，以及是否逾越了一定的界限，乃司法机关的职责。”这一 原则到了1 9 5 2 年的接管钢铁案( y o u n g a s t o w ns h e e t t u b ec o v ，s a w y e r ) 和 1 9 7 4 年的美国政府诉尼克松案( u n i t e ds t a t e sv n i x o n ) ”时，更为联邦最高法院 再度肯定。 ( 二) 对州立法机关的行为、州长及其下属的行为以及州法院判决的合宪性 的审查 对州政府行为的司法审查问题在美国宪政早期曾经引起过激烈的争论，这实 d r e ds c o t tv s a n d f o r d ，6 0us 3 9 3 ( 1 8 5 7 ) f l y i n g f i s h c a s e ，2 , c r 1 7 0 ( 1 8 0 4 ) ，6 3 s t e r l i n gvc o n s t a n t i n 2 8 7us 3 7 80 9 3 2 ) y o u n g a s t o w ns h e e t t u b e c o ，vs a w y e r , 3 4 3 u s5 7 9 ( 1 9 5 2 ) u n i t e ds t a t e sv n i x o n ，p r e s i d e n to f t h eu n i t e ds t a t e s ，4 1 8u s6 8 3 ( 1 9 7 4 ) 第一章美国司法审查制度概述1 1 际上体现了联邦派和州权派的斗争。大法官霍姆斯指出：“假如我们失去了宣布 国会法案无效的权力，我并不认为合众国会寿终正寝。但如果我们不能对各州的 法律作出如此宣告，我却真的认为联邦将受到威胁。”宪法第6 条包含了被称为 最高条款的条文，这一条款使美国联邦宪法、法律及参加的条约成为美国的最高 法律。因此，如果联邦法院的确是美国宪法确切含义的最终裁断者，并且有权宣 告一切超越宪法限制的政府行为违宪，那么，司法审查的权力肯定也包括对任何 一级政府的行为进行合宪性审查的权力。但是，当时为了真正确立起对州政府行 为的司法审查，以维护联邦的权威和统一，联邦最高法院颇费了一一番功夫。 在富莱切尔诉派克案( f l e t c h e r v p e c k ) 一案中，。最高法院推翻了一项州法 律，从而明确了法院有权宣告州政府立法违宪。该案中，佐治亚州的立法机关于 1 7 9 6 年制定一项州法，企图废弃前届立法机关所为的土地出卖行为，理由为前 届州议员们接受贿赂。联邦最高法院认为：后一届政府是否有权宣布前一届立法 机关所为的法律行为无效是一个宪法问题，因为宪法明确规定州和联邦的立法部 门都不能通过溯及既往的法律( 即所谓e x p o s t f a c t o l a w s ) 。此外，依据宪法第 1 条第1 0 款的规定，任何州不得通过损害契约义务的法律，此项买卖契约的义 务当然也= i = f i 得受损害。因此最高法院宣布佐治亚州的这一州法因违宪而无效。 在马丁诉亨特的承租人( m a r t i nv h u n t e r sl e s s e e ) 一案中，最高法院确立 了这样一项判例原则，即最高法院不仅有权审查州的立法行为是否符合联邦宪 法，而且有权审查成员州法院所作出的判决。案中弗吉尼亚法院主张，联邦最高 法院的上诉管辖权彳i 能延伸到州法院的判决，但联邦最高法院则认为：首先，正 如联邦宪法的前言所揭示，联邦宪法显然并非出各州主权而制定，而是由美国人 民所制定。其次，联邦对各州法院的判决行使司法审查权，不会比对州立法行为 及行政行为的审查更加具有威胁性。最后，联邦法院指出：“具有相同学识和品 德但处于不同州的法官，可能会对国会的立法或合众国的条约甚至是对宪法本身 作出大相径庭的解释，如果没有一个权威机关控制这些不一致、不协调的解释， 并且使各种解释能够和谐一致，那么，国会立法、合众国的条约以及宪法在不同 的州将会具有不同的理解。”