（经济法学专业论文）我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究.pdf

签名： 学位论文版权使用授权书 本人完全了解天津师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇 编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：拦盗 导师签名： 日期：净孕钠! 矽 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 摘要 行业协会作为社会中介组织的重要组成部分，在协调国家宏观利益和企业微 观利益上发挥了重要作用。在我国，随着市场经济体制改革的不断深入，行业协 会也获得了发展空间，受到普遍关注。但是事物总是由两个方面并存的，行业协 会对市场经济发挥积极作用的同时也有抑制正常市场竞争秩序的消极影响。一方 面行业协会通过其所拥有的协调、管理职能，引领成员合法经营，遵守市场竞争 秩序，发挥市场机制对资源的配置作用。另一方面行业协会作为成员企业的代表， 其设立和存在的根本目的是为维护同行业者的共同利益，目的的一致性决定了行 业协会会优先保护成员利益，利用其便利条件联合成员实施损害自由公平竞争行 为。近些年来时有发生行业协会垄断行为，如固定价格、划分市场、抵制非会员 进入等。这些违法行为侵害了消费者的合法权益，破坏了经济秩序，有必要严格 管理，并由其承担起对受害者的损害赔偿责任。 我国现阶段对行业协会没有统一的立法，现存的规定又较分散。我国反垄断 法中对行业协会的垄断行为没有单独列出，而是参照经营者垄断协议行为适用， 同时对行业协会法律责任规定也比较简单，主要是对行业协会的行政处罚和刑事 责任，并无关于垄断行为损害赔偿责任的制度规定，缺乏可操作性。这样一来受 害者的损害难以有效弥补，不足以发挥法律的威慑作用和救济作用。 鉴于此，本着规制行业协会垄断行为，弥补受害者损失的目的，文章以主体、 行为、责任为主线，以经济性行业协会为研究对象，分析行业协会垄断行为的发 生原因，系统归纳行业协会垄断行为类型，阐述其应承担损害赔偿责任的必要性 和主要制度内容，旨在完善行业协会垄断行为的有效规制，使受损失者得到补偿。 文章由三部分组成。第一部分是对行业协会垄断行为规制的理论分析。从行 业协会的含义出发，归纳其特征，界定反垄断法规制的行业协会范围。接下来揭 示行业协会垄断行为产生的原因，说明对其规制的理论依据。 第二部分为行业协会垄断行为类型。先介绍我国反垄断法对行业协会垄断行 为的规定，为了使行业协会垄断行为的确定更加明晰化，提出了对此行为的分类 标准，接下来一一具体解释各种垄断行为的特征及危害性，并且加入了国内外的 许多案例来辅助说明。 第三部分为我国行业协会垄断行为损害赔偿责任制度构建。对违法行为的规 i i 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 制必然与惩罚相伴，这样才能使法律规定的权利义务落到实处，违法者受到惩罚， 受害者得到赔偿。由于行业协会垄断行为的行政责任和刑事责任在法律中已有所 涉及，所以笔者在这里面主要谈及行业协会的损害赔偿责任。首先从行业协会承 担损害赔偿责任的原因入手，说明其应承担该责任的理由。为了使损害赔偿制度 落到实处，借鉴各国的实践做法，结合我国实际情况列举并分析了该责任制度的 主要内容，如原告资格、归责原则、行政认定前置程序、损害赔偿额等等。 关键词：行业协会；垄断行为；损害赔偿；法律规制；自治权 i i i 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 a b s t r a c t a sa l li m p o r t a n tp a r to ft h es o c i a lm e d i a t i o no r g a n i z a t i o n ，t h et r a d ea s s o c i a t i o nh a sb e e n p l a y i n ga l li m p o r t a n tr o l ei nc o m m u n i c a t i n gt h en a t i o n sm a c r o i n t e r e s t sw i t ht h ee n t e r p r i s e s m i c r o - i n t e r e s t s i n0 1 1 1 c o u n t r y , w i t ht h ef u r t h e rg o i n go ft h er e f o r mi ne c o n o m y , t r a d ea s s o c i a t i o n a l s oh a sag o o dc h a n c et od e v e l o pa n di tb e i n g p a i dm u c ha t t e n t i o n b u tt h i n g sh a v et w oa s p e c t so f c o e x i s t e n c e ；t r a d ea s s o c i a t i o nh a sp o s i t i v