（经济法学专业论文）论我国市场经济条件下的公私法划分.pdf

摘要 公法与私法的区分起源于罗马法时期，目前已成为大陆法系国家法 律制度基本的，也是首要的分类。将法律划分为公法和私法，乃是人类 社会文明发展的重大成果，被认为是现代整个法秩序的基础，是现代法 的基本原则。 我国现在实行的是社会主义市场经济体制，在发展和完善这一基本 经济制度时，如何构建与之相适应的社会主义法律体系是我们面临的重 大课题。法律体系的划分与构建不仅与经济基础密切相关，同时也受到 政治体制、历史因素和法制传统的影响。我国社会主义的市场经济正是 在过去计划经济的基础上建立起来的，因而在实践中，公权力的强大、 滥用仍有明显的痕迹，市场参加者的利益得不到有效保障，私权利被侵 犯的现象仍很突出，从而影响到整个市场的秩序与安全，阻碍着市场经 济的正常发展。社会主义市场经济条件下的公私法划分属于经济法基础 理论的研究范畴，经济法的属性究竟定位在公法、私法还是公私法兼顾? 学界争论颇多。如果市场经济的基础理论不清，那么部门法的指导思想 也将变得十分混乱，对于形成完善的市场经济法律体系影响很大。正是 基于此，本文论证适用公法、私法划分的理论与社会主义市场经济体制 的协调并探讨和把握我国法律体系发展的趋势。 本文通过四部分进行阐述：首先，从公私法划分的基本理论入手， 历史地考察其渊源及沿革，重新分析了公私法划分的标准与依据并论证 了二者之间内在的逻辑关系；其次，对比研究在计划经济体制下我国法 律结构的状态后，得出虽然具体国情下公法一元论有其积极的作用，但 实质上它存在着巨大的弊端；再次，从市场经济的特性及公私法的属性 出发，分析了在市场经济条件下划分公私法的必然性及必要性，明确了 划分公私法的特殊指导原则及其法律意义；最后，通过对市场经济条件 下我国法律体系发展的探讨与把握，得出了公法私法化趋势，以期为我 国市场经济体制与社会主义法律体系的完善做出有益的法制探索，进而 有效推动整个社会健康有序的发展。 和谐社会中民主法治的本质特征，就是对公共权力的限制或控制。 法治思想的权力一权利理念强调国家和政府的权力皆出自法律，法外无 权，权力法定。公私法二元划分的形成，既树立公共权力的权威，又积 极保护公共权利；既遵循权力法定、权力制约的公法原则，又体现自由、 独立的私法精神；从而形成和谐、具有开放性特质社会主义法律结构。 这一切无疑是建构社会主义和谐社会及民主法治的有效途径。 关键词：公私法的划分；市场经济；公法私法化 o r i g i n a t e df r o ma n c i e n tr o m a nl a w , t h ed i v i s i o nb e t w e e nt h ep u b l i cl a w a n dp r i v a t el a wi sn o wu n i v e r s a l l ya c c e p t e da st h ef u n d a m e n t a la n di n i t i a l l a wc l a s s i f i c a t i o ni nc i v i ll a ws y s t e m t od i v i d et h el a wt ob et h ep u b l i cl a w a n dp r i v a t el a wi st h ei m p o r t a n tt h e o r yo ft h ed e v e l o p i n gc i v i l i z a t i o n , r e g a r d e da st h eb a s eo nt h ew h o l em o d e ml a ws t r u c t u r e ，t ob et h eb a s i c p r i n c i p l eo f m o d e m l a w o p e r a t i n gt h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ys y s t e ma c t u a l l y , d e v e l o p i n ga n d p e r f e c t i n gt h eb a s i ce c o n o m i cs y s t e m ，h o wt oe s t a b l i s ht h ep r o p e rs o c i a l i s t l a ws y s t e ma r ct h ei m p o r t a n tp r o b l e m sw ef a c e d n o to n l yt oc o r r e l a t i o no f e c o n o m i cf o u n d a t i o nn e a r l y , w e r et h ed i v i s i o na n de s t a b l i s h m e n to fl a w s y s t e mi n f l u e n c e db yt h ep o l i t i c ss y s t e m ，h i s t o r yf a c t o ra n dt r a d i t i o n a l l e g i s l a t i o n a s0 1 1 1 