（诉讼法学专业论文）我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究.pdf

浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引a i i 舢f f f j f i f f f i f 埘 y 17 7 6 4 芝芗 我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 摘要 近几年，恢复性司法理论已经逐渐出现在我国的刑事诉讼理论和 现实司法实践中。但是与国外相比，我国对恢复性司法的研究和认同 还处于一个起步阶段。很多学者在探讨恢复性司法的引入问题时都是 采取很谨慎的态度，许多学者都认为，恢复性司法的适用范围应当限 制在未成年人犯罪、过失犯罪等一些比较轻微的刑事犯罪领域，刑事 重罪领域基本上还是一个空白区，甚至有些学者对恢复性司法适用于 重罪领域还是持抵制态度的。考察近年来流行于西方国家的恢复性司 法模式及其发展趋向，笔者认为将部分特殊刑事重罪引入恢复性司法 对于促进我国被害人权利保护具有极大的意义。 笔者首先在对国内外恢复性司法理论和实践情况进行梳理的基础 上，分析了刑事重罪引入恢复性司法存在的障碍和阻力，指出刑事重 罪是恢复性司法的实践难点；随后，对刑事重罪进行类型分析，指出 其中部分刑事重罪具有与恢复性司法相契合的特殊性，对这部分特殊 的刑事重罪引入恢复性司法是具有可行性和重要意义的；最后，在对 现有的各种恢复性司法运用路径的对比分析中，选择出“被害人一犯 罪人调解方案作为特殊刑事重罪引入恢复性司法的最合适路径，从 具体引入范围和制度重新建构等方面，进行了阐述和论证。 本文通过比较分析、案例分析等方法，对刑事重罪和恢复性司法 的关系进行了重新诠释和论述，尝试突破以往我国学者倡导的对恢复 性司法引入范围的狭窄限定，提出了对刑事重罪有选择性的适用恢复 性司法的观点，努力为我国恢复性司法理论研究做出有益的探索。 关键词：恢复性司法，特殊刑事重罪，引入，路径 浙江工业大学硕上学位论文 我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 c h i n a ss p e c i a lc r i m i n a lf e l o n yp r o s e c u t i o n o ft h ei n q u i r yi n t or e s t o r a t i v ej u s t i c e a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，r e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o 巧h a sg r 缸l u a l l ye m e 略e di n c h i n a t sc r i r n i n a lj u s t i c et h e o 巧a n dp r a c t i c er e a l i 够b u tc o m p a r e dw i t h f o r e i g nc o u n t r i e s ，o u rr e s e a r c ho nr e s t o r a t i v ej u s t i c ea n dr e c o g i l i t i o ni ss 伽 a ta ne a 订ys t a g e m a l l ys c h o l a r so ft h ei n t r o d u c t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c e i s s u e sa r et a k e nv e 巧c a u t i o u sa p p r o a c h ，m a n ys c h o l a r sb e l i e v em a tt h e s c o p eo f 印p l i c a t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c es h o u l db e1 i r n i t e dt or n j n o rc r i m e s ， s u c ha ss o m eo ft h em o r e1 1 1 i n o rc r i r n j n a ln e 9 1 i g e n c ec r i i n j n a lf i e l d ，f e l o n y i nt h ef i e l di ss t i l l l a 唱e l yab l a n ka r e a a n de v e ns o n l es c h o l a r si st h e n e g a t i v ea t t i t u d ei ns e r i o u sc r i m e si nt h ef i e l df o rr e s t o r a t i v ej u s t i c e f r o m t h ei n v e s t i g a t i o no ft h er e s t o r a 晡v ej u s t i c em o d e la n di t sd e v e l o