为避免各州对联邦宪法、法律及条约等解释的差异， 以保证联邦法律的统一性，由联邦最高法院享有控制及协调各州法院判决的司法 f l e c t c h e r vp e c k ，1 0 us8 7 0 8 1 0 ) m a r t i nuh u n t e r sl e s s e e , 1 4u s ( iw h e a t ) 3 0 4 ，3 3 3 3 3 6 ( 1 8 1 6 ) 1 2美国司法审查制度及其对我国宪法司法化的启示 审查权是必要的。因此，联邦最高法院对各州法院的判决有上诉管辖权是一项符 合联邦宪法的规定。 在1 9 5 8 年的柯柏诉安龙( c o o p e r v a a r o n ) 一案中，联邦最高法院进一步 指出，各州州长和立法机关企图拒绝接受联邦最高法院的判决是违宪的，因为联 邦司法部门是解释联邦宪法的最高机构。在柯恩斯诉弗吉尼亚州政府 ( c o h e n s v v i r g i n i a ) 一案中，晟高法院确认其司法审查权还包括对成员州刑事 法庭诉讼程序是否与美国联邦宪法相符的审查权力。 二、司法审查的特点 ( - - ) 司法审查权由普通法院行使 有些国家设立宪法法院、宪法委员会来专门负责司法审查职，与之不同的 是，美国的司法审查权只能由普通法院系统行使。普通法院不仅管辖自己职权范 围内的刑事、民事和行政案件，还受理与宪法有关的案件。在美国模式的司法审 查制度中，普通法院的法官同时承担了行使司法权和行使司宪权的双重任务。 ( 二) 事后审查和附带性审查 普通法院本来是审理普通民事案件和刑事案件的司法机关，宪法问题涉及到 公民与政府权力的关系以及政府机关相互之间的关系。在普通法院审查模式下， 普通法院并不直接受理宪法控诉案，也不主动审查任何一项立法是否违宪。只有 在审理普通案件的过程中对所适用的法律是否符合宪法存在争执、需要就宪法问 题发表意见或者对国会立法是否合宪作出裁决时，才将该案作为宪法案件来审 理。关于这点，戴雪曾作客观评述：“美国的法官，虽然控制了在宪法之下的诉 讼，但他们所执行的，仍然是纯粹的司法工作。因为他们除了判决他们所提出的 案件外，不做任何决定。当然有人说，最高法院可宣布国会所通过的法案是否有 效，事实e 并不如此，法院从未直接对国会之法案表示任何意见。法院要做的， 是决定在一件待处理的案件中，甲是否应获得胜诉。但在处理这一案件时，法院 有权对超越宪法赋予国会的权力所制定的法律不予采信。”。因此，美国的普通法 院审查是一种附带性审查和事后审查，具有间接性和被动性。 ( 三) 判决的个别性 c o o p e rha a r o n ，3 5 8u sl ( t 9 5 8 ) c o h e n s v v i r g i n i a , 6 w h e a t ( 1 9 u s 、2 6 4 ( 1 8 2 1 ) 陆润康美国联邦宪法论【m 】太原：书海出版社，2 0 0 31 7 0 第一章美国司法审查制度概述 1 3 案件的当事人只能是因某项法律、法令违宪而受到侵害的人。违宪判决原则 上只就具体案件认定某项立法违宪而拒绝适用，并不宣布撤销该法律、法令，判 决效力只及于本案当事人。但事实上，美国是判例法国家，遵循先例约束原则， 判例的约束力往往导致被拒绝适用的法律条款丧失作用。 第四节司法审查的限制 我们知道，司法审查权是基于三权分立和制衡的原理而建立的，那么，也是 基于三权分立和制衡即任何机关都不能享有不受限制的权力的原理，同样需要对 法院的司法审查权进行限制。在美国的司法审查制度下，法院并不能主动对立法 部门和行政部门行为的合宪性进行审查，而是必须在具体的案件中进行。因此， 什么人可以就什么样的问题提出诉讼是十分关键的，这一问题涉及作为司法部门 自我约束基础的政策考虑。那么，法院的司法审查权到底要受哪些限制昵? 根据 长期的实践，这些限制主要有： 一、可诉性原则 美国宪法第3 条第2 款规定，法院只能在存在“案件( c a s c ) ”或“争议 ( c o n t r o v e r s i e s ) ”时就法律问题作出裁决，国会不得将法院权力扩大到这些界限 之外。法院据此进一步确立了限制要求即“可诉性原则”。确立可诉性原则同样也 是分权和制衡的要求，目的是防止法院侵犯其他