s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yo r i g i n a t e df o r mt h ep a s tp l a n n e d e c o n o m y , p o w e rs t i l le x i s tt h ep h e n o m e n ao fs t r e n g t h e n e da n da b u s e d ，t h e b e n e f i t so f m a r k e t p a r t i c i p a t e c o u l dn o tb ea s s u r e de f f e c t i v e l y , t h e p h e n o m e n o no fp d v a t er i g h t sw e l ei n f r i n g eu p o ns t i l ld e l u g e ，t h e na f f e c tt h e w h o l es a f e g u a r da n do r d e ro fm a r k e ta n do b s t r u c tt h en o r m a ld e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m y j u s tf o ri t ，t h i se s s a yd e m o n s t r a t e st oa s s o r t i n go f t h ef i t t i n g f o rt h et h e o r yo fd i v i s i o nb e t w e e np u b l i cl a wa n dp r i v a t el a ww i t hs o c i a l i s t m a r k e te c o n o m ys y s t e ma n dr e s e a r c h e st h et r e n d so fo u rl a ws y s t e m d e v e l o p i n g t h ed i v i s i o nb c t w e e nt h ep u b l i cl a wa n dt h ep r i v a t el a wu n d e r t h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ys y s t e mb e l o n g st ot h eb a s i ct h e o r yr e s e a r c ho n e c o n o m yl a w , h o w e v e rt h ee c o n o m yl a wb e l o n g st ot h ep u b l i cl a w , p r i v a t e l a wo rc o m p a t i b l et h ep u b l i cl a wa n dp r i v a t el a w ? t h e r eh a v eb e e nm o r e d e b a t e so nt h e o r yf i e l d s i ft h eb a s i ct h e o r yo fe c o n o m yl a wb e i n gu n c l e a r , t h eg u i d ep r i n c i p l e so f b r a n c hl a ww i l lb e c o m ec o n f u s i o n ，a n dh a r mt of o r m t h ep e r f e c tm a r k e te c o n o m yl a ws y s t e m t h ee s s a ya n a l y z e st h ep r o b l e mf r o mf o u ra s p e c t s ：f i r s t ，f r o mt h eb a s i c t h e o r yo ft h ed i v i s i o nb e t w e e np u b l i cl a wa n dp r i v a t el a w , r e v i e wt h eo r i g i n a n de v o l u t i o nh i s t o r i c a l l y , r e a n a l y z et h es t a n d a r do fd i v i s i o nb e t w e e np u b l i c l a wa n dp v a t el a wa n de x p l a i nt h el o g i cr e l a t i o n s h i po ft h e m s e c o n d ，a f t e r c o n t r a s tt or e s e a r c ht h el a wc o n s t r u c ti np l a n n e de c o n o m y , c o m et ot h e c o n c l u s i o nt h a ti te x i s tt h eh u g ea b u s e ，a l t h o u g hh a st h