p m e n tt r e n d t h a tp o p u l a r e di nw b s t e mc o u n t r i e s ，ib e l i e v et h a ts o m eo ft h es p e c i a l c r i i l l i n a l f e l o n y t o p r o m o t et h ei n t r o d u c t i o n o fr e s t o r a t i v ej u s t i c ef o r v i c t i n 坞o fr i g h t sp r o t e c t i o ni nc h i n ah a sg r e a ts i g n i f i c a n c e f i r s t l y ，o nm eb a s i so ft h e o 巧a n dp r a c t i c eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c ec a s e s i nd o m e s t i ca n di n t e m a t i o n a l ，ia n a l y z e dm ei n 们d u c t i o no fo b s t a c l e sa n d r e s i s 协c eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c ei nc r i 耐n a lf e l o n y ，a n dt h a tf e l o l l yi st h e p r a c t i c ed i m c u l t i e so fr e s t o r a t i v ej u s t i c e t h e n ，ic l a s s i f i e dt h et y p e so f s p e c i a lf e l o n y ，a i l dp o i n t e do u tt h a tp a no fm ec r i m i n a lf e l o n yh a v es p e c i a l c o m b i n a t i o nw i mt h er e s t o r a t i v ej u s t i c e i ft h i sp a r to ft h es p e c i a lc r i m i n a l f e l o n yw a sp r o s e c u t e dw i t hm er e s t o r a t i v ej u s t i c e ，t h a ti sf e a s i b l ea n dh a s i m p o r t a n ts i g n i f i c a n c e f i n a l ，o nt 1 1 eb a s i so fc o m p a r a t i v ea i l a l y s i sf o rt h e v a d o u se x i s t i n g 印p l i c a t i o np a t ho fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ，ic h o s et h e i c t i m o 娟m d e ri n e d i a t i o nm o d e l a st h em o s t 印p r o p n a t ep a mf o rt h es p e c i a l c r i i l l i n a l f e l o n y o nr e s t o 枷v e j u s t i c e ，a n d ih a v ed e s c r i b e da n d d e m o n s t r a t e dt h es y s t e m 行o mt h es p e c i f i cs c o p ea n ds y s t e mc o n s t m c t i o n a n ds oo n t h r o u g ht h em e t h o d so fc o m p a r a t i v ea 1 1 a l y s i s ，c a s ea n a l y s i s ，iw a s r e i n t e r p r e t e da n dd i s c u s s e do nt h er e l 撕o n s h i pb e 觚e e nr e s t o r a t l v ej u s t l c e a n dm ef e l o n y i 姆t 0b r e a k 缸o u g h t h ei n 仃o d u c t i o na n dn a 仃o wt h e s c o p eo f1 i 武t e dt h a tm ec h i n e s es c h o l a r sh a v ea d v o c a t e d ，锄dp r o p o s e a s e l e c t i v ea p p l i c a t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c ep e r s p e c