ee f f e c t st ot h em a r k e t i n ge c o n o m ya n da l s oc o u l di n h i b i t t h en o r m a lo r d e ro fm a r k e tc o m p e t i t i o n o nt h eo n eh a n d ，t r a d ea s s o c i a t i o nl e a d st h el e g a l o p e r a t i o n st oc o m p l yw i t ht h eo r d e ro ft h em a r k e tc o m p e t i t i o nu s i n gi t sc o o r d i n a t i o na n d m a n a g e m e n tf u n c t i o n s ，s om a r k e tm e c h a n i s mc a np l a yt h er o l eo fr e s o u r c ea l l o c a t i o n b u to nt h e o t h e rh a n d ，a sr e p r e s e n t a t i v ef o rt h em e m b e rc o m p a n i e s ，t r a d ea s s o c i a t i o n sa i mi at op r o m o t ei t s m e m b e r s i n t e r e s t s t h i sp u r p o s ew i l ld e t e r m i n et h a tt r a d ea s s o c i a t i o nw i l lg i v ep r i o r i t yt ot h e m e m b e r si n t e r e s t sa n du s ei t sf a c i l i t i e st od ot h em o n o p o l i s t i cb e h a v i o rt od a m a g et h ef r e ea n df a i r c o m p e t i t i v eo r d e rw i t hi t sm e m b e r s i nr e c e n ty e a r s ，t r a d ea s s o c i a t i o nh a st a k e np l a c e m o n o p o l i s t i cb e h a v i o r , a sf i x i n gp r i c e s ，d i v i d i n gm a r k e t s ，r e s i s t i n gt h en o n m e m b e r st oe n t e rt h e m a r k e t ，e t c t h e s eh a r mt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r sa n dd i s r u p tt h ee c o n o m i co r d e r i ti s n e c e s s a r yt or e g u l a t et h ea c t so ft r a d ea s s o c i a t i o n sa n da s s u m el i a b i l i t yf o rd a m a g e st ov i c t i m s t h e r ei sn ou n i f o r ml e g i s l a t i o no ft h et r a d ea s s o c i a t i o na tp r e s e n t t h ee x i s t i n gp r o v i s i o n sa r e m o r ed i s p e r s e d c h i n a sa n t i m o n o p o l yl a wd o e sn o tp r o v i d et h es p e c i f i cc r i t e r i af o rr e s t r i c t i o n so n t r a d ea s s o c i a t i o n sm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r , r e f e r e n c i n gt h ec r i t e r i ao fo p e r a t o r i na d d i t i o n ，t h el e g a l l i a b i l i t yi sa l s or e l a t i v e l ys i m p l e ，w h i c ha r em a i n l ya d m i n i s t r a t i v ep e n a l t i e sa n dc r i m i n a ll i a b i l i t y b u tn ol i a b i l i t yf o rd a m a g e s s ot h ev i c t i m so