（诉讼法学专业论文）完善我国民事诉讼证据交换制度之构想.pdf

abstract evidence exchange is main content or key segment in pretrial procedure. it not only possesses abundant procedure function, but also has very important meanings in improving efficiency and justice of civil lawsuits. both common-law national and civil-law national devote high attention to this. the article introduced the structure, function and operation way of evidence exchange system of civil litigation in america, germany and japan. it also summarized the difference and general characteristics of the two legal system on procedure operating. on this basis, the article analyzed the current evidence legislation and existing questions in practice of our country s evidence exchange. then it put forward some ideas on how to complete evidence exchange system of civil litigation in our country. for example: make a clear distinction on legal attribute, judge function, links with related systems; offer some program on subject, range, form, operation procedure and fruits fix of evidence exchange. the purpose to study this subject lies in: civil litigation of china just set up evidence exchange system through evidence regulation. this new exchange system is a reflection of achievement which were gained in process of litigation reform. it also exerts a great influence on litigation system, trial structure, evidence system and lawsuit theory of current civil litigation in our country. it is very important to structure and complete evidence exchange system for the new system will improve efficiency and promote justice in civil procedure. it also helps to change our country litigation system from official power doctrine to partys doctrine. key words: evidence exchange; pretrial procedure; partys doctrine; evidence regulation 1 引 言 引 言 强调审前准备活动，是现代民事诉讼程序的重要特征。庭前证 据交换作为审前准备活动的核心环节，具有整理争点、固定证据、 简化庭审、促进和解的功能，体现了诉讼公正和诉讼效益的价值追 求。 肇始于西方的这种证据交换制度经过多年发展业已相当成熟并 取得了良好效果。在我国，最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定中也已初步建立了这种制度。但由于我国证据交换制度的 适用才刚刚起步，缺乏系统的操作模式和具体的操作规则，加之该 制度运行所需的相应配套制度、法制环境、诉讼文化环境尚不够成 熟， 不可避免地使证据交换制度在实际运作过程中表现出较大的不 彻底性， 未能尽现其诉讼价值， 从而影响了该制度预设目的的实现。 为此，本文通过借鉴西方国家证据交换制度的成熟经验，剖析当前 证据交换制度实施的现状和存在的问题， 并在此基础上提出改进与 完善方案，以期健全民事诉讼证据交换制度的运行机制，充分发挥 其内在功效。 