ep o s i t i v ef u n c t i o ni n s p e c i a ls i t u a t i o no fc o u n t r y 删r d f i o mt h ef e a t u r eo f m a r k e te c o n o m ya n d t h ea t t r i b u t eo fp r i v a t el a w , a n a l y z et h ei n e v i t a b i l i t ya n dn e c e s s i t yo fp u b l i c l a w a n dp r i v a t el a wu n d e rt h em a r k e te c o n o m ys y s t e m ，n a i ld o w nt h es p e c i a l g u i d ep r i n c i p l ea n dl e g a l 副丑塔鹤f i n a l l y , t h o u g ht h ed i s c u s s i o na n dr e s e a r c h o fl a ws y s t e md e v e l o p i n gu n d e rt h em a r k e te c o n o m ys y s t e m ，s l i mu pt h e t r e n d so fp u b l i cl a wt oh a v et h ec h a r a c t e r i s t i co fp r i r a t el a w , w o n d e rt o e x p l o r e s o m eu s e f u l l e g i s l a t i o n t o p e r f e c tt h ec h i n a s s o c i a l i s tm a r k e t e c o n o m ys y s t e ma n dl a ws y s t e m ，p o s i t i v e l yt op r o m o t e o u rs o c i a l i gm a r k e t e c o n o m y t od e v e l o p h e a l t h i l ya n do r d e r l y t h ee s s e n c ef e a t u r eo f d e m o c r a c ya n d n o m o c r a c yi nh a r m o n i o u ss o c i e t y i st h a tr e s t r i c t sa n dc o n t r o l st h ep u b l i c p o w e r p o w e r - r i g h tm o d eo f n o m o c r a c yt h o u g h te m p h a s i z et h ep o w e r o fs t a t e sa n dg o v e r n m e n to u to f l a w , n op o w e ro u to fl a w , p o w e rd e t e m 血e db yl a w 1 1 l ef o r m e do ft h ed i v i s i o n b c l w e 宅np u b l i cl a wa n dp r i v a t el a w , n o to n l ye s t a b l i s ht h ea u t h o r i t yo fp u b l i c p o w e r , b u ta l s op r o t e c tt h ep u b l i cr i g h tp o s i t i v e l y ；e i t h e ro b e yt h ep u b l i c p r i n c i p l eo fp o w e rd e t e r m i n e db yl a wa n dp o w e rr e s t r i c t e d ，o re x p r e s st h e p r i v a t es p i r i to ff r e e d o ma n di n d e p e n d e n c e ，c o n s e q u e n t l yt of o r mt h el e g a l c o n s t r u c tw i t hh a r m o n i o u sa n do p e n i n gf e a t u r e a l li sd e f i n i t e l yt h ee f f e c t i v e a p p r o a c ht oe s t a b l i s ht h es o c i a l i s th a r m o n i o u ss o c i e t ya n dd e m o c r a c ya n d n o m o c r a c y k e y w o r d s ：t h ed i v i s i o nb e t w e e nt h ep u b l i cl a wa n dp r i v a t el a w ； m a r k e te c