t l v eo nt h e c n m l n a l f e l o n y ih 叩eic a nm a k eo u t au s e “e x p l o r 撕0 nf o rm et h e o 巧o t r e s t o r a t i v e j u s t i c ef o ro u rc o u n t 】哕 k e yw o r d s ：r e s t o r a t i v ej u s t i c e ，s p e c i a lc r i 而n a lf e l o n y ，a p p l yt o ，p a t 3 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 目录 一、绪论部分3 1 1 问题提出3 1 2 研究现状4 1 3 研究方法7 1 4 论文创新之处8 二、刑事重罪：恢复性司法的实践难点9 2 1 恢复性司法的内涵认识9 2 1 1 恢复性司法的涵义及理念9 2 1 2 恢复性司法与传统刑事司法的比较1 l 2 2 恢复性司法实践情况的中外分析1 2 2 2 1 国外恢复性司法的实践情况1 3 2 2 2 我国恢复性司法的实践现状1 6 2 2 3 总结分析1 8 2 3 恢复性司法的实践难点分析1 9 2 3 1 刑事重罪的内涵分析1 9 2 3 2 刑事重罪适用恢复性司法的障碍和阻力2 0 三、特殊刑事重罪：恢复性司法的现实空间2 3 3 1 特殊刑事重罪与恢复性司法的契合性分析2 3 3 1 1 特殊刑事重罪的概念界定2 3 3 1 2 特殊刑事重罪的特殊性分析2 3 3 1 3 特殊刑事重罪与恢复性司法的契合性2 5 3 2 特殊刑事重罪引入恢复性司法的意义分析2 6 3 2 1 有助于化解社会矛盾，构建社会主义和谐社会2 7 3 2 2 有助于完善我国法律体系2 7 3 2 3 有助于节约社会有限司法资源2 8 3 2 4 有助于更好地维护被害人的权益2 8 3 2 5 符合新时代社会人文精神的要求2 9 3 2 6 有助于弱化重罪犯出狱后对社会不适应2 9 3 3 特殊刑事重罪引入恢复性司法的可行性分析3 0 3 3 1 国外方面：恢复性司法理论与实践可供借鉴3 0 3 3 2 国内方面：轻罪适用恢复性司法程序的实践3 0 四、程序重塑：恢复性司法的引入路径3 3 4 1 恢复性司法运用路径的比较评价3 3 4 1 1 运用路径的类型介绍3 3 4 1 2 运用路径的分析评价3 7 4 2 特殊重罪案件运用被害人一犯罪人调解方案路径的选择3 9 4 2 1 被害人和犯罪人之间存在特殊关系3 9 4 2 2 适宜的调解制度土壤4 0 4 3 特殊刑事重罪引入恢复性司法的程序重塑4 1 4 3 1 程序重塑的指导思想4 1 浙江工业大学硕士学位论文 我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 4 3 2 特殊刑事重罪的具体引入范围4 3 4 3 3 程序重塑的的具体制度建构4 4 五、结语5 0 参考文献5 1 致谢5 3 攻读学位期间发表的学术论文目录5 4 2 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 1 1 问题提出 一、绪论部分 上个世纪七十年代一种新型的刑事司法制度在国际上逐渐兴起，即恢复性司 法。长期以来报应型司法制度一直占据主流地位，而恢复性司法是与之相对的一 种司法制度，它提出犯罪不仅是对法律的违反，对国家利益的侵害，更是对被害 人、社会甚至犯罪嫌疑人自己的伤害。犯罪破坏了被害人、犯罪嫌疑人和社会之 间存在的正常利益关系，刑事司法程序应该恢复这些伤害，重建三者之间的平衡， 重塑一个和谐有序的社会。国外许多国家己经将恢复性司法直接运用于青少年犯 罪等轻微犯罪的处理上，并且已经开始研究将其适用于重罪。 近几年，恢复性司法理论也逐渐出现在了我国刑事诉讼理论研究中。但是与 国外相比，目前我国对恢复性司法的研究还处于一个起步阶段，大部分学者对恢 复性司法的引入还是较为谨慎，仅仅对青少年犯罪和一些轻微犯罪、过失犯罪上 持积极态度，特别对刑事重罪是否可以引入恢复性司法问题的研究上还存在着理 论的空白。 然而，刑事重罪这一领域一直以来就是刑事诉讼方面的一个薄弱点，大量的 重罪导致社会的不稳定和社会秩序的严重破坏。而按照传统刑事司法理念，对其 进行重罚后，由于在监狱这样一个相对封闭的环境中进行改造，出狱后都或轻或重 地出现了对社会的不适应性，这样很可能又造成这部分人的再犯罪，由此也加重 了社会的负担。尤其是有一些特殊的重罪，本身犯罪行为人的社会危害性就不是 很大，社会对其接纳性也很大，如果按照传统的刑事司法将其重罪重罚，那么过 长的监狱矫正，可能会使其丧失了原本的社会适应性，出狱后也加大了社会的不 稳定因素。如果对这一部分重罪有选择的引入恢复性司法，使犯罪行为人、被害 人和社会之间的矛盾得到和解，尽最大可能地恢复由犯罪人的犯罪行为所造成的 破坏和伤害，则不仅能减少诉讼成本，而且能更好的促进社会和谐。本文主要就 是对这一部分特殊的重罪引入恢复性司法的必要性和可能性进行分析，通过比较 分析、案例分析等方法，来探讨具体的制度设计和具体的实践做法，以期对这一 问题做出有益的探索。 