2 第一章 证据交换制度概述 第一章 证据交换制度概述 第一节 证据交换制度的缘起 第一节 证据交换制度的缘起 证据交换制度的立法原型是英美法系国家民事诉讼中的证据 开示制度。所谓证据开示，是当事人从对方或诉讼外第三人处获取 与案件有关信息的专门程序。证据开示最早源自于 16 世纪下半期 英国衡平法司法实践 1。 当时为了防止当事人运用诉讼技巧进行证据 突袭，法官运用自由裁量权进行个案衡平，而出现了证据交换的判 例。1938 年美国联邦民事诉讼规则将之正式确立为一项法定程 序制度。从此，证据开示制度日益受到各国重视，并引入各自的民 事诉讼和证据制度中。 在 1938 年正式确立证据开示以前，英美两国属于典型的传统 对抗式诉讼模式，诉讼被当作一场比赛或斗争，双方当事人各执一 端，形成攻守关系。为了在这场竞技中获胜，当事人在庭审时使用 证据偷袭，使对方在庭审辩论结束前无法施展有效的攻击和防御。 在此情况下，法院最终的裁决也常常是对律师的杰出技巧的奖赏， 而不是对案件的实质所作的宣判。为了补救上述弊害，英美两国相 继在诉答程序和正式开庭之间设立证据开示制度， 即要求双方当事 人在此阶段互相展示、交换其掌握的证据材料，使涉案所有资料在 开庭前予以集中公开。立法者的初衷在于：通过开示证据消除证据 突袭，充分贯彻“司法臂力均等原则” ，保持双方当事人对抗的公 平合理。证据开示制度自 1938 年正式“法典化”后，在美国法中 发展壮大至极。实际上它已构成美国联邦民事诉讼程序的主体部 分。换言之，随着证据开示制度的飞速发展，英美法系国家民事诉 讼已呈现出发达的审前准备程序与庭审程序两相并立的诉讼格局。 而这一“充分的证据准备+集中审理”的诉讼构造对各国的民事诉 讼产生了重大影响。 1 陈石狮等： 事证开示制度（discovery）与发现真实 ，民诉法研究会第 50 次研讨纪录民事诉讼法 之研讨 ，民事诉讼法研究基金出版，1996 年 10 月,第 121 页。 3 德国、 日本等大陆法系国家一直采取了直接开庭审理的审理方 式，但随着社会的现代化进程，民事纠纷规模扩大，案件复杂性增 加，直接开庭导致的分期审理、诉讼拖延、成本攀升等现象日益严 重。面对现实困境，德日等国普遍认识到：要提高庭审效率，发挥 庭审功能，必须设立以整理争点和证据为基本功能的准备程序。因 此， 英美两国以证据开示为主要内容的审前准备程序及其诉讼构造 引起了大陆法系国家的热切关注，二十世纪下半叶，法、德、日等 大陆法系国家纷纷借鉴和移植了证据开示制度， 强化庭前的证据准 备程序成为本国民事诉讼改革的重要任务。 我国民事诉讼体制与大陆法系国家有着渊源关系， 民事诉讼改 革的历程也颇为相似。90 年代以来，法院人、财、物资源短缺与 案件数量激增的矛盾日益突显， 民事经济审判方式改革便从法院内 部由内而外的推行开来，审判方式改革一方面要求“强化当事人的 举证责任， 规范和弱化法院的调查取证权能” ， 另一方面则要求 “加 快办案进度，提高庭审效率” 。在此改革目标之下，1993 年最高人 民法院的司法解释中首次用到了“交换证据”的概念。随后，各地 法院的试行条例及最高法院的相关规定中延续了这一提法， 各地也 纷纷推出了庭前证据交换规则，直至 2001 年 12 月最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定就证据交换作出统一规定。旨在整 理争点及证据， 促进集中审理的证据交换制度就是在这种背景下出 现在中国法制舞台的。 第二节 证据交换的概念及类型 一、证据交换的概念 第二节 证据交换的概念及类型 一、证据交换的概念 我们可以将证据交换制度定义为：第一审民事案件中，双方当 事人将相互持有并准备在法庭上使用的证据，在特定的时间范围 内，以法定的程序和方法进行展示或交换，并产生证据固定效力的 诉讼制度。证据交换的基本特征有： （一）主体的特定性。证据交换的主体只能是当事人双方，其 4 他人如法官、 第三人虽参加证据交换活动， 但其不是证据交换主体。 （二）程序的法定性。证据交换的步骤、方式以及后果等都是 由法律明确规定，当事人不得以任何方式加以变更。 （三）交换的双向性。证据交换是当事人双方相互交换证据的 活动，不是一方单纯的证据输出过程。 （四）后果的失权性。当事人若不交换证据，除法定情形外就 会丧失提出该证据的权利，并承担相应的法律后果。 二、证据交换的类型 二、证据交换的类型 （一）自动型证据交换和被动型证据交换 以证据交换是否根据当事人的要求而实施为标准，可将证据交 换分为自动型证据交换和被动型证据交换。所谓自动型交换，就是 双方当事人主动按照法律的规定向对方当事人交换证据， 而无需等 待对方当事人提出证据交换的要求。 因而这种证据交换是强制性的 或义务性的交换。 被动型证据交换是根据一方当事人的请求而进行 的证据交换， 比如一方当事人向对方提出要求其出示特定的书证或 物证，而另一方当事人根据该要求出示该证据 ，此即被动型证据 交换。被动型证据交换是当事人收集、发现证据的方法，对于双方 当事人而言， 这种相互收集证据的过程便是交换各自所拥有的证据 的过程 2。 （二）口头性证据交换与书面性证据交换 从形式上说，证据的方式无非有两大类别：一类是面对面的证 据，其外观类似于开庭，又区别于开庭；另一类是不见面的证据交 换，其主要的表现形态为书面交换，但也不限于书面形式的。比如 电子形式、视听资料形式等等，均可以被采用来实施证据交换。从 两大法系的通常做法来看，一般而言，书面交换可以用在前期的证 据交换中；通过数次书面形式的交换，可以集中性的进行一次口头 交换；最终的口头交换通常可以安排在庭审前的一段时间内实施。 2 汤维建民事诉讼中证据交换制度的确立与完善 ，载于法律科学 ，2004 年第 1 期，第 75 页。 5 第三节 证据交换制度的价值目标 第三节 证据交换制度的价值目标 民事诉讼的价值目标是指人们对民事诉讼程序活动所希望达到 并积极追求的一种目标或理想境界。 它反映了立法者对民事诉讼活 动的基本追求，并直接影响到立法者对民事诉讼程序的具体设计， 同时也反映了社会对民事诉讼一种期盼 3。 一般认为民事诉讼有两大 基本价值目标，即公正和效益。证据交换制度作为准备程序的一个 部分，既能促进发现真实，防止突然袭击，又能推动庭审进程，节 约诉讼成本，因而为诉讼公正、诉讼效益两大价值目标提供了程序 保障。 一、证据交换制度在保障诉讼公正方面的价值 一、证据交换制度在保障诉讼公正方面的价值 公正是民事诉讼首要的和最高的价值目标，可以说， “公正”两 字是整个民事审判活动的出发点和归宿。 证据交换制度给予当事人 双方平等的收集掌握证据的机会，促进发现事实真相，不论在实体 还是程序上都体现了司法公正。 （一）证据交换制度在保障实体公正方面的价值 实体公正包含两层意义，一是立法者对人们实体权利和义务的 公正分配；二是指司法者根据实体一般公正的要求，通过在民事诉 讼程序中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果。 诉讼上对实体公 正的体现通常指后者，即裁判结果公正。衡量这一公正的标准有两 个：真实地再现争执的事实和法律适用正确 4。 在民事诉讼程序中， 对争执事实的再现必须通过当事人和法官 的证据活动来完成。当事人对证据的收集、举证、质证等活动对于 发现案件的真实真相具有重要作用。 证据交换制度使双方当事人在 庭审前对彼此的证据材料都有充分了解， 并有机会对证据作仔细审 查，从而使双方在法庭上的举证、质证及辩论等攻击防御活动更具 针对性,避免了双方对抗的盲目性与效果不佳。法官在此基础上， 经过短时间的集中审查就能对争议的事实做出最终的判断， 从而最 3 谭兵主编： 民事诉讼法学 ，法律出版社 1997 年 9 月第 1 版，第 12 页。 4 肖建国： 民事诉讼价值论 ，中国人民大学出版社 2000 年 5 月第 1 版，第 327 页。 6 大限度地接近实体的真实。 同时， 证据交换制度赋予当事人获取只有对方才能接近的证据 的能力，可以有效地防止突然袭击，有利于发现真实。有一种观点 认为，在追求“实事求是”的审判理念之下，证据何时提出是当事 人的权利， 证据交换制度要求当事人在开庭前必须向对方公开自己 已掌握的证据资料会损害当事人的权利。事实上，如果允许当事人 随时提出新的主张和证据， 那么当事人可能会隐瞒已掌握的对对方 不利的证据，而在开庭时突然提出使对方措手不及，失去准备辩论 的机会，无法提出事实上存在的反证，从而无法揭露事实真相。美 国大法官特雷勒曾经说过： “真实最可能出现在诉讼一方合理地了 解另一方时，而不是突袭中。 ” 5 （二）证据交换制度在保障程序公正方面的价值 与实体公正一样，程序公正也有两层含义：一是民事诉讼程序 本身的设计符合公正的价值目标； 二是公正的程序规范得到完全适 用，它必须以前者为前提 6。一般而言，公正的程序包含了公开、平 等、民主等要素。 程序公开与程序平等是程序公正的基本要素，这里的“公开” 包括“证据公开、事实公开、认证公开和判决公开”等一系列内容 的公开。证据交换制度的设立，使得当事人将其所持有的证据都公 开，在法庭上公开举证、质证，法院在程序公正的基础上公开地认 证、判决。诉讼中的一切活动都是建立在公开的基础上，一切都是 在“阳光”下进行，而不是暗箱操作 7。另一方面，通过证据交换， 当事人双方能够彼此明了双方所拥有的证据及证据材料， 实现证据 资源的平衡，避免证据突袭，做到“武器平等” ，这样使双方当事 人的对抗从外观上呈现出平等、公正的色彩。反之，如果没有证据 交换制度，就必然有证据突袭，从而引起三个不平等的后果：举证 不平等，质证不平等和辩论不平等。这即使诉讼公开进行，也只是 形式上的公开 ，不平等基础上的公开。没有证据交换这一制度， 5 龙宗智： 刑事诉讼中的证据开示制度研究 ，载于政治论坛 ，1998 年第 1 期，第 18 页。 6 肖建国： 民事诉讼价值论 ，中国人民大学出版社 2005 年 5 月第 1 版，第 169-190 页。 7 汤维建，常廷彬： 证据交换制度论 ，载于诉讼法论丛第 8 卷，427 页。 7 庭审的功能就会大打折扣，程序公开 、程序平等的作用之发挥只 是纸上谈兵。 