o n o m y ；p u b l i cl a wt r e n d st oh a v et h ec h a r a c t e r i s t i co f p r i v a t el a w 承诺书承焐吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导u i l i j y 旨导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关 的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献 资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ： 2 0 0 年月 日 引言 引言 公法与私法的区分起源于罗马法时期，目前已成为大陆法系国家法律制度基本 的，也是首要的分类。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果， 被认为是现代整个法秩序的基础，是现代法的基本原则。 新中国建立后，我们长期在经济领域和生活领域全面推行公有制和计划经济， 法律亦主要表现为以绝对国家主义或集体主义观念为基础的公法一元论，而否认公 法与私法的划分。公法一元论虽曾有着积极的历史意义，但也存在着巨大的弊端。 改革开放以来，我国明确了具体国情是将长期处于社会主义的初级阶段，实行 以公有制为主体、多种所有制共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存的社 会主义基本经济体制，逐步确立社会主义的市场经济体制。社会主义的本质与市场 经济的发展与完善，客观上决定了“公”与“私”的事实及观念的划分的存在、政 治国家和市民社会的分离、公法与私法为基础的法律体系共同调整市场经济的运行 等等。如何对法学和法律体系加以划分，市场经济条件下是否适用公私法划分理论， 划分的指导原则及有何法律意义等等问题是社会主义市场经济理论与法学理论两 个领域的重要课题之一，这也正是本文关注的焦点。 本文通过对上述问题的阐述，把握我国法律体系发展所呈现的。公法私法化” 趋势，明确在公私法理论的指导下，法律体系中的公法以保护国家利益为其基本价 值取向，限制国家权力对私人利益的过多干预；私法则以意思自治为其基本的价值 取向，实行意思自治原则指导下的自由竞争。公法和私法界限分明，配置有度，个 人、集体及国家的利益完整统一、和谐发展。 论我国市场经济条件下的公私法划分 一、公法和私法划分的新认识 ( 一) 公私法划分的渊源与历史沿革 1 公私法划分的渊源 公法和私法的划分起源于古罗马，是古罗马法学家的一种杰出的思维创造，但 其本质反映的是。公”、“私”观念的对立，这并不是一种偶然。客观地说，公、私 有别的观念作为一种普遍的社会存在和社会意识，与文明类型和国家形态并无关 联，而是所有的人作为社会产物的本性。人类文明早期，公的观念占绝对的主导地 位，私的观念是淹没其中的，这是世界所有文明社会的共性。而公私法划分之所以 诞生于古代罗马不是其他地域，是由其当时的特定社会环境所决定的。“早期罗马 人所具有的小国寡民的地理环境和小商品经济的繁荣发展不是世界早期各民族均 具有的，而是早期人类文明的特例。川”在这种情势下，私的观念在早期社会便有了 很大的发展，蕴涵着公、私事实及观念的分离。正是这种特殊的历史条件造成了古 罗马私的观念的早熟，它在人类文明早期显得格外突出，从而为古罗马法上出现公 私法划分提供了先天的优越条件。 将法律划分为公法和私法，并将这种划分作为整个法律体系的内在结构，是罗 马法的首创。最早进行公私法划分的是古罗马法学家乌尔比安，他认为，“公法是 有关罗马国家稳定的法，即涉及城邦的组织结构，私法是调整公民个人之间的关系， 为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。”脚后来的查士丁尼法学总论采用 了这一分类，即“法律学习分为两个部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政 体，私法则涉及个人利益。”嘲从此，公法和私法作为基本的法律类别确定下来，并 为后世所继承，成为一种影响深远的法律理念。但是，应当看到，这种公私法划分 与现代意义上的公法和私法是有很大差异的。最明显的区别是，现代公法以限制权 力为基本功能和立场，而罗马时代的公法则主要是“维护国家的政体稳定，即维持 统治的秩序”。“1 帝国时期的罗马社会，君主的权力逐步扩大，专制王权取代共和政 治，国家的大政方针主要由皇帝制定。公法实际上是专制王权实施社会统治的工具， 根本谈不上限制权力。因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的，无意义的。 而事实也证明，罗马法的繁荣主要是私法，与公法基本无涉，比较而言，私法的内 容和作用更具价值和稳定。 2 公私法划分的历史沿革 ( 1 ) 封建制社会的法律体系中没有公私法的划分 公法和私法划分的新认识 无论是中世纪的欧洲还是中国的封建社会，由于生产资料的封建所有制和封建 专制制度，在封建法律制度中不存在公法和私法的划分。1 8 世纪以前的欧洲中世纪， 城市衰败，商业凋敝。