ft h ed a m a g e sa r ed i f f i c u l tt oe f f e c t i v e l yc o m p e n s a t e ， l a c k i n go fo p e r a b i l i t y , w h i c hc a n tp l a yt h er o l eo fl a w s o ，a i m i n ga tr e g u l a t i n gt h ew a d ea s s o c i a t i o n sm o n o p o l i s t i cb e h a v i o ra n dc o m p e n s a t i n gf o r t h el o s so fv i c t i m s ，t h ea r t i c l ei n c l u d e sa c t o lb e h a v i o ra n dl i a b i l i t yf o rt h em a i nl i n e t h ea r t i c l e i n c l u d e st h ec o n c e p t i o no ft h ee c o n o m i ct r a d ea s s o c i a t i o n ，t h ea n a l y s i sf o rt h e m o n o p o l i s t i c b e h a v i o r , t h et y p eo ft h em o n o p o l i s t i cb e h a v i o r , t h em a i nc o n t e n to ft h ed a m a g ec o m p e n s a t i o n s y s t e m ia n lp l a n n i n gt o d i s c u s sh o wt o r e g u l a t et h em o n o p o l i s t i cb e h a v i o r o ft h e t r a d e a s s o c i a t i o na n dh o wt oc o m p e n s a t ef o rt h el o s s e s t h i sa r t i c l ec o m p o s e so ft h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti st h e o r e t i c a la n a l y s i sf o rt h em o n o p o l i s t i c i v 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 b e h a v i o ro ft h et r a d ea s s o c i a t i o n t h ew r i t e rb e g i n sw i t ht h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h e t r a d ea s s o c i a t i o n ，d e f i n i n gt h es c o p eo ft h et r a d ea s s o c i a t i o n n e x t ，t h ea r t i c l er e v e a l st h ec a u s eo f t h et r a d ea s s o c i a t i o n sm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r t h e nt h ea r t i c l ee x p l a i n st h el e g a lb a s i sf o ri t s f e g u l a t i o n t h es e c o n dp a r ti st oi n t r o d u c et h et r a d ea s s o c i a t i o n sm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r f i r s t ，t h i sp a r t i n t r o d u c e st h ec h i n a sa n t i m o n o p o l yp r o v i s i o n so ft h et r a d ea s s o c i a t i o n sm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r i no r d e rt oj u d g i n gt h em o n o p o l i s t i cb e h a v i o rc l e a r l y , t h ea r t i c l ep r o p o s e st h ec l a s s i f i c a t i o n s t a n d a r d so ft h e s ea c t s n e x t ，i te x p l a i n