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 1 2 研究现状 2 0 世纪7 0 年代，世界范围内出现了一股刑事司法的改革浪潮。这一改革一改 以往以犯罪人为中心的刑事司法制度，逐渐向以被害人为中心转变，并且对当事 人的意志予以充分的重视，这股浪潮就是恢复性司法运动。恢复性司法调动了社 会力量的参与，“打破了由国家独占刑事追诉权的局面，刑事追诉并非全然是国家 事务，而是公共事务之一，容许社会有影响的可能性 。1 在这股改革浪潮下，世界各国纷纷将社会力量引入到对犯罪的追诉中，积极 探索有别于传统机制的新解决机制。到2 0 世纪9 0 年代，恢复性司法已在西欧国 家，北美的美国和加拿大，亚洲的新加坡，拉美的巴西、阿根廷、智利，大洋洲 的澳大利亚和新西兰等数十国家得到不同程度的发展和应用。据估计，截至2 0 世 纪9 0 年代末，欧洲共出现了5 0 0 多个恢复性司法的计划，北美的恢复性司法计划 也达3 0 0 多个，世界范围内的恢复性司法则达1 0 0 0 多个。2 并且，该领域已经出现 了一些国际性组织。例如，在2 0 世纪8 0 年代成立的美国被害人一犯罪人调解协 会，目前已经有3 5 0 名个人会员、3 0 个团体会员。1 9 7 9 年成立的世界被害人协会， 也极大促进了恢复性司法的发展。2 0 0 1 年9 月1 6 日至1 9 日，在比利时的卢万举 行了第五届国际恢复性司法会议。3 由于恢复性司法既有成功方案示范，又有国际 组织推动，因而在全球范围发展的非常快。在一些地方，恢复性司法甚至已经进 入刑事司法的主流，并被有的学者奉为“现行刑事司法的全功能替代模式和认识 犯罪的新镜头 。4 近几年来，部分地区对恢复性司法的研究状况也在发生急剧变化，有将恢复 性开始向部分特殊重罪引进的趋势，例如，最近在英格兰和威尔士的部分地区引 入的试验性恢复性司法措施，这些恢复性司法措施是内政部所委托的大规模研究 的一部分，适用于比较严重的成年犯罪人案件。5 在加拿大，恢复性司法的被害人 与犯罪人调解模式适用于一些情节较严重的案件，如严重的性暴力、谋杀和持械 抢劫等案件，也取得了比较好的效果，这一模式是由参加调解的当事人一受害人 1 何兵现代社会的纠纷解决【m 北京：法律出版社，2 0 0 3 年第9 9 页 2 纪丙学刑事和解的价值与制度构建 a 】王平恢复性司法论坛 c 北京：中国检察出版社，2 0 0 7 ，第1 2 3 页 3 郭建安、郑霞泽社区矫正通论【m 】北京：法律 ；版社，2 0 0 4 ，第3 1 0 页 4 纪丙学刑事和解的价值与制度构建 a 】王平恢复性司法论坛 c 】北京：中国检察出版社，2 0 0 7 ，第1 2 4 页 5 【英】詹姆斯谊南著刘仁文林俊辉等译解读被害人与恢复性司法【m 】北京：中国人民公安大学出版社，第2 0 3 页 4 浙江工业大学硕士学位论文 我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 和犯罪人、以及参与到该程序的和解员参加的，运用该模式后的主要发现是，从 所有被害人和犯罪人的陈述来看，他们都是极为赞同该模式的。尤其是，参加者 都极力赞赏该过程的真实性，极强的灵活性，而且没有压力，还有那些团结合作、 有责任心的的工作人员。适用该模式的结果也显示了让被害人参与的两层用意： 即让犯罪人和被害人都了解犯罪的经过、发生的起因以及犯罪造成的影响，因为 犯罪人常常不认为自己所为的行为有错。9 1 的参加过调解的人都非常支持该模 式的适用6 。 由此总结，我们可以看出，从全球适用恢复性司法的情况看，适用恢复性司 法有四大特点：一是适用恢复性司法案件的总量占刑事司法类案件的比重不大；二 是适用恢复性司法的案件大多数为轻微刑事案件，尤其是青少年犯罪居多；三是 各国适用恢复性司法充分结合了本国的实际情况；四是一些严重暴力犯罪己经开 始尝试恢复性司法。7 “由最初的少年犯及其受害人扩展到成年犯及其受害人，适 用案件的范围则从破坏艺术品、轻微伤害、小偷等轻微刑事案件扩展到了强奸、 杀人、放火等严重刑事犯罪 。8 在中国内地，法学界对恢复性司法的研究总体上说是起步较晚的，但也给予 了相当程度的关注，陆续形成了一些研究成果，既有研究性学术著作的问世，又 有社会实践方面的切实践行，成果可谓丰硕。 从研究的学术角度看，截止到2 0 1 0 年2 月，在中国期刊全文数据库中可 以检索到的有关恢复性司法的文章有5 3 0 篇，大部分是对恢复性司法进行介绍论 述的文章。除了学术期刊，在一些专业性报纸( 如检察日报、人民法院报) 中，对恢复性司法进行研究的文章也有很多。2 0 0 3 年及其之前的研究著作和期刊 论文，主要是以理论介绍和引进为主题，介绍西方国家恢复性司法的理论与实践， 对其进行评价和研究，并对恢复性司法本土化问题进行探讨。其代表性的文章是， 吴宗宪在江苏公安高等专科学校学报2 0 0 2 年第3 期上发表的恢复性司法述 评以及张庆方发表在陈兴良教授主编的刑事法评论第1 2 卷上的博士论文恢 复性司法一一种全新的刑事法治模式。 