法律上，教会法代替世俗法占主导地位，基尔克曾言：“整 个中世纪都未认识到公法和私法的观念上之区别，一切人与人之间的关系，自邻近 者间的交易关系以至王与国民间的忠诚关系，都被视为可包括于一个相同的单一种 类的法里”，嘲公法与私法的区分界限被消灭。公法与私法界限被忽视的一个重要原 因是，在君主制和庄园制统治下，司法机关依附于某个地方权贵，从而阻碍了司法 机关的独立。在当时高度集权的专制统治模式下，。绝对权力”的观念并不容许任 何个人维护自己的权利，以与政体相对抗。嘲 在我国漫长的封建专制时期，封建经济的基础是生产资料封建所有制。以地主 阶级为代表的封建专制国家在经济上统领了全部；在法律体系上民刑不分，以刑法 和行政法为代表的强大的公法统领了一切。中国古代法学家们都没有，也不可能按 公私法的分类的思维来考虑，在从汉律、唐律到后来的一切传统法律体系中事实上 也不存在公私法的分野，自然也没有公法与私法的划分。 ( 2 ) 公私法划分在资本主义社会的发展和变化 现代意义上的公私法划分，是随着资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立而形成 的。资产阶级革命胜利以后，为了防止专制政府对公民权利的侵害，建立了分权制 衡的民主政治体制。而近代民主政治的发展，是在宪法和宪政回的推动下实现的。 英国、法国等就是以宪法确立了资产阶级的统治地位，实现了民主政治的持久运行。 以宪法为基础，行政法对政府权力的来源、大小以及与公民的关系作了详细的规定， 保证了政府权力的规范运作，大大降低行政权溢用的危险。而在私法方面，由于商 品经济的不断发展，罗马私法在继承中实现了从体系到价值的全面进步。这样一来， 公法和私法的划分就不再是一种单纯的理论，而是以法律实践为依托的实用的法律 工具。公法和私法的划分，实现了二元法律结构的真正确立，公法和私法才具有了 其现代含义。 2 0 世纪以来。自由放任的国家政策弊端凸显，特别是1 9 3 3 年全球经济大危机 的发生，使得强调国家对经济和社会生活广泛干预的凯恩斯主义成为主流的社会思 潮。在这一背景下，国家一改原先“守夜人”的角色，积极主动地参与社会生活， 对贫富对立、劳资矛盾等社会问题进行了全面的干预和调整。在法律制度方面，由 于国家权力广泛地渗入社会经济生活，公法和私法的结合越来越紧密，出现了“私 。宪法、宪政，即法律规制下的政治行为其核心是人民主权政府的权力受到法律的制约 3 论我国市场经济条件下的公私法划分 法公法化”和“公法私法化”的现象，公法和私法从对立走向了融合，这对于传统 的公私法理论是一个极大的冲击，甚至一度出现了放弃公私法划分的观点。 7 0 年代以后，国家的过度干预对社会经济的发展造成了不良的后果，特别是“福 利国家”膨胀，给社会经济背上了沉重的包袱，于是反对国家干预、主张经济自由 的新自由主义学派逐渐占据了主导地位。因此，西方国家开始了新一轮的私有化过 程，国家从金融、电信等原先政府干预最多的领域撤退，公法和私法在一定程度上 重新分离。 ( 3 ) 公私法划分在社会主义社会的首创 1 8 4 8 无产阶级作为独立的政治力量登上历史舞台后，首要的任务就是要在发达 的资本主义国家，通过暴力革命推翻资产阶级的统治，建立无产阶级的统治，消灭 私有制，消灭剥削，建立生产资料公有制和按劳分配的社会主义制度，以解决生产 资料私人占有与生产社会化的矛盾。在这样的社会主义社会里，正如列宁所说：“我 们不承认任何私人性质的东西。在我们看来，经济领域的一切都属于公法范畴， 而不是什么私人性质的东西因此必须：对私法关系更广泛地运用国家干预； 扩大国家废除私人契约的权力。”嘲因此，社会主义社会从一般理论上讲，不应 存在公法与私法的划分。 但是，以后的社会主义革命实践证明，所有的社会主义革命不是在发达的资本 主义国家取得胜利的，而是首先在比较落后的国家中取得胜利的( 巴黎公社除外) ， 掌握政权的无产阶级所面临的不是生产资料的私人占有与生产社会化的矛盾，而是 先进的生产关系与落后的生产力之问的矛盾，因此，社会主义社会存在初级阶段。 在社会主义初级阶段，与生产力发展相适应的生产关系，是以公有制为主体的多种 所有制成份和以按劳分配为主体的多种分配制度。在社会主义基本经济制度的框架 内存在的公与私成份，就必然要求与之相适应的法律体系要有公法与私法的划分。 特别需要指出的是：把公法和私法划分理论适用于社会主义初级阶段法律体系 的构建，与市场经济和社会主义相结合一样，都是我国社会主义实践做出的马克思 主义的首创。 ( 二) 公私法划分的标准和依据 1 公私法划分的标准 关于公私法划分的标准历史地存在过几种有代表性的观点，作者在此进行逐一 分析： 4 公法和私法划分的新认识 ( 1 ) 利益说 该学说产生最早，影响力也最为久远，由古罗马法学家乌尔比安首倡。他认为， 公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。后人对此学说在不同时 期予以发扬，但其核心思想未变。利益说从法的目的出发，将整个法律体系分为两 大块，以公益为目的者为公法，以私益为目的者为私法。客观地讲，利益说从法利 益的表现这一特征出发，区分公法和私法具有很强的解释力。 但是，随着社会发展以及法律自身的进步，公共利益和私人利益有时难以区分， 而且许多法律很难绝对地说是代表公益还是私益。作为国家的法律，不可能是仅仅 为保护某种特殊利益而存在的，更多情况下是对多方利益的通盘考虑。