st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dh a r m f u l n e s so fm o n o p o l i s t i c b e h a v i o rw i t hj o i n i n gm a n yo ft h ec a s e sa th o m ea n da b r o a d t h el a s tp a r ti sa b o u tt h em o n o p o l i s t i cb e h a v i o rl i a b i l i t yf o rd a m a g e s t h er e g u l a t i o nm u s t a c c o m p a n yw i t hp u n i s h m e n t ，w h i c hc a ni m p l e m e n tt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n s n o wt h a tt h e a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t ya n dc r i m i n a ll i a b i l i t yh a v eb e e ni n v o l v e di n ，t h ea u t h o rm a i n l yt a l k s a b o u tt h el i a b i l i t yf o rt h ed a m a g e s b e g i n n i n gw i t ht h ec a u s eo ft h el i a b i l i t yf o rd a m a g e s ，i t e x p l a i n st h er e a s o n sf o rt h er e s p o n s i b i l i t y t h i sp a r ti n t r o d u c e st h em a i ne l e m e n t so ft h es y s t e mb y m e a n so fr e f e r e n c i n gt h ef o r e i g ne x p e r i e n c e ，f o re x a m p l e ，t h ep l a i n t i f fq u a l i f i c a t i o n s ，t h ep r i n c i p l e o fl i a b i l i t y , p r e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s ，t h ea m o u n to ft h ed a m a g e s ，e t e k e y w o r d s ：t r a d ea s s o c i a t i o n s ， m o n o p o l i s t i cb e h a v i o r , l i a b i l i t yf o rd a m a g e s ， a u t o n o m yr i g h t ，l e g a lr e g u l a t i o n v 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 目录 引言1 1 对行业协会垄断行为进行规制的理论分析4 1 1 作为反垄断法规制对象的行业协会4 1 1 1 行业协会的含义4 1 1 2 反垄断法规制的行业协会范围6 1 2 行业协会实施垄断行为的原因分析7 1 2 1 我国产业发展现状7 1 2 2 同行业者利益的一致性8 1 2 3 减少交易成本的利益驱动9 1 3 对行业协会垄断行为进行规制的理论依据1 0 1 3 1 对契约自由滥用的矫正1 0 1 3 2 对行业协会自治权滥用的规制1 3 2 行业协会垄断行为自盼类1 5 2 1 我国法律对行业协会垄断行为的规定1 5 2 2 行业协会垄断行为的分类标准1 6 2 3 行业协会为消除内部竞争而实施的垄断行为1 7 2 3 1 价格协调行为1 7 2 3 2 市场分割决议1 9 2 3 3 数量控制1 9 2 3 4 信息交换2 0 2 4 行业协会对外排挤非会员企业的垄断行为2 0 2 4 1 联合抵制行为2 0 2 4 2 联合抵制行为分类2 1 3 我国行业协会垄断行为的损害赔偿责任制度构建2 3 3 1 行业协会承担损害赔偿责任的理由2 3 3 2 可以对行业协会提起损害赔偿之诉的原告2 7 3 2 1 原告的范围2 7 v i 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 3 2 2 原告资格和被告转嫁抗辩问题2 7 3 3 反垄断执法机构关于垄断行为的认定是否作为前置程序2 9 3 4 行业协会承担赔偿责任的归责原则3 1 3 4 1 归责原则类型3 l 3 4 2 我国行业协会垄断行为承担赔偿责任适用严格责任原则3 2 3 5 损害赔偿额3 4 3 5 1 损害赔偿额的确定方法3 4 3 5 2 我国行业协会垄断行为的损害赔偿额建议3 5 3 6 损害赔偿的承担行业协会与支持垄断决议的会员企业承担连带责任3 8 结论3 9 参考文献：4 0 致 射4 6 v l i 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 引言 行业协会是一种历史悠久的民间组织，其前身是中世纪自主联合而成的欧洲 手工业行会和商业行会，主要是为了阻止外来手工业者以及限制本地手工业者之 间的过度竞争。