民主性也是程序公正的正当要求和体现，其实质在于参与、表 达和选择，即在法院做出有关严重影响当事人权益的裁判前，应允 许所有参与人特别是利害关系人有机会提供证据、参与辩论、阐述 自己的立场和观点。 证据交换制度要求当事人之间适时沟通诉讼信 息，把一方的主张和证据及时告知对方，确保了参与能力不足的当 事人获得必要的法律援助，体现了诉讼的民主性。 综上所述， 证据交换制度保证了当事人在庭前从程序到实体都 作好充分准备， 确保庭审活动集中、 顺畅地进行， 有利于诉讼公正。 二、证据交换制度在保障诉讼效益方面的价值 二、证据交换制度在保障诉讼效益方面的价值 从经济学的角度来看， 诉讼的过程实质上是一个投入与产的经 济运作过程。当事人和国家都希望通过较小的成本投入，使得纠纷 得到公正、 快速的解决。 因而诉讼效益， 包括诉讼成本和诉讼效率， 实现诉讼效益就要在提高诉讼效率的前提下，降低诉讼成本。诉讼 成本又分为当事人的诉讼成本和国家诉讼成本两个部分。 从当事人的角度来看，未经证据交换程序而直接开庭往往因准 备不足或提出新的证据而导致休庭， 致使开庭休庭准备 开庭这一过程一再重复，拖延了诉讼，使当事人因重复上述程序 而增加支出的费用。 而这一费用往往超过当事人在庭前进行证据交 换支出的费用。 而经过证据交换获得证据与采取其他方式收集证据 相比，可以在相当程度上减少时间与费用的耗费；同时，双方当事 能够充分了解对方的主张和证据，对诉讼结果有一个较明确的估 计，通过成本与预期效果的比较，当事人还可能会选择庭前和解， 这样他们还可以节约为开庭审理支付的费用。 从国家的角度看， “冲突双方所支付的经济成本越高， 国家经济 成本就越低” 8。证据交换制度是以当事人为主导的，因此国家成本 投入也相对减少。若当事人选择庭前和解，国家还可以节约这部分 开庭审理的耗费。有“诉讼王国”之称的美国，由于其完备的证据 8 柴发邦主编： 体制改革与完善诉讼制度 ，中国人民公安大学出版社，1991 年版，第 93-94 页。 8 开示制度使当事人对案件、 对己方和对方掌握证据的强弱态势以及 诉讼结果的预测方面有着清醒明白的认识， 因此大部分民事案件都 由和解解决， 只有不到 5%的案件才进入法庭审理， 为国家节约了大 量诉讼成本。 此外， 证据交换保证了当事人双方公开、 平等的对抗， 避免了 “停停走走” 的庭审尴尬， 程序上维护了法律的权威与尊严， 因而当事人服判的可能性较大，上诉也将大大减少，国家的司法资 源相应地得到了节省。 第四节 证据交换制度的功能 第四节 证据交换制度的功能 证据交换制度的价值目标与证据交换制度的功能并不是同一概 念，证据交换制度的价值目标回答的问题是，立法者希望通过该制 度的引入，带给诉讼程序自身、诉讼程序主体的权利和义务，以什 么样的变化和影响， 而证据交换制度的功能则是回答通过证据交换 的运用，希望达到什么样的效果这一问题，前者侧重于宏观考虑， 后者偏向于微观的思量。 从两大法系国家的司法运行情况来看，证据交换制度的功能主 要包括以下三个方面： 一、整理和固定争点 一、整理和固定争点 法庭审理是为了解决争议而进行的，如果原告起诉的案件实际 上不存在真正的争议，审理便是多余的。在一些案件中，尽管原告 和被告为了论证请求和抗辩的正当性提出了多方面的事实和理由， 但双方真正有争执的只是其中的一、两点。另一方面，法官开庭审 理时对当事人争执的究竟是什么也应当了然于心， 只有事先明确审 理的对象才能够有计划、有重点地组织案件的审理。如果说，诉答 程序是争点整理的起点，那么，证据交换程序就是争点整理的核心 环节。 通过庭前证据交换， 梳理了双方当事人争执焦点和证据材料， 从而将案件的争点凸显出来， 能够将双方当事人意见一致的问题与 存在争执的问题加从区分， 将事实上的争点与法律上的争点加以区 分。 为了防止进入开庭后当事人在任意改变争点和提出新证据而造 9 成诉讼的拖延，证据交换程序终结时还需要将争点和证据固定下 来，后续程序原则上不得逾越该范围。 二、提供了收集证据的手段，为庭审作好准备 二、提供了收集证据的手段，为庭审作好准备 大多数民事纠纷缘于当事人对事实的争议。现代各国的司法制 度均实行证据裁判主义，由当事人运用证据去说服法官，而法官则 必须依据证据对有争议的案件事实作出认定。因此，开庭审理的内 容是否充实，能否通过一次性的庭审作出判决，在很大程度上依赖 于审前程序中能否就庭审中欲提出的证据作好充分的准备。 在证据 交换程序中，收集证据是一个双向的过程，原告向被告收集证据， 被告也向原告收集证据。 双方当事人可以通过证据交换互相了解对 方打算在开庭时提出哪些证据支持其请示或抗辩， 这样既避免了证 据问题上遭受对方的突然袭击， 又可以针对对方的证据进一步收集 用于反驳的证据。作好上述准备工作后，开庭审理就能够建立在充 实材料的基础上，举证、质证、辩论就能够连贯不间断的进行。 三、促进纠纷合意解决三、促进纠纷合意解决 9 9 证据交换制度的又一重大功能是促进纠纷的合意解决。一般来 说，诉讼系属之初，因信息和证据尚未充分公开，当事人对案情的 认识还比较片面，加之诉讼结果难以预料，因而当事人双方对抗程 度往往比较激烈。而通过证据交换程序，在收集和交换信息及证据 的基础上，当事人双方在法官的主持或监督管理下，围绕信息和证 据进行充分的展示和讨论，容易形成共同或相近的认识和判断。