2 0 0 4 年以后随着对恢复性司法的研究深入，研究方向也发生了变化，不再单 6 科米尔著张梅译恢复性死司法：发展趋势和原则【a 】王平恢复性司法论坛【c 】北京：中国检察出版社，2 0 0 7 ， 第4 0 9 页 7 李远重罪适用恢复性司法之思考 d 】南京师范大学硕士学位论文2 0 0 8 8 黎宏刑法总论问题思考 m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ，第5 4 4 页 浙江工业大学硕士学位论文 我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 纯的停留在对恢复性司法的引入层面上，而是提出了很多结合我国实践现状使其 本土化的建议。在完善现有的蕴涵着恢复性司法理念的制度( 如自诉制度等) 基础 上，以构建公诉案件的和解制度为载体，大力发展具有中国特色的恢复性司法。 更有学者提出，恢复性司法的实践不应该只局限于刑事司法领域的刑罚过程，还 可以将其运用到侦察、起诉、审判、执行等各个司法环节，以及行政法、民法等 司法领域。如在刘江春发表在求索2 0 0 6 年第1 1 期上的恢复性司法研究以 及同年王俊发表在人民检察上的恢复性司法及其本土化改造。 从恢复性司法实践方面看，很多地方表现很积极，如上海、北京、南京等地 出台了很多试探性的举措，其主要的标志就是我国社区矫正和社会服务令制度的 建立。据了解，各地实行的带有恢复性司法性质的案件处理方式在各地取得了很 好的社会效果。2 0 0 3 年7 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部 联合下发通知，规定了社区矫正的范围，社区矫正还被纳入司法部六项改革的部 署之中。此外，山东省烟台市和湖南省也出台了一些适用恢复性司法的规则和规 定。 从以上分析可以看出，现阶段我国对恢复性司法的研究已经进入了一个理论 上相对成熟的时期，但是我们必须注意到的一个很重要的问题，那就是我国司法 实践中对恢复性司法的引入范围是比较小的，大都局限在一些未成年人犯罪，轻 罪和过失犯罪上。在一般学者和公众中有种明显的倾向，认为严重犯罪、成年人 犯罪或者有犯罪记录的人犯罪不太适合于通过恢复性司法程序处理。这些看法是 值得商榷的。对于严重犯罪案件进行调解，通常是风险大，收获也就越大。实践 也证明虽然在严重刑事案件中，大多数被害人不愿意参与和解，但是，对严重刑 事案件进行和解与对轻微刑事案件进行和解一样，也是有可能获得成功的。其实， 恢复性司法手段的成功与否并不取决于案件常规因素，如年龄或法律性质，而更 多的是出于个体性的考虑，如参与各方的态度、情绪和社会舆论等，不能一概而 论。 随着恢复性司法的进一步发展，越来越多的学者认识到对重罪引入恢复性司 法的必要性，一些学者关于恢复性司法的论著里开始出现了“重罪”的字眼，一 些司法实务部门根据日常接触的案件，也开始感觉到部分重罪有引入恢复性司法 的必要性，如在山东的烟台市，在积极探索并进行恢复性司法的试点后，检察系 统的领导们认为不仅仅轻微的犯罪可以适用恢复性司法的处理模式，一些特殊的 6 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 重罪也有适用的余地。9 当地发生的一起典型婚内强奸的案例说明了这一特殊情况： 在这一婚内强奸案中，一审判决作出后，上诉期间还未届满前，妻子给丈夫发短 信说：“知道我为什么要和你离婚吗? 是因为你性能力不行，不是个男人。丈夫 看完短信后不能自己，就找到妻子强行发生了性关系。这个案子进展到检察阶段， 妻子也对自己以前的行为深感懊悔了，认为两个人闹到必须分手的程度虽然事出 有因，但过去毕竟还是有感情的，自己当时不应该使用刺激性的语言，现在也不 愿意看到前夫受到刑事处罚。像这种案件，检察系统内部有不少人认为可以适用 恢复性司法模式，做不起诉处理。 现实生活中，像烟台出现的这类特殊的重罪情况还是不少的，但是目前国内 的实务部门还仅仅是将恢复性司法看做正规处理模式的一种有益的补充，理论界 也有不少人仅仅将其看做是刑事领域的一个热点而已，并没有真正把它运用到司 法实务中来解决现实的问题。1 0 事实上，恢复性司法，作为一个与传统的刑事司法 传统相对应的新型模式来说，它是一种全新的解决犯罪案件的新模式，应当是有 能力引入到具体司法实务中去处理相应的犯罪案件。从恢复性司法的本质上来看， 刑事重罪并没有和恢复性司法相矛盾和冲突的地方，刑事重罪领域引入恢复性司 法是还是有一定实践空间的。 1 3 研究方法 本课题主要采用文献分析和归纳研究法及案例分析法进行研究。文献分析与 归纳方法，主要是对我国出台的各种与刑事诉讼有关的法律法规政策、各地政府 具体的司法实践情况以及与之相关的c n k i 数据库和万方数据库中的核心期刊发表 的文章、手工检索到的未上网的刊物、书籍、文件、统计资料、论文资料及相关 报刊和现有的学者做过的调查所形成的各种报告等资料进行观察、阅读、分析大 致形成文章的思路和框架，之后展开较深的理论挖掘，不断对问题进行延伸论证。 此外，本课题还运用了案例分析方法，通过有选择的选取部分国内外不同的案例 进行介绍和分析，从而以实际素材更好地论证文中所举各种观点。 9 李远，重罪适用恢复性司法之思考【d 】南京师范大学硕士学位论文2 0 0 8 9 黎宏刑法总论问题思考 m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ，第5 4 4 页 1 0 会议记录王平恢复性司法论坛 c 】北京：中国检察出版社，2 0 0 7 ，第5 1 6 页 7 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 1 4 论文创新之处 由于恢复性司法对我们国家的刑诉理论界来说是一个比较新的领域，理论界 对其也是褒贬不一。