在我国建国初期，由于实行高度集中的计划经济体制，难寻行业 协会的踪迹。随着我国经济体制改革，计划经济向市场经济过渡，相应的经济管 理模式也随之发生转变，“人民的归人民，凯撒的归凯撒，政府逐渐淡出微观经 济治理，由单纯的严格管制向适度管理和服务并重转变。行业协会作为商品生产 专业化分工和市场竞争发展到一定阶段的产物，承担起本行业自律性行业管理职 能，在一定程度上弥补了“政府失灵 和“市场失灵”的缺陷，担负着促进和保 障国家与企业相互沟通的功能。一方面，作为企业利益的代表者，它有责任将企 业的要求传达给政府，参加政府制定行业发展规划、产业政策和法律、法规活动； 另一方面协助政府贯彻实施相关政策法规，约束和规范企业的市场行为。同时在 对外贸易交往中集合力量保护本行业利益，带领行业成员在国际市场上积极应 诉，如“c r 法案”，1 当时的中国外经贸部( 现已成为商务部 组织温州烟具协 会赴欧盟谈判，显示了行业协会在维护行业利益上的优势。 行业协会作为同行业者的组织，在促进经济发展的同时，又可能利用其职 权限制竞争。当行业利益与社会利益发生矛盾时，行业协会本能的选择协会会员 利益。此时行业协会的行为天然地接近于联合行为，协调能力转化为共谋能力， 限制竞争带来的不利益风险，排斥非协会成员。近年来，行业协会在组织成员企 业进行限制竞争方面的活动屡见不鲜，从乳品行业联合取消赠品的“南京宣言”， 2 餐饮服务行业收取开瓶费的业内规定，3 到世界拉面协会中国分会协调下的方 1 欧盟c r 法案规定，售价在2 欧元以下的打火机必须安装防儿章开启安伞锁，否则不准进入欧盟市场。2 0 0 6 年6 月2 8f l 刚成征的宁波市打火机行业协会，成立后与中国政府相关部门协列作战，按照国际惯例从政府 和行业协会两个层面共同阻击c r 决议草案。协会成立专家组与国家危险品中心实验室一起共同完成了“中 固打火机质量报告”和“关于c r 效果的研究报告”。最终取消了原定对新的打火机c r 决议荦：案进行投票 表决的议程。事后采访中宁波舜虹火机制造有限公一j 总经理许如明说：“以前应对国际贸易壁垒只能靠各个 企业单打独斗，协会成它后能团结一毁应战，大家心里也有底多j ，。”载 b 主! 乜；! ! ! 型垒：b i ! ! 垒：垦! i 鱼垒垒垫：q 塑! q ! ! ! 堡兰h ! 皇璺堕z ! i 旦! ! 墨至! 墨璺兰z 曼墨：b 主堡1 22 0 0 7 年6 月，中国奶业协会南京年会卜，中国乳品1 4 家副理事长乳品企业签署了南京宣言，这份 计划的主要内容包括：取消所有涉及产品的捆绑、搭赠( 包括其他产品或礼品) 销售行为；禁止低于成本 价的倾销行为，取消特价、降价销售：鼓励优质优价。参加在北京执行南京宣言的5 家企业加总占据 的伞困市场份额己近7 0 。由于这次最主要的措施足企业联合对价格、特别是低价格进行控制，这一行动 当即彼媒体视为价格联盟。载虞立琪、邓康： 奶业i f d 盟：亮出你的舌苔或空空荡荡 垫! 1 2 ；! 监! j ：! 塑：塑1 2 q q z ：鳗二竺兰! q q 竺圣! 垒! 璺尘：b ! 里! 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 便面生产企业集体提价，4 行业惯例、行业协会联合限制竞争的行为频频发生， 严重影响了社会经济生活。对于商人之间的共谋，经济学家亚当斯密有一段精 彩的描述：每当商人们聚在一起，彼此拍着肩膀称兄道弟时，那些不在场的公众 就有理由怀疑他们正在酝酿针对自己的某种阴谋。在正常的市场上，他们一般都 是竞争对手，若不是生意上的事情，他们难得见上一面，而一旦他们聚在一起颂 扬彼此之间的伟大友谊时，那些不在场的第三者就该警惕了，他们有可能成为这 些弟兄要出售的“产品”。为此，每当企业家进行共谋的时候，作为守夜人的国 家，必须出面阻止这种共谋的实现以确保国家的福利。5 现阶段行业协会管理的主要问题：一是我国目前对行业协会没有统一的立 法，现存的规定立法层级较低、较分散。在社会团体登记管理条例的基础上 加之有各部委、各地方人大和政府的规定。二是我国行业协会的成立呈现多途径， 导致对其管理标准的不确定。我国行业协会有体制外企业自发组建的，也有体制 内政府组建的。行业协会的多样性，导致了对其行为定性的模糊。如行业协会打 着行政管理的旗号暗中向会员企业进行限制竞争行为就不便定性。三是对行业协 会垄断行为进行规制的法律法规较为简单，可操作性不强。在2 0 0 7 年8 月3 0 日通过的中华人民共和国反垄断法对行业协会的垄断行为未系统规定而适用 经营者垄断协议规定。行业协会的违法责任仅规定了行政责任和不配合执法的刑 事责任，对于损害赔偿的民事责任只字未提。这样一来降低了行业协会违法行为 成本，受害者的损失难以得到赔偿。我国地方上对行业协会的处罚一般也停留在 这个层面。