事 实上， 在案件的争点及证据明确之后， 诉讼的胜负已大致可以预料， 判决的脚步声已清晰可闻， 当事人往往会斟酌实体利益与程序利益 的大小轻重，而选择和解的方式解决纠纷。另外，大多数国家通过 非正式开庭的方式进行证据交换， 这样可以为当事人双方进行实质 性的平等对话创造一种较为缓和的气氛，从而有利于促进和解。特 别是对于那些主要因情绪对立而引起的讼战， 可以有效地防止诉讼 战火扩大蔓延。 9 各国对诉讼过程中“和解”与“调解”的规定不尽相同，但其本质都是纠纷的合意解决，本文正是在 此意义上展开讨论，而对其间的差别不作严格区分。 10 第二章第二章 西方国家证据交换模式简介西方国家证据交换模式简介 无论是英美法系国家，还是大陆法系国家的民事诉讼中，都具备 证据交换制度的相应内容，但由于法律渊源、价值目标等的差异， 具体制度的架构上各呈特色。 第一节 美国的证据开示制度 第一节 美国的证据开示制度 美国的证据开示制度经过多次的立法修改与发展，已具备了充 实的内容和完备的体系。 现行的美国证据开示程序包括了两部分内 容：发现程序（discovery）和自主开示程序(disclosure)。1938 年联邦民事诉讼规则确立的是发现程序（discovery）,其内涵 是当事人有要求对方按照已方要求开示证据的诉讼权利， 同时也意 味着另一方当事人有开示证据的诉讼义务。 1993 年改革给这种权利 附加了一个条件，即要求对方开示以前，已方必须先主动开示自己 的基本信息，这种已方主动的开示被称为“disclosure” ，以便和 对方被动开示相区别。由于已方主动开示具有内在的强制性，或者 是不经过对方当事人要求下的开示，又常常被称为自主开示 （automatic disclosure） 10。 一、证据开示的方法 一、证据开示的方法 （一）发现程序中的开示方法 根据联邦民事诉讼规则3036 条的规定，发现程序中可使 用的开示方法有以下 5 种： 1、录取证言（deposition） 录取证言是美国证据开示程序中最重要的方法，美国联邦民 事诉讼规则规定得非常详细。录取证言是指一方当事人在进入开 庭审理阶段前以口头或者书面方式询问他方当事人或证人以取得 证言的程序。录取证言的对象是他方当事人或拟出庭作证的证人。 10 张卫平主编： 外国民事证据制度研究清华大学出版社 2003 年版，第 174 页。 11 录取证言以口头询问证人的方式为主， 一般由双方律师协商进 行，无须经法院许可，地点通常为律师事务所，不公开进行。如将 对方当事人作为证人进行询问，申请人须向被询问人合理送达通 知。通知书应记载录取笔录证言的时间、地点以及被询问人姓名、 住址（美国联邦民事诉讼规则第 30 条第 2 款（2）项） ；如欲 询问诉讼外第三人， 须通过法院向证人送达传票强制其接受当事人 之询问（美国联邦民事诉讼规则第 45 条第 4 款） 。录取证言一 般由法院速记员作为公证人，主持被询问人的宣誓，并记录证人证 言。双方当事人律师参加录取证言程序，首先由申请询问一方当事 人律师进行主询问，再由对方当事人律师交叉询问，一方询问时他 方可就询问方式、问题以及询问内容提出异议，法院速记员应将有 关异议记录在案。 如在录取证言时未提出异议， 则视为放弃异议权。 申请录取证言的当事人，可使用录音机录音或录相机录像。开庭审 理时，当事人根据具体情况，经法院许可可播放录音或录像，但作 为证据的笔录证言须由速记员记录在案。 如证人离法院距离遥远，可采取书面询问方式。申请调取证言 的当事人送达通知并提出书面询问后， 对方当事人自接到送达通知 之日起 14 日内可向申请调取证言的当事人提出反询问，继而申请 录取证言的当事人可在 7 日内向对方当事人送达再询问通知 （美国 联邦民事诉讼规则第 31 条第 1 款） 。经数次反复后，申请录取 证言的当事人将所有询问及答复记录下来，寄给法庭速记员。法庭 速记员在申请录取证言的当事人及其律师未在场情况下将询问及 答复向证人宣布 11。 2、质问书（interrogatories） 质问书是一方当事人以书面形式向对方当事人提出的质问。质 问书适用当事人之间，不得向诉讼外第三人提出。一方当事人有权 向以对方当事人送达质问书， 对方当事人受送达后须于一定期限内 书面回复当事人提问，并附宣誓词，即如作伪证愿负法律责任。如 11 黄松有： 证据开示制度比较研究兼评我国民事审判实践中的证据开示 ，载政法论坛2000 年第 5 期第 22 页。 12 对方当事人对质问有异议 ，可以叙述异议理由，代替对质问的答 复。但如果当事人既不答复质问书，又不提出异议，法院可签发命 令强制答复。在诉讼实践中，当事人一般都先向对方当事人送达质 问书，要求对方当事人答复，随后再采取录取证言或其他证据开示 方法收集证据。这主要因为质问书对于收集实质性证据作用不大， 但通过这种方式可以从对方当事人获取有关证人的姓名、住址、文 件名称及日期等信息或相关资料， 从而为有效使用其他证据开示方 法提供帮助。 3、要求提供文件与物证 要求提供文件与物证是直接从对方当事人和案外人获取证据 的重要手段。 