例如，民法 一直被认为是私法的典型，意思自治、私权神圣更被学者誉为是保护私人利益的帝 王原则。然而，近代以来，由于自由主义在经济生活中造成的消极后果，民法在强 调个人利益的同时，一定程度上扮演起了保护社会公共利益的角色，公序良俗原则 和禁止权利滥用原则在现代社会的确立，正是为社会整体利益服务的。另一方面， 公法中也不乏保护私人利益的法律规范。如刑法向来被认为是公法的当然组成部 分，但是，现代社会的进步，使得刑法理念在注重惩治犯罪的同时，更加注重对无 辜者兔受侵扰的保护。以罪刑法定、无罪推定原则为代表，在公法领域中竖起了一 面保护私权的大旗。 ( 2 ) 主体说 主体说由德国学者耶律内克提出，在日本和法国受到一些学者的赞同。主体说 认为，公法和私法划分的标准，是因公法和私法的参加主体不同。就公法而言，法 律关系的主体双方或至少一方是国家或者是代表国家的公共团体，而私法调整的法 律关系中，主体双方都是私人或者私人团体。该学说从公法和私法的活动主体不同 这一角度，对公法和私法进行了重新鉴定，较利益说而言，区分的力度无疑更强 但是，该学说亦存在一定的缺陷：作为公法主体的国家或公共团体，在一定条 件下也可以参加私法关系，成为私法主体。例如，国家可以以普通市场主体的身份， 与私人发生交易关系，从而也可以成为私法主体。主体说还派生出了强行法说，即 公法是强行法，法律关系不能由当事人任意交更，私法是任意法，法律关系可以由 当事人通过协议改变。“1 但是，在有的公法关系中，私人也可以与国家或公共团体 协商改变公法关系，例如行政合同，所以强行法说也难以站得住脚。 ( 3 ) 意思说 意思说是德国学者拉班德所提出的。该学说认为，公法和私法的划分标准应当 s 论我国市场经济条件下的公私法划分 从法律关系的性质上进行考量。公法关系是权力者与服从者之间的关系，体现的是 一种不平等的意思关系，例如，刑法、行政法体现的是不平等关系；而私法关系是 平等主体之间的关系，体现的是一种平等的意思关系，如民法关系便是典型。意思 说也被称为“权力服从说”。意思说从法律是一种意志体现这一角度进行分析，既 正视国家权力的存在，也主张尊重个人的独立地位，为公法和私法划分提供了新的 思路。 但是，意思说的缺陷也是显而易见的。首先，法律关系很难以平等和不平等来 简单的划分，现实中法律关系也并非只有这两类。如在社会生活中，除了国家和个 人以外，还有大量的社会中介组织存在，规制社会中介组织的法律，很难说是平等 关系或是服从关系。其次，公法关系并不是完全都是服从关系，例如对于两个平级 的国家机构而言，不存在上下之分，而是一种平等协商的关系。再次，私法关系中 也并不都是平等关系。例如，在亲属法中，父母对子女的监护就是一种不平等的法 律关系，子女是不可能与父母“平等”的，但监护关系仍然是私法关系，这一点毫 无疑问。可见，意思说的缺陷比以上两种似乎更加明显，难以为公法和私法的划分 进行有力的论证。 ( 4 ) 权利一权力说 要真正区分公私法，应当从法律关系的基本范畴作本源性的探索，而不应当只 是提取法律关系的某个层面进行论证。法律关系是法学研究的基础性概念，一般定 义为法律所调整的社会关系，这说明法律关系具有连通社会与法律的双重属性。法 律关系的内容，一般学者认为是权利和义务两种要素，但有的学者对此提出疑问， 认为权利和义务并不能概括所有的法律关系，特别是在涉及国家权力行使时，权利 义务关系论显出概念上的局促性和逻辑上的矛盾性。因此，法律关系的内容应当包 括权利关系和权力关系两个基本方面，以及由此二者衍生出的各种法律关系。叫本 文认为，这种认识较为准确地反映了法律关系的内容和实质。而权利和权力，由于 不同的组合与配置，形成了不同的法律关系。如果把握了二者的辨证关系，则可以 对所有的法律关系进行全面的整理，对于公法和私法的划分大有裨益。 探明权利与权力二者的关系，必须从人类社会的发展说起。人类的生存和发展， 是以利益为基础的。作为社会性、群体性的动物，人类的活动都是以人与人的相互 交往而展开的，由于社会产品的数量和质量在一定时期是确定的，但人类对利益的 追求却是无限的，这也正是人类不断发展进步的动力，同时也是各种矛盾和纷争的 渊源。如果因为利益的纠纷而争斗不止，必然会导致社会的停滞以至于瓦解。为了 6 公法和私法划分的新认识 避免这种状况出现，作为利益协调机构的公共机关一一国家产生了。国家运用公共 力量，即权力界定利益分配格局，从而确立各种社会主体的相应利益，这种各自拥 有的确定利益即为权利。可见，权利和权力本质上都是以利益为依托的，是一个既 有联系，又有区别的统一体。同时，我们发现，权利和权力不仅是一对法律分析的 有力工具，同时也恰当地描述了人类社会发展的利益轨迹，公法和私法划分的社会 基础市民社会和政治国家，恰好正是分别以权利和权力为外在的利益表征的， 而且在昭示二者区别的同时，已经蕴涵了二者的密切关系，故此我们以权利和权力 的关系来定位公法和私法。 有的学者据此提出：“凡调整公共权力之间以及公共权力与私权利之间的关系、 进而凡涉及到公共权力的运行、以公共权力为恒定调整对象之一的法为公法，而调 整权利与权利之问的关系、以权利作为调整对象的法为私法。”嘲这种说法可以迸一 步简化，即规制权力运作的法为公法，调整权利与权利关系的法为私法。以此为依 据，可以对法律部门做出划分。宪法、行政法、刑法以及诉讼法、国际公法、国际 经济法是公法，民法、商法、国际商法、国际私法为私法。