6 有的地方行业协会管理办法提到消费者、非会员企业或者其他经 济组织认为行业协会的有关措施损害其利益的，可以要求行业协会调整或 者变更有关措施，也可以依法提请政府有关工作部门处理或者向人民法院 2 0 0 3 年5 月，中国旅游饭店协会制定颁布的中国旅游饭店行业规范中第二十九条中提出：“饭店可以 谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置_ 二有关场所的显著 位置。”于足“谢绝自带酒水”从锓饮业的潜规则演变成了行规。2 0 0 6 年3 月成都餐饮弼业公会也出台了 类似的规定，并明确企业町以收取“开瓶费”，但由于争议极大，相关条款后来被改为“顾客与企业协商 处置”。全此自关“开瓶费”的争论不绝子耳。2 0 0 6 年1 2 月2 1 日，北京首起“开瓶费”官l d 住海淀区法 院开庭，法院一审裁决“开瓶费”属不与得利，判定涉案酒店全额返还消费者“开瓶服务费”1 0 0 元。 4 张毅：方便面中国分会串通涨价受到国家价格部门严惩，载中国法院嘲， h t _ ! l o ：w w w c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l c 2 0 0 7 0 8 17 2 6 0 。5 。0 9 s h t m l 5 贾两津、沈恒超、胡文安：转型时期的行业协会角色、功能与管理体制，社会科学文献i l ；版社2 0 0 4 年版，第1 7 9 页。 6 广东省行业协会条例第三十六条第一款规定行业协会有下列违反行为的，由学记管理机关给予警告， 责令改正：情节严重的，予以撤销登记。第二二款规定前款规定的行为有违法经营额或者违法所得的，予以 没收，并处违法经营额一倍以上三倍以下或者违法所得三倍以 ：五倍以下的罚款。第三十七条行业协会会 长、副会长、理事、监事、秘书长以及t 作人员私分、侵占、挪用行业协会财产的，应当退还，并按章程 的规定处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任 2 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 提起诉讼。7 但并未规定具体的起诉程序、损害赔偿办法。本文主要以第三 个问题为研究对象，从反垄断法规制中行业协会的特征、范围入手，将分 析行业协会垄断行为的原因，说明对其规制的法理基础，归纳出典型垄断 行为，通过借鉴国外经验完善我国行业协会垄断行为损害赔偿责任制度， 以期能够推动对行业协会垄断行为有效管理，维护合法经营者和消费者的 权益。 7 上海市促进行业协会发展】j i ! 定第二十条第二款规定消费者、非会员企业或者其他经济组织认为行 业协会的有关措施损害其利益的，可以要求行业协会调整或者变更有关措施，也可以依法提请政 府有关工作部门处理或者向人民法院提起诉讼。 南京市行业协会管理办法第二十三条第二款有同 样的规定 3 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 1 对行业协会垄断行为进行规制的理论分析 早在党中央的十四届三中全会指出：“要发挥行业协会、商会等组织的作用 ， 8 十五大报告也提到“要培育和发展社会中介组织，并以此作为促进经济和政治 体制改革的一项重要措施”。9 1 9 9 9 年，国家经贸委发出了关于加快培育和发展 工商领域协会的若干意见( 试行) 的通知，规定了工商领域行业协会、商会等 社会中介组织地位、指导思想、职权等一系列内容，引导行业协会规范化、法制 化。政府、行业协会、企业成为经济社会运行发展的三大支柱，所以引导行业协 会发挥其在经济领域不可或缺的积极作用，规制可能产生的反竞争行为就显得尤 为重要。 1 1 作为反垄断法规制对象的行业协会 1 1 1 行业协会的含义 行业协会，英文为“t r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n ，有时也称为“t r a d e a s s o c i a t i o n 、“b u s i n e s sa s s o c i a t i o n ”、“e m p l o y e ra s s o c i a t i o n 等，是市 场经济国家普遍存在的一种旨在促进行业发展、规范行业秩序的社会经济组织形 式。其中美国经济学百科全书定义行业协会是一些为达到共同目标而自愿组 织起来的同行或商人的团体；英国关于行业协会的权威性定义是：独立的经营单 位组成、保护和增进全体成员既定利益的非营利组织。日本经济界认为：行业协 会是事业者以增进共同利益为目标而自愿组织起来的同行或商人联合体。1 0 我国对行业协会的定义有不同的表述，有人认为行业协会是一种非盈利性组 织，它是由商业中的竞争者所构成，其目的在于促进和提高该行业中的一项或多 项经济利益或者该领域所覆盖成员的经济利益。1 1 也有人认为行业协会是以同一 行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自 5 中国共产党第十四届中央委员会第三次伞体会议通过中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题 的决定，h 盟卫；出璺塑：垃：q 趔翊魉型2 1 1 鲣! 