它是指任何一方当事人均可以书面形式要求对方或 诉讼外第三人提供其所控制的指定文件或有形物。 有关文件包括书 面文件、照片、绘图及其数据资料的汇编等。要求方有权阅览、复 印、复制这些文件及有形物，并得以勘验现场和拍照为目的进入对 方土地。 对当事人的要求， 被要求方应在法定期限内予以书面答复， 若要拒绝须有正当理由。 如果被要求方以保密特权为由拒绝提供文 书和物证，应告知其保密特权的文书目录，以便请求方的当事人判 断保密特权的申请是否有效。 4、要求自认 要求自认是指一方当事人从书面形式要求对方当事人就证据 开示范围内的有关事项的真实性表明态度， 要求自认所涉及的既可 以是对有关事实的陈述或评论， 也包括对有关书面文件真实性问题 的回答。要求自认可以在送达诉状的同时向对方提出，也可以在其 后的任何时候提出。 被要求的当事人一般应在接到自认要求书后 30 天内作出书面答复，否则即被视为自认，无需再行证明。 联邦民 事诉讼规则第 36 条对这一开示方法作出了规定，其主要目的在 于通过自认某些事项缩小双方争议范围， 以免在庭审中对自认事项 再加以证明而拖延时日。 5、身体或精神检查 身体或精神检查是唯一须经法院许可方能进行的开示方法。 根 13 据美国联邦民呈诉讼规则第 35 条，当事人可请求对另一方当 事人或受其监护、控制的人进行身体或精神检查。在自然人的身体 和精神状态成为争点的情况下， 当事人可向法院提出检查身体或精 神状态的申请， 法院认为有正当理由的， 可签发命令， 指定检查官、 检查日期、检查地点、检查方法、检查范围以及检查条件，要求被 申请方接受检查。因涉及隐私权，此种方式只有在案件必须且获取 情报别无他途时才得使用，所以需要经法院审查和许可。 （二）自主开示 70 年代后期开始，由于当事人滥用发现方法的现象日益严重， 导致了开庭前准备阶段过分地消耗时间，当事人经济负担大幅增 加，甚至因成本过高而被迫接受并不公道的和解方案。鉴于此，美 国民事诉讼法先后于 1980 年、 1983 年和 1993 年进行了三次较大规 模的修改，尤其是 1993 年的修改，借鉴了英国的作法而规定了自 主开示机制（disclosure） 。其具体作法是：当事人双方应至少在 有法官参与的审前日程会议之前14天见面开会 （又称当事人会议） ， 就各自的主张及和解可能性进行讨论， 准备初期自主开示并制定相 应计划。原则上自主开示应在当事人会议后的 10 天内进行，即自 动将关联案件的基本情况开示给对方，这些基本信息包括：1、每 一可能与诉辨状中主张的特定事实相关的人的姓名（如果知道的 话，还应提供其地址、电话） 。2、诉辩状中所提出的当事人所占有、 保管、控制下的与争议事实相关的所有书面文件或数据资料的副 本、节录本以及物证的名称、所在地点。3、出示他们准备在审理 时使用的任何与专家证人有关的信息 12。如果当事人懈怠开示，这 些本该开示的信息将不能在审理中使用， 而且懈怠的事实还将被告 知陪审员们。这样就可能导致陪审团做出不利于懈怠者的陪审判 决。在自主开示后，如果一方发现所出示的信息不准确的，或者又 获得了新的信息，那么当事人应当及时进行补充或修改出示。 二、证据开示的范围 二、证据开示的范围 美国联邦民事诉讼规则第 26 条第一款规定，任何一方当 12 张卫平主编： 外国民事证据制度研究 ，清华大学出版社 2003 年版，第 174 页。 14 事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联（relevance） 并且不属于保密特权的事项。从这一规定可以看出，证据开示的范 围是由两个因素来界定的：一个是积极因素，指所开示的事项必须 与案件的诉讼标的有关，即对正当地解决案件有所助益。这一因素 可以简称为“关联性” 。另一个是消极因素，指所开示的事项必须 不受特权保护，即开示制度的运作，不得以牺牲法律所保护的公民 的更加重要的权益为代价。这个因素可以简称为“保密特权” 。 由上述排除式的立法形式可知， 美国证据开示的范围是非常广 泛的，即除非保密特权，凡与案件有关联性的事项皆可作为开示的 对象。这里的关联性标准与审理阶段不同，开示对象不仅包括在审 理阶段作为证据的事实和材料， 而且还涵盖了不作为证据的凡是与 案件事实有关的所有信息和情报。实务中法官对证据开示阶段的 “关联性”也是作相当宽泛的解释，不愿意以无关为由拒绝一方当 事人收集证据的要求。 尽管证据开示的范围十分广泛，但也并非没有限制。当某些事 项的开示会危害国家加以特殊保护的一些社会关系时， 被要求开示 的人有权加以拒绝，法院也认可这样的拒绝，这就是保密特权 （privilege）和律师准备的诉讼资料（work product） 。 (一)、保密特权 由于联邦及各州的民事诉讼规则对保密特权的范畴没有明确 的定义，因此某一事实是否属于保密特权的范畴，则委之于其他法 律及法院的解释。正由于如此，美国的各州法院所认定的保密特权 并不完全相同。在联邦法院进行的诉讼，由联邦法院根据州法或者 联邦普通法来决定保密特权是否存在 13。一般而言，受法律保护的 保密特权有以下几种： 1 、 律 师 与 委 托 人 之 间 的 保 密 特 权 （ attorney-client privilege） 。