所以，很多学者在探讨恢复性司法的引入问题时都是采取很 谨慎的态度，许多学者都认为，恢复性司法的适用范围应当限制在未成年人犯罪、 过失犯罪等一些比较轻微的刑事犯罪领域，刑事重罪领域基本上还是一个空白区， 甚至有些学者对恢复性司法适用于重罪领域还是持抵制态度的。考察近年来流行 于西方国家的恢复性司法模式及其发展趋向，笔者认为将部分刑事重罪引入恢复 性司法对于促进我国被害人权利保护具有极大的意义。本文通过刑事重罪和恢复 性司法的重新诠释和论述，尝试突破以往我国学者倡导的对恢复性司法引入范围 的狭窄限定，提出了对刑事重罪有选择性的适用恢复性司法的观点，这也是本文 较为创新之处。 8 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 二、刑事重罪：恢复性司法的实践难点 2 1 恢复性司法的内涵认识 2 1 1 恢复性司法的涵义及理念 恢复性司法( r e s t o r a t i v ej u s t i c e ) ，也被译成“复合公义”( 中国香港) 、“恢 复性正义”( 中国台湾) 、“修复性司法 ( 日本) ，联合国的标准翻译为“恢复性司 法 。1 1 关于恢复性司法的定义，国际上还未完全统一，目前较流行的一个定义是 早期的恢复性司法的倡导者托尼马歇尔( t o n ym a r s h a l l ) 作出的：恢复性司法 是一个特定犯罪的相关当事人据以共同决定如何处理犯罪之后果及其今后影响的 过程。1 2 尽管这一定义一直具有广泛的吸引力，但是马歇尔的解释对于帮助澄清恢 复性司法的概念来说，价值仍然是相对有限的。加拿大学者夏普在马歇尔的基础 上，提出了恢复性司法应具有五个要素：一是恢复性司法鼓励充分的参与和协商。 二是恢复性司法寻求愈合因犯罪而造成的创伤。三是恢复性司法寻求充分和直接 的责任。四是恢复性司法寻求整合己经造成的分裂。五是恢复性司法寻求强化社 区以预防进一步的伤害。1 3 联合国经社理事会运用恢复性司法方案关于犯罪问题 的基本原则宣言草案中对恢复性司法定义则为：恢复性司法是指运用恢复性司 法过程或目的的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果是指作为恢复性过 程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的 恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应；所谓恢复性过程则是指被 害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的 事物的任何过程，这个过程常常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行， 如调解、仲裁等。h 我们在借鉴恢复性司法时，不应仅仅追求对其做出一个特定的定义，而应倾 向于将恢复性司法作为一种理念来理解。恢复性司法是对现有刑事司法制度进行 反思基础上自觉发展起来的司法模式，目的同样是为了使社会处于一个良性运行 1 1 姜晓敏何剑。契合之下的冲突 a 】王平恢复性司法论坛【c 北京：中国检察出版社，2 0 0 7 ，第2 1 页 1 2 【英 詹姆斯畸查南著刘仁文林俊辉等译解读被害人与恢复性司法【m 北京：中国人民公安大学出版社，第3 页 1 3 王平第三只眼睛看刑事司法 a 】王平恢复性司法论坛 c 】北京：群众出版社，2 0 0 5 ，第2 页 1 4 刘山煽恢复性司法载我国的本土化【a 】王平恢复性司法论坛【c 】北京：中国检察出版社，2 0 0 7 ，第8 8 页 9 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 的状态。恢复性司法不仅认识到了犯罪是对现有统治秩序和刑事法律规范的破坏， 更认识到犯罪也是对被害人、社区以及犯罪行为人本人造成的一种根本伤害。恢 复性司法强调理解、宽恕，强调心灵的沟通，体现了强烈的人文关怀主义精神， 所以只要能体现恢复性司法之精神，都可以纳入恢复性司法体系。在对恢复性司 法的适用研究中，应当结合本国理论和价值角度进行分析，探讨恢复性司法的适 用可能性，而非追求其统一概念和模式。可以从以下几个方面认识恢复性司法： 1 恢复性司法以恢复或建立冲突后的和谐秩序为目标。恢复性司法脱离了报 应主义刑罚的模式，将关注的重心不再局限于对犯罪行为人施加严厉的惩罚，威 慑使其不再犯罪，而是放在了对被犯罪行为所破坏的社会关系恢复的方面。 2 恢复性司法所恢复对象的广泛性。恢复性司法从过去认为的犯罪行为是个 人反对国家统治阶级的斗争的观点中走出来，将适用范围不再局限于犯罪人与国 家之间，而是包含诸多方面：从主体上来看，一要恢复被害人所遭受的物质损失与 精神损失；二要恢复犯罪行为对社区造成的损害，包括社区的社会秩序、人际关 系、物质损害等；三要恢复犯罪人个人的正常生活，使其主动承担对自己犯罪行 为所引发的责任，设法帮助犯罪人重新回归社会。从内容上来看，涵盖了秩序、 物质、人际关系等方面，因此恢复性司法恢复的对象具有广泛性。 3 司法参与主体的多元性。