鲤8 山q 2 墨2 ：b 地l 高举邓小平理论伟大旗帜，把建设自- 中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪江泽民在中国共产 党第十五次全国代表大会上的报告， h ! t p ：n e w s , x i n h u a n e t , c o m z h e n g f u 2 0 0 4 - 0 4 2 9 c o n t e ，n t 1 4 4 ，7 5 0 9 h t m m 转引自行业协会解读( 困断i 资料库) 载人民l l 报，2 0 0 2 年1 1 月2 9 日，第七版。 鲁篱：行业协会经济自治权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 页。 4 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织。1 2 官方的 解释有：1 9 9 7 年国家经贸委印发的关于选择若干城市进行行业协会试点的方 案称：“行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织。在社会主义市场经 济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁、纽带， 在行业内发挥服务、自律、协调、监管的作用。同时，又是政府的参谋和助手”； 中国工业经济联合会认为：“行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上，为增 进共同利益，维护合法权益，依法组织起来的非营利性、自律性的社会经济团体。 深圳经济特区行业协会条例第2 条规定：“行业协会，是指依法由本市同行 业的经济组织和个体工商户自愿组成的自律性的具有产业性质的经济类社团法 人。 通过对以上定义的分析，笔者认为行业协会是单一行业的竞争企业为维护本 行业的利益，减省交易成本而依法自发建立的，对成员企业进行规范、协调、服 务的自律性非营利社会团体法入。其特点主要是： 第一，行业性。行业协会区别于其他社会团体的重要特征是为了特定的经济 目的而成立的，由同行业企业或企业家为主体组成。 第二，自愿性。即行业成员入会、退会，行业协会的建立、运作和发展均由 成员自愿决定。 第三，非营利性。即行业协会不以营利为目的来从事经营性活动，而是以追 求整个行业的总体利益为己任。我国社会团体登记管理条例第4 条规定“社 会团体不得从事营利性经营活动。” 第四，法人性。即行业协会是一个具有法人资格的社会团体。行业协会独立 于政府和其他组织，它不是政府机关及其附属机构，其合法活动不受非法干涉。 第五，自律性。行业协会是为特定群体的共同利益服务的团体组织，它通过 各自的章程和规章制度实现着行业的自我服务、自我管理、自我监督。 1 1 2 反垄断法规制的行业协会范围 有学者将行业协会按照会员身份和协会目标、宗旨的不同，分为以下类型： 是职业者协会，如律师协会、注册会计师协会、医师协会等；二是建立在共同 1 2 梁上上：“论行业协会的反竞争行为”，载法学研究，1 9 9 8 年第4 期，第1 1 4 页。 5 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 的爱好基础上的协会，如摄影爱好者协会、邮票协会等；三是纯粹以社会公益或 者保护弱势群体利益为目的的协会，如维护妇女儿童利益协会、环境保护协会等； 四是从事营利性活动的自然人或者法人组织成立的协会，这类协会组织本身虽然 是非营利性的，但其会员却是以营利为目的的，因而此类协会俗称为“经济类社 团组织”。1 3 虽然以上四个种类的协会组织都称为行业协会，但很明显第二类和 第三类协会并不是按照所处的行业来设立的协会，因此一般不会发生行业协会在 同业经营者之间进行限制竞争行为，所以并不是反垄断法所规制的范围。第 四类经济类社团组织是理所当然的行业协会，如2 0 0 2 年上海市政府颁布的上 海市行业协会暂行办法称行业协会是经济类的由企业组成的行业协会组织。有 学者将行业协会定义为经由同一行业经济组织及相关单位为维护共同的合法权 益自愿组织的非营利性经济类社会团体法人。1 4 由此应该成为法律的重点规制对 象。至于第一类职业者协会能否成为反垄断法调整对象一直存在不同看法。 有人认为医师、律师、会计师等自由职业者，这些以自己的能力、技术从事活动， 不以营利为目的不具有企业的特点往往认为不适用竞争法的规制。但此类行业协 会为了便于对这些自由职业的管理，统一市场准入，防止资格欠缺者的欺诈行为， 要求同属某一领域职业者加入该行业的职业协会。而职业协会可能就会在收费、 资格认证等方面出现统一标准限制竞争问题。同时国际上逐步形成了对这些自由 职业者及其协会适用竞争法的处理方式。如美国1 9 7 5 年的维吉尼亚州律师协会 案，”1 9 8 1 年的札幌牙科医师会案，1 6 都以行业协会限制竞争违法行为处理。同 样我国的很多学者也认为我国反垄断法在实施细则制定过程中应考虑把商会、 各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为( 如律师协会或会计师协会对收 费标准的规定等) 纳入行业协会的规制范围。 笔者同意这些学者的观点，因为 陈晓军：互益性法人法律制度研究以商会、行业协会为中心，法律1 t j 版社2 0 0 7 年版，第5 3 页。 