而经济法、社会保障法 事实上是国家权力对于原有社会经济生活的干预，故此归为公法。 社会主义市场经济条件下经济法的属性究竟定位在公法、私法还是公私法兼 顾? 学界争论颇多。但本文通过分析权利一权力模式，则从另一个角度对此问题进 行宏观认识，用利益分析法这一马克思主义的经典理论来对我国社会主义市场经济 法律体系及其部门法属性进行定位，具有较强的说服力和证明力。市场经济的基础 理论清晰统一，部门法的指导思想明确完善，对于把握我国社会主义市场经济法律 体系具有积极的意义。 2 公私法划分的依据 公私法划分作为一种流传千年、至今仍有重大影响力的法律工具和思维，是以 深厚的社会基础为依托的。因此，只有深刻地理解了公私法划分的基础，我们才可 能深入地了解公私法区分的实质含义以及蕴涵其中的价值。本文认为，公法和私法 的区分，至少要具备三个基础：第一，市场经济( 商品经济) 是其经济基础；第二， 市民社会与政治国家的分离是其社会基础；第三，大陆法系的法律传统是其法制基 础。下面分别对这三大基础进行分析： ( 1 ) 市场经济是公法与私法划分的经济基础 马克思主义认为，经济基础决定上层建筑，有什么样的经济基础就有什么样的 上层建筑，反过来上层建筑又为相应的经济基础服务。确实，经济发展是社会进步 7 论我国市场经济条件下的公私法划分 的原动力所在，同时也是其他社会活动得以开展的前提。 1 8 4 7 年，马克思在哲学的贫困中评判蒲鲁东的法律观时指出：法律，从本 质上看，。只是反映和记载经济关系的要求，而不能创造和废除经济关系”。“”公法 和私法的划分，追根溯源是经济发展的产物，是商品经济发达的内在要求。商品经 济是一种平等社会主体之间的交易关系，以私有制和社会分工为基本条件。商品经 济愈发达，交易越频繁，权利保护的需求也就越强烈，表现在法律上，就是要求制 定切实保护私人权利的私法，以抗拒来自于公共权力的不适当干预，于是公法和私 法的划分才有必要和可能。而市场经济是商品经济的进一步发展，是商品经济的高 级阶段和成熟形式，具有现代社会的许多基本特征。概言之，市场经济就是平等经 济，人权经济，自由经济，民主经济，是民主经济与法制经济的统一。o ”因而，公 私法的划分表现得更加明显。马克思在资本论中阐明：“每一种生产方式必然 产生特定的法律关系，法权关系( 法律关系) 是一种反映经济关系的意志关系。川”1 ( 2 ) 市民社会与政治国家的分离是公法与私法划分的社会基础 公私法的划分是由商品经济的发展所决定的，但同时也是以深刻的社会背景为 根基的。公私法的区别，是市民社会与政治国家的分离在法律上的表现，这主要包 含了两个方面的问题：一是市民社会的发育成型，二是民主政治体制的建立。二者 的历史分离是公法与私法划分的实在条件，也是现代公私法理论得以发展的必要保 障。 政治国家，就是民主政治体制成为现代国家的基本管理模式。民主政治的诞生， 是近代社会发展的一个显著特征，是公法产生的直接原因。没有民主政治以前，公 法与私法的划分更多是一种学理上的认识，而不是一种典型的法律样式，比如在古 罗马，乌尔比安虽然提出了公私法的划分，但实际上只有私法，而没有限制公共权 力的公法。只有在近代民主政治产生后，公法才真正登上了历史舞台，具有了现代 意义，从而使公法与私法的划分从理论走向了法律实践。至此，公法与私法的划分 才实现了真正的跨越式发展，确立了近代二元法律结构。 市民社会m v i ls o c i e t y ) 的概念早在古希腊、罗马时期就已经产生了。最早的市 民社会概念，可以追溯到亚里士多德，在其看来，市民社会即指“城邦”。西塞罗 首次勾勒出了市民社会的基本含义：“已发达到出现城市的文明政治共同体的生活 状况”。“”黑格尔以前，基本上就是以这个概念来认识市民社会的，主要是指与野 蛮社会相对的文明社会。现代意义上的市民社会理论是黑格尔首次提出的：在黑格 尔的体系中，市民社会是政治国家的对立面，是被包含在国家中的：从伦理精神的 0 公法和私法划分的新认识 角度出发，家庭、市民社会、国家是伦理精神的三个阶段，国家是伦理精神的最高 象征，因而包含了市民社会。马克思继承了黑格尔的基本思想，但反对将市民社会 。并入政治国家。他在黑格尔法哲学批判中提出“只有市民等级( 市民社会) 和政治等级( 政治国家) 的分离才表现出现代的市民社会和政治国家的真正的相互 关系。”“”。家庭和市民社会是国家的真正的构成部分是意志所具有的现实的精神 实在性，它们是国家存在的方式。家庭和市民社会本身把自己变成国家。它们才是 原动力。”“”第一次提出不是法决定市民社会，而是市民社会决定法的结论，二者 的对立与区分才是真正的社会形态，把被黑格尔颠倒了的法与社会存在的关系重新 颠倒过来，并使马克思主义的法律观从唯心主义走向唯物主义，市民社会决定政治 国家这一理论最终确立下来。 综上所述，在市民社会与政治国家现实分离的基础上，法律体系的配置格局也 必然与之相适应，公法是调整政治国家权力活动的法，而私法是调整市民社会活动 的法。市民社会的崛起和成熟导致了其与政治国家的分离，实现私人领域的相对独 立。在此基础上，公私法各司其职，形成了并行的二元法律体系，成为近代法律的 重要特征。之所以说市民社会与政治国家的分离是公法和私法划分的社会基础，主 要是从两个方面表现出来的，一方面，市民社会的活动是由私法规范的；另一方面， 政治国家的运作是由公法来调整的。只要明白了公私法与各自对应的社会领域的关 系，公私法的划分也就水到渠成。 ( 3 ) 大陆法系的法制传统是公法与私法划分的法制基础 公私法的划分不仅具有深刻的经济基础和社会基础，同时也与法律自身发展的 区域历史传统有关。公私法划分是大陆法系国家的一种法律思维，在大陆法系国家 表现的较为明显，当然，这并不是说英美法系不存在公私法的划分，而是英美法系 国家公私法划分不是一种普遍的法律习惯。这一点总被反对公私法划分的学者作为 反驳的武器，用来证明公私法划分并不是一种普适的理论。事实上，公私法理论是 一种法律认识的工具，是一种法律思维，没有必要也没有可能为所有的民族、所有 的学者所接受，这无损于该理论的价值，它只是表明了某个民族的一种法律思想而 己，接受与否仅仅是一个态度和实际应用问题，与理论本身没有关系。 法制传统圆是一个内容极为复杂的体系，包括法哲学基础、法律形式、法院系 统组织、法官制度等多方面内容。大陆法系的法制传统，可以主要从以下几个方面 。市民社会，是指在生产力发展的一定阶段上，以直接从生产和交往中发展起来的社会组织为形式，以整个的 商业生活和工业生活为内容，独立于并决定着建立在其l ：的政治国家及其附属物的社会生活领域。 o 法制传统，是从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神和文化。 9 论我国市场经济条件下的公私法划分 进行考察。 第一，公私法划分是西方自然法思想的产物。自然法思想是西方最古老、影响 力最为深远的法律哲学，对公私法划分的形成奠定了坚实的基础。自然法学派认为： 自然法是宇宙的最高法则，实在法必须受其指导，正义是法律的最高价值等。在自 然法的指导下，世俗权力在理论上不再具有至高无上的地位，因此也就不能随心所 欲地侵入社会的各个角落，这为私法的独立存在提供了理论上的支持。其次，自然 法强调公平、正义，反对歧视和不公平的待遇，斯多葛学派甚至对当时的基本制度 奴隶制提出了质疑，这样一来，就为罗马万民法的诞生从学理上进行了论证。 万民法对罗马境内的所有公民一律适用，体现了一种可贵的平等思想，这使私法得 以现实地为所有公民提供一体保护，构筑了私法的精神大厦。在这种思想氛围中， 私法的自立也就顺理成章，公私法的划分也被学者作为一种基本理念提出。 第二，成文法的历史传统是公私法划分的形式要件。大陆法系国家具有普遍的 成文法传统，反映了理性、严谨的法律思维，法国民法典和德国民法典就 是其中的典范。事实上，大陆法系的成文法传统古已有之，十二铜表法就是世 界上最早的成文法典，因为其中大多是有关私人事务的法条，有学者甚至认为其实 际上是一部私法。法律形式的成文化，为公私法的划分从现象上提供了注解，公私 法的区分一目了然。在德国和法国，民法、行政法等部门法各成体系，互不干涉， 而在英美国家，各种法律没有明确的区分界限，在适用上更多是依靠法官的灵活机 动处理复杂的情况。 第三，法官权力范围是公私法划分的客观因素。与英美法系相比，大陆法系国 家中，法官的地位和作用是很有限的。大陆法系是成文法传统，立法者在国家的法 律制度中占有最为重要的地位，而法官只是严格地按照法律适用于具体案件，没有 解释法律与变通适用的权力。马克思韦伯甚至认为，将来的法律判决就是一个流 水化作业的过程，而法官只不过是适用法律的“机器”而已。“”法官权力有限，客 观上要求法律本身必须内容详尽，否则法律就无法适用，这样一来，法律体系的完 整、类别分明就是一种现实的选择。在大陆法系国家，民法、行政法等各部门法都 是公私相别、井然有序，为公私法的各自独立运行创造了有利的条件。这在英美法 系是较为困难的，因为英美国家，法官权力很大，可以解释法律甚至创造法律，完 全得以实现案件本身的公平、正义为目标，法律本身是公是私反而不重要，这也是 英美法系公私法划分不明显的原因之一。 以上是公私法划分的传统分析，从民族的、历史的特殊发展状况表明了公私法 1 0 公法和私法划分的新认识 独立的相关原因。但公私法划分的原因并不限于这些，准确地说公私法划分是一 种历史的产物，包含了极为丰富的内容。 ( 三) 公法与私法的逻辑关系 1 公法与私法的区别 ( 1 ) 本质不同 公法的本质在于控制权力。公法控制权力这一功能是由权力本身的特性决定 的。社会生活秩序的维持需要有超越社会本身的公共权力的存在，而权力的存在和 运作却往往使得权力滥用如影相随，这几乎是一条不变的历史规律。孟德斯鸠说： 。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用 权力一直到有界限的地方才休止。”o ”权力作为维持公共秩序的重要力量，本身具 有极大的利益成份，人一旦掌握了权力，欲望、力量和利益便成为三位一体的组合， 刺激着当权者的道德防线，权力滥用也就很自然了。因此，权力必须从外部给予强 大的制约，增加其腐化的成本，而不能仅仅依靠权力拥有者的自我约束。 私法的本质是保障权利。公法和私法的划分，其主要意义就在于为私人权利开 辟一块独立的空间，实现市民社会中的意思自治。公法和私法划分的基础是市场经 济( 商品经济) ，这也是私法产生的根本原因。在罗马帝国时期，商品经济有了长 足的发展，反映在法律关系上就是权利保护的伸张。对于商品交易来说，有两个基 本的要素，一是交易主体必须自由、平等，可以以自己的意思决定交易关系；二是 商品的权属应当明确，即商品归谁所有。只有在满足这两个条件的基础上，商品经 济才能健康、稳定地发展。而