与传统的刑事司法相比，恢复性司法具有开放性， 诸多与犯罪行为有关系的主体均可参与其中，其参与者包括：调解人被害人、犯 罪人和社区，社区参与是恢复性司法与传统刑事司法的不一样的重要特点。也是 恢复性司法开放性的体现。 4 追究责任方式的多样性。恢复性司法不再局限于罚金、自由刑或者剥夺犯 罪行为人的生命，还包括：经济赔偿，当面仟悔，劳务补偿等方式。 5 恢复性司法的补充性。恢复性司法应当是补充性的，传统司法毕竟孕育于 原始习惯，形成于文明社会，有着深厚的道德基础和法律文化底蕴，所以在相当 长的历史时期内，它仍将是一种比较有效的社会对付犯罪的手段。不过，为适应 刑罚的历史发展趋势，并最大限度地发挥刑罚的效能，有必要在推行刑罚轻缓化 的过程中，重视并引入恢复性司法程序，以弥补报应司法的不足。1 5 1 5 【美】丹尼尔w 凡奈思全球视野下的恢复性司法【j 南京大学学报2 0 0 5 4 l o 浙江工业大学硕士学位论文 我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 2 1 2 恢复性司法与传统刑事司法的比较 恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式，最为显著的特点是被害人地位突 出，一改传统司法模式中被害人的证人角色，而成为整个恢复性司法过程的主角。 但是，这并不是说恢复性司法背离了司法的内在价值目标。从价值目标而言，恢复 性司法和传统司法模式是统一的，否则这一刑事司法模式就不能冠以司法的名义。 同时，恢复性司法由于其自身所特有理念，使得真正意义上实现这一目标成为可 能。恢复性司法与传统司法模式一样，价值目标是统一的，但二者仍然存在很大的 区别，主要表现在： 1 、犯罪观不同。传统刑事司法理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是孤立的 个人反对统治关系的斗争，在这样的犯罪观指导下，被害人几乎被排除在刑事诉讼 程序之外，对犯罪的追诉被视为国家的事情。而恢复性司法认为，犯罪是对被害人 的损害，对社区和平与安全的威胁，及对社会公共秩序的破坏，对犯罪的处理应当 尽量减轻这种损害、威胁和破坏。 2 、犯罪原因观不同。传统刑事司法在解释犯罪原因时，注重形而上学的意志 自由和社会决定论，一般都认为犯罪是由犯罪行为人个人的意志自由决定或者是 一定社会环境导致的；而恢复性司法注重社区生活和人际交往对犯罪的影响，认为 犯罪是犯罪人的消极生活态度和情绪冲动造成的。基于此，恢复性司法主张建立专 门机构，提高犯罪人的情绪控制能力和人际交往能力，帮助他们形成积极健康的生 活态度。 3 、刑事责任观不同。在恢复性司法看来，现行刑事责任是一种抽象责任，犯罪 人通过接受刑罚承担了抽象责任却逃避了现实的具体的责任，即忽视了对被害人 所造成的损失向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员原谅并提供社区服务。抽象 责任不仅对偶然犯、非暴力犯等部分犯罪人来说是无必要的痛苦，对被害人和社区 成员而言同样没有现实的意义，因为在被害人与社区中所存在的损害都没有得到 有效修复，他们也不可能真正原谅犯罪人并接受他回归到社区中来。相反，恢复性 司法能够做到这一点。 4 、刑罚观念不同。就刑罚目的而言，传统刑罚观主张对犯罪的正确追诉结果 应当是惩罚；恢复性司法则主张应当弥补犯罪造成的损害，恢复因犯罪而遭到破坏 的社会关系。就刑事政策而言，传统刑罚观重视对严重刑事犯罪活动给予打击，而 浙江工业大学硕士学位论文 我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 轻视对轻微刑事案件给予轻缓处理。而恢复性司法关注大量轻微刑事案件，并尽可 能在犯罪的前期阶段介入，通过化解人际关系、减少社区矛盾来预防犯罪。就刑罚 对犯罪人的影响来说，以监禁刑为主的刑罚对犯罪者来说，长期的监狱生活使其丧 失了更好适应社会的本领，迫使其重新走上犯罪道路的风险极高。恢复性司法则 是在谴责犯罪的同时保持对犯罪人的尊重，并给予犯罪人改过自新的机会，因而可 以加强犯罪人与社会的联系，有利于降低再犯罪率。 5 、司法正义观不同。传统刑事司法制度主要是报应性刑罚，通过对犯罪人人 身自由的限制来惩罚和打击犯罪。这是一种不正确的正义，一种残缺的平衡，因为 犯罪人、被害人和社区的利益所受到的损害都没有得到应有的修复。而恢复性司 法的目的不仅仅是惩罚犯罪人，还要全面恢复犯罪人因犯罪而对被害人和社区造 成的损失。恢复性司法加大了对被害人的保护力度，使刑事诉讼开始追求被竭力 实现三方利益的平衡，恢复正义是一种正确的正义。 6 、司法民主程度不同。现行刑事法制模式是典型的代议制民主的产物，犯罪 被视为是对国家的侵害，犯罪圈的划定和刑法方式的确立都是由立法机关以法律 形式公布，对犯罪案件的处理由专业司法人员负责，社区和当事人本人及家庭成员 无权决定，这实际上就使司法民主的内涵无法得到真正体现。在恢复性司法模式中， 不仅犯罪案件本身以最符合各方利益的方式得到解决，而且也满足了社区成员当 家作主的意愿，增强了对社会公共事务的责任感和处理公共事务的能力。现代意义 的恢复性司法是在对现实司法制度反思基础上的一种自觉地选择，从一定意义上 讲是古代司法模式的更高层次的回归。