这旨在保护律师和委托人之间的信任关系，并鼓励委 托人毫无保留地把所有事实都告诉律师， 便于律师适当履行代理职 责。 13 preston moore, tamu sudduth, the civil procedure of american, yuhikaku, 80-81(1995)。 15 2、夫妻之间的保密特权（marital privilege） 。夫妻之间任 何一方均可以拒绝公开他们在婚姻过程中夫妻之间的秘密， 并且有 权阻止另一方公开他们的秘密， 诉讼中不能强迫他人作不利于其配 偶的证言。 这一特权目的在于保护无拘无束、 自由倾诉的婚姻关系。 3 、 医 生 与 患 者 之 间 的 保 密 特 权 （ physician-patient privilege） 。 医生在治疗患者或接受心理咨询过程中了解到了的情 况，无论患者或医生是否会成为当事人，他们都有权拒绝开示他们 所了解的这些情况。 4、神职人员与忏悔者之间的保密特权（clergy-penitent privilege） 。所谓神职人员指的是教会或宗教团体的牧师、司祭或 布教者。美国各州对利用该特权有不同的规定。大部分州认可神职 人员和忏悔者双方拥有该权利， 而有几个州只认可神职人员有此特 权，也就是说，在这些州里，只要神职人员放弃特权，忏悔者即使 反对也无可奈何。但该特权在民事诉讼中不常使用。 5、公务情报的保密特权（official information privilege） 。 这是考虑到国家机关以及公共机关在履行职责时形成、 收集的情报 的特殊性。当该情报的公共利益超过当事人的利益时，开示将被禁 止。 6、防止自证其罪的保密特权。被开示的一方可以拒绝对可能 使自己有罪的事项作答。这一特权在刑事和民事案件中均可使用。 （二）律师准备的诉讼资料保密规则 凡是律师对案件的事实问题和法律问题及其解决方式提出的 主张和看法，例如律师和他的代理人关于诉讼的意见、结论、法律 分析等属于特权保护，一直以来对方当事人不得发现；而 1970 年 修正联邦民事诉讼规则时规定：对律师调查收集的客观资料， 如果该资料对于其诉讼防御具有必要性且除此之外很难通过其他 途径予以获取，则可以被有限度的表现 14。 14 以上特权分类参照：preston moore, tamu suddyth, supra at 81-87, jank, h.friedenthel, mary kay kane, arthur r.miller, supra at 385. 16 三、对证据开示的限制 三、对证据开示的限制 为了加强对当事人开示行为的规制， 美国 联邦民事诉讼规则 采取了以下限制当事人的证据开示权利： （一）限制开示次数 1993 年 联邦民事诉讼规则 修改时作出规定： 未经法院许可， 不得提出 10 次以上的自认请求， 不得进行 10 次以上的庭外录取证 言，每次质问书中提出的问题不能超过 25 个，也不得重复录取同 一证人的证言。但以上被开示方同意或协议修改的除外 15。 （二）保护令 保护令是限制当事人开示权利的重要方法。一般来说，证据开 示无须法院参与，通常只在当事人之间进行。但如果开示双方就证 据开示与否发生争议时，当事人可申请法院介入，法院审查之后认 为不应当开示或应限制开示的，签发保护令，否则即作出强制开示 的命令。所以，保护令和强制开示可以说是一组相对的攻防手段。 被要求开示的一方以下列理由提出异议的， 法院可以签发保护 令：1、认为开示方滥用开示程序。例如不正当地重复开示，或者 能以更为简单、经济的方法获得该证据，与争点的重要性相比将需 耗费太多或增加当事人不必要的负担， 被要求开示的一方均可向法 院请求保护。2、需要保护其商业秘密。在美国，商业保密并没有 纳入保密特权，其原因很简单，相对于司法上的请求，它不应当成 为不适当的阻碍。法律可以通过保护令等方式满足司法请求的同 时，合理地保护商业秘密。当事人若就其商业秘密申请保护令，法 院是否签发保护令仅须考虑如下因素： 审查证据开示对象是否属于 商业秘密；公开该秘密是否会造成申请人重大损失等情形；未公开 信息是否会影响司法公正。3、保护其隐私权。在美国诉讼中隐私 权也不属于保密特权， 因而对隐私权也采用申请保护令或不公开审 判的方式加以保护。 根据美国联邦民事诉讼规则第 26 条第 3 款之规定，法院 签发保护令，可采取如下一种或多种保护措施： （1）不进行自主开 15 白绿铉著： 美国民事诉讼法 ，经济日报出版社，第 82-84 页。 17 示或证据开示； （2）自主开示或开示只能在指定时间和地点的特定 条件下进行； （3）变更当事人提出的证据开示方法； （4）不得质问 一定的事项，或者开示的范围应限定于一定的事项； （5）法院指定 一定的人参加证据开示程序 16； （6）封存笔录证言，经过法院允许 之后方可启封； （7）对商业秘密或其他秘密的有关信息，由法院提 出方法进行开示； （8）几方当事人同时提出被封存的特定书面材料 或信息时，须根据法院命令方得启封。 保护令中可采取的保护措施灵活多样，可使“开示程序潜在的 损害都消除在谨慎的保护令以及其他的安全措施下” 17，兼顾各种 价值需求。