1 4 涂富秀：“论我国行业协会的法律性质”，载福建行政学院学报，2 0 0 8 年第4 期，第4 2 页。 ”g o l d f a r de ti i xv v i r g i n i as t a t eb a r e ta l 案件，1 9 7 5 年维吉尼弧州律师协会对其成员规定了一个最低收费 方案，i 面该州几乎所有律师均隶属于这个协会。协会声明律师有权自由决定是否接受这个方案，但又申明 如果律师的收费低于这个案件的标准，将推定其j e 行为不证当。本案原告一对夫妇打算在该州费尔伐克斯 县购兴房屋，需要聘请律师对房屋的所自权情况进行审查，但在该州找小到收费低于这个方案的律师，提 起诉讼，指控协会的行为违反谢尔曼法。载【荚】马歇尔c 雀德华著，孙南中译：美国反托拉斯法与 贸易法规典型问题与案例分析，中国社会科学：f ：版 第1 9 9 1 年版，第1 1 4 页。 该案足阻止新加入者进入一定的事业领域，或通过排挤既存的事业肯限制相应事业领域内的事业者数 量，对加入事业者团体不予认可、或者从事业者团体中除名，妨碍市场开放性。转载自【l j 】根岸哲舟田 正之著，王为农、陈杰译：同本禁止垄断法概论，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第1 6 5 页。 ”徐一 ：英：“行业协会限制竞争行为的法律规制解读我国( 反垄断法 对行业协会的规制”，载法学 2 0 0 7 年第1 2 期，第3 3 页。 6 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 这些职业协会成员虽以其技术为社会大众提供专业服务并不以营利为目的，但是 这并不是该职业协会免于反垄断法规制的理由。职业协会利用其职权统一价格、 资格认证排挤同职业者与经营者的行业协会垄断行为危害后果并无异议，同样侵 害了其他同业者和需要其服务的消费者所享有的通过市场机制确定的支付对价 的权利。职业协会的社会职责可以作为考虑因素，但要结合其行为结果是否与这 种行业管理职责有关系，避免以行业管理冒充垄断行为。 1 2 行业协会实施垄断行为的原因分析 行业协会是某一行业的全部或者部分经营者组织起来的以促进该行业的共 同利益为目的。这样的组织正如美国学者p e l l m a n 所言：社会团体在先天上即具 有反托拉斯法的“爆发力”。堪行业协会一方面承接了部分政府管理企业，维护良 好市场秩序的职责，作为政府和企业的桥梁，弥补“政府失灵”，信息不对称， 管理滞后的缺陷，但同时行业协会的行为是联合行动，一致对外性，所以在发生 行业利益与消费者利益、社会公众利益相矛盾的时候会优先考虑行业利益，共谋 限制竞争。下面笔者将从我国产业发展现状，同业者利益一致性，减少交易成本 三个方面分析其垄断行为原因。 1 2 1 我国产业发展现状 所谓产业通常是指同类经济活动的总和。产业是介于宏观经济和微观经济之 间的某种同一属性的经济活动的集合。现实中由于一个企业往往不只是从事一种 商品的生产经营活动，从这个意义上说产业并非是具体企业所有生产经营活动的 集合，而是具有某种同一属性的企业经济活动的总和。其中产业状况的一个标准 是产品差别化，是指企业在所提供的产品上足以引起买者偏好的特殊性，使买者 将它与其他企业提供的同类产品相区别，以达到在市场中占据有利地位的目的。 如企业通过各种方式使自己的产品具有某种与众不同的特性和品质，使消费者能 认准该企业产品持续消费。而我国从总体上看，产业组织依然处于低级状态，市 场集中度和规模水平偏低，产品技术含量不高，同质性比较高的情况。那么一些 协转弓 白苏永钦：经济法的挑战，台湾五南图书出版公司1 9 8 5 年版，第1 8 5 页。 7 我国行业协会垄断行为及损害赔偿责任研究 行业的产品、技术等的同质化程度过高、需求弹性过小，导致具体产品的差异性 也很小，这为行业协会促进同业经营者之间的协同行为提供了可能性。况且面对 国内市场的有限需求，某些行业的生产能力在一定程度上存在过剩现象，为了避 免因相互竞争所带来的降价战争，维持稳定利润，同业经营者也非常期待统一协 调行动。同时从我国经济发展历程讲，计划经济时代长期的价格管制和数量管制 使得相关主体产生了严重的“路径依赖”，即使处在目前这样一个市场主导价格 生成的时期，价格管制却有可能通过改头换面而重新出台。1 9 因为在行政管制时 期，产品经营统一管理，使经营者处于一个不用太多考虑经营策略，免于竞争压 力和技术改进追求的环境，安于现状，听从政府安排。当打破这种长期的依赖环 境时，经营者会变得不适应，怀念以往平静的局面，而趋向于有人来重新担当起 价格指导的管理者，消除价格竞争带来的不确定性和优胜劣汰的生存法则，这时 行业协会的出现就可能成为同业经营者的共同选择。 1 2 2 同行业者利益的一致性 市场经济中竞争愈激烈，摩擦也愈大，很可能两败俱伤，这就迫切需要行业 协会作为它们之间的润滑剂协调各方利益分歧，以实现本行业成员利益最大化， 避免竞争可能带来的伤害。行业协会将成员利益置于首位，这也就是俗话说的“位 置决定脑袋”。同业经营者本是竞争对手，但是在行业协会的作用下他们由对手 转化为了同盟者，坚定了团结就是力量的信念，化解了彼此怀疑的自私心理。作 为同盟者一方面在内部消除彼此的矛盾，另一方面携