埔 2 2 恢复性司法实践情况的中外分析 通过对恢复性司法的内涵及理念介绍，可以看出，恢复性司法是一种比较特 殊的司法理念和制度，那么，从它出现以后，在世界各国的刑事司法领域大致发 展的如何呢? 下面我们简要地分析一下恢复性司法在国内外的具体司法实践状 况。 1 6 张庆方刑事法评论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 1 2 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 2 2 1 国外恢复性司法的实践情况 恢复性司法自2 0 世纪7 0 年代开始进入刑事司法领域以来，发展及其迅速。 到2 0 世纪9 0 年代末，欧洲共出现了5 0 0 多个恢复性司法的计划，北美的恢复性 司法计划也达3 0 0 多个，世界范围内的恢复性司法项目则达1 0 0 0 多个。 其运用 领域根据各国具体情况的不同也表现不同，具体来说： 1 德国 。 迄今为止，最为全面地制定和运用恢复性司法制度的国家是德国。德国所制 定的少年刑事法、刑事诉讼法典和刑法典等都从不同角度明确规定了恢复性司法 是一种刑事转处措施。 1 9 9 0 年的德国未成年人司法法规定，如果涉案的未成年人已经和受害者 达成了和解或者正努力和受害者达成和解，检察官就可以对该案件提出撤诉。埔德 国刑法典第4 6 条a 规定：“行为人具备下列情形之一的，法院可依第4 9 条第1 款 减轻其刑罚，或者，如果科处的刑罚不超过3 6 0 单位日额金之罚金刑的，则免除 其刑罚：1 行为人努力与被害人达成和解( 行为人一被害人和解) ，对其行为造成 的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的；2 或在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损 害进行了全部或大部分补偿。1 9 此外，德国刑事诉讼法典第3 8 0 条和第1 5 3 条a 也规定，刑事案件分为自诉案件和公诉案件，对于罪行轻微的自诉案件，由州司 法管理部门指定的调解机构进行调解，只有调解无效时才准许自诉人提起诉讼。 对于公诉案件中的轻罪案件，经过负责开始审理程序的法院和被指控人的同意， 检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人做出一定的给付，弥补行 为造成的损失；如果被告人履行了要求，则不再追诉犯罪。可见，调解项目在德 国已被置于法律框架之下，在法律中有一席之地，成为法律体系的一部分，这样， 调解服务实际上由检察官或法官发起，作为一种可选方案存在。德国是目前欧洲 调解项目最多的国家，大约有4 0 0 种，其中大多是为青少年犯罪而设。从1 9 9 4 年 开始，在新的刑事司法法案下，调解也被正式作为成年犯罪人的一种选择，主要 ”纪丙学刑事和解的价值与制度构建 a 】王平恢复性司法论坛 c 】北京：中国检察出版社，2 0 0 7 ，第1 2 3 页 8 陈建民恢复性司法理念及其引入中国的可行性 a 】周长军、于改之恢复性司法：法理及其实践绽开 c 】，济南： 山东大学出版社，2 0 0 8 ，第8 4 页 1 9 徐久生、庄敬华译德国刑法典【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 2 ，第1 7 页 浙江工业大学硕士学位论文我国特殊刑事重罪追诉引入恢复性司法之探究 适用可能判处一年以下监禁或者罚金的犯罪人。 2 法国 在法国，有关规定恢复性司法的法律主要是刑事诉讼法、司法部通函和国家 被害人援助和调解协会的声明。1 9 9 3 年1 月4 日法国议会通过对法国刑事诉讼 法典第4 1 条之补充规定规定：“共和国检察官如认为进行调解可以保证受害人 受到的损害得到赔偿，可以终止因犯罪造成的扰乱，有助于罪犯重返社会，在其 就公诉作出决定之前，并征得各方当事人的同意，可以决定实行调解。 根据这一 规定，法国刑事诉讼的调解程序存在于检察官提起公诉前的侦查程序，适用范围 不限于特定种类的案件，对于达成调解协议的案件，检察官作出不予立案的决定， 从而使诉讼过程止于侦查阶段。实际的调解过程中，调解人不是检察官，而是中 立的第三人，其基本作用就是负责使双方的观点相互接近。 在法国，调解通常有四个阶段：第一个阶段是被害人援助和调解协会与检察 j _ 官的信息交换，对案件的初步分析和当事人的初步接触；第二阶段是进行调解； 第三个阶段是达成协议；第四个阶段是协议的履行与评估。在1 9 9 5 年，一共进行 了3 3 6 0 0 次调解，其中，6 0 由调解协会主持，4 0 由个体调解员主持。有约5 0 的案件属于身体伤害，1 3 属涉财案件。此外，还有一些邻里纠纷，如制造噪音等。 2 l 3 俄罗斯 俄罗斯刑诉法根据所实施犯罪的性质和严重程度，把案件分为“公诉案件 、 “自诉一公诉案件”2 2 和“自诉案件 。其中“自诉案件 ，只能根据被害人，其法 定代理人和代理人的告诉提起，并因被害人与刑事被告人和解而终止，因此，在 法庭退入评议室做出刑事判决书之前是允许进行和解。而“自诉一公诉案件只 能根据被害人的告诉提起，不得因被害人与刑事被告人的和解而终止。但对第一 次涉嫌或被指控实施轻罪或中等严重的犯罪而受到刑事追究的人，如果该人与被 害人和解并弥补对被害人造成的损害，法院、检察长以及侦查员和调