同时，保护令是经法官审查而签发的，从而加强了法官 对证据开示的控制和管理， 对保障当事人依法行使开示权利和适当 履行开示义务具有重要作用。 四、对违反证据开示的制裁 四、对违反证据开示的制裁 联邦民事诉讼规则第 37 条第二款对证据开示过程中行为 不当的当事人规定了若干制裁措施，以期保证证据开示的顺利进 行，防止证据开示程序被滥用。 对于不履行自主开示义务的，法律规定：在审理阶段不允许使 用没有开示的证据并可以同时予以经济制裁。其实，这类制裁的目 的也在于鞭策当事人双方主动披露其认为对已有利的证据 18。而在 发现程序中， 对于当事人提出的开示请求拒绝答复或拒不履行义务 的， 其制裁可以分为未履行一般开示义务的制裁和下达强制开示令 后仍拒绝履行的制裁。 如果被开示方未应请求履行一般开示义务的， 例如录取证言时 证人没有到场，没有就质问书作答复又没提出异议，拒不检查身体 和精神状态的， 请求开示证据的当事人可向管辖法院提出强制开示 之申请。法院依自由裁量签发强制开示命令的，被开方必须服从该 命令。法院在做出强制开示命令的同时，还可以对被开示方处以经 16 汤维建、徐卉、胡浩成译： 美国联邦地区法院民事诉讼流程 ，法律出版社 2001 年版，213 页。 17 张卫平主编： 外国民事证据制度研究 ，清华大学出版社，2003 年版第 85 页。 18 常怡主编： 比较民事诉讼法 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 529 页。 18 济制裁，即责令其承担申请方为获得该命令的支出的费用。应该注 意的是：如果反对开示的当事人的理由是正当的，或者欲获得该笔 费用的申请开示方没有在法院介入以前诚心诚意地做出努力以解 决纠纷的，法院也可以不准许申请开示方获得该笔费用；如果强制 开示的申请被法院否定，而被开示方请求法院做出保护性命令的， 法院反过来可以要求申请方向被开示方支付费用。 得到法院的强制开示命令后，被开示方有可能仍是拒绝开示。 此时法院可以采取以下强制性的制裁措施： （一）认定有关事实成 立； （二）禁止提出证据； （三）驳回诉讼或缺席判决； （四）判其 藐视法庭罪。后两种制裁措施比前两种制裁措施要严重得多，因此 法院适用这两项措施也更慎重。 只有法院在认为其它措施不足以制 裁违反者时才予以使用。 从上述内容可以看出，美国联邦民事诉讼规则不仅对违反 证据开示的行为及其行为人规定了多种制裁措施， 而且在措施的设 置上充分考虑到了诉讼的对抗性和当事人程序利益的特点， 注重从 诉讼的对抗以及与当事人诉讼利益直接相关的证明责任、 证据抗辩 和诉讼费用等多重视角和多个方面设计制裁， 因而其制裁措施的设 置是富有科学性和技术性的。 第二节 德国的证据准备程序 第二节 德国的证据准备程序 与英美法系国家相比， 以德国为首的大陆法系国家不存在以国 家强制力保障当事人直接获取对方及案外人处相关证据的证据开 示制度，也没有“证据交换”的概念。当事人在履行证明责任时， 应当将自己掌握的有利证据向法院提出， 但如果证据为对方当事人 或诉讼外第三人所有，当事人只需向法院提出证据申请即可，法院 通过发布文书提出命令等方式实施证据的收集。 同时，德国等大陆法系国家与英美法系国家的审理结构也不 同。 1877 年的德国民事诉讼法并未设置专门的审前准备程序， 而是 将法庭审理分为开庭准备和主审理两个阶段， 先由当事人通过庭审 19 确定争点并提出证据，然后由一次庭审集中审理（主审理） 。 但事实上，开庭准备的实施效果并不理想。由于证据随时提出 主义，发现真实之诉讼观念等因素的影响，法院不得不重复开庭， 断断续续的庭审导致了分割式的审理方式， 即一个案件的审理在时 间上被分割成多次相隔甚久的言词辩论程序， 而每一次言词辩论又 缺乏的双方当事人之问的真正对抗。 为了解决言词辩论的非集中化 造成的诉讼效率低下和口头原则空洞化问题，20 世纪 70 年代德国 部分法院进行了“斯图加特模式”的试验，结果对提高诉讼效益具 有明显成效。 。在此基础上，国会于 1976 年 12 月通过了程序简 化法 ，强化了准备程序的设置，旨在保障充分准备之后的集中审 理。 一、准备程序模式 一、准备程序模式 1976 年通过的程序简化法吸纳了两种准备程序：一是早期 第一次口头辩论程序；二是书面准备程序。而某一具体案件是否需 要经由准备阶段，在法定的两种准备程序中究竟选择哪一种，往往 是由法官在双方当事人协商后作出决定。 （一）早期第一次口头辩论程序 早期第一次口头辩论又称为初步审理， 视诉讼情况可以作为准 备性的预审期日，也可以作为惟一的主期日使用。因此宜适用于下 列情形；案件简单或容易和解能在首次期日终结的，或者是可以分 割审理就部分事项预先作出裁决的案件； 案件法律或事实方面比较 复杂， 法官与当事人及其律师口头交换意见比冗长的文书往来能够 更快查清案情的；一方或双方当事人未使用律师， 19而本人书面表 达存在困难的 20。 早期第一次期日由审判长在审查诉状后确定， 一般在两周的法 定答辩期后不久举行。 在此之前法院一般会为被告指定书面答辩的 期限或催告其答辩，还可确定