（经济法学专业论文）论我国行政垄断的法律规制.pdf

摘要 行政垄断是政府及其部门滥用行政权力限制竞争的违法行为，客观上表现 为滥用行政权力，非法对经济进行干预，其行为具有较强的行政强制性。行政 垄断与经济垄断、国家垄断，自然垄断相比，有其相同或相似的一面，但更有 其显著的区分。就其表现形式而言，行政垄断可分为地区封锁、部f 1 垄断、行 政性公司垄断、行政强制经营行为及行政干涉企业联合五种类型。 行政垄断破坏了市场的开放与统一，破坏了正常的竞争秩序，损害了消费 者的权益，滋长了腐败，造成了社会资源的浪费，导致了企业的低效运转。行 政垄断在我国的产生有其复杂的原因：一是传统的计划经济体制的影响和束缚 还没有根除，适应市场经济体制的管理体制还没有完全建立；二是对政府机关 滥用行政权力的法律约束机制还不健全：三是受行政利益的驱动；四是一些企 业进行的广泛的“寻租”活动，行政机关的官员经不起“诱惑”；五是财政分权 制度的不合理。 市场经济的发展和法治国家的建立要求对行政垄断进行有效的规制。规制 行政垄断主要靠法律手段。国外对行政垄断的法律规制有许多可资借鉴的先进 经验。如主要依靠反垄断法来规制行政垄断；对行政垄断的主体进行全面规制； 建立一个独立而权威的反行政垄断执行机构；规定严格而全面的责任等。我国 已有一些规制行政垄断的立法，但这些立法存在着诸多缺陷，其中司法审查制 度和法律责任机制的缺陷尤为突出，亟待完善。 为了完善我国反行政垄断的法律制度，必须建立以反垄断法为核心的行政 垄断法律规制体系。具体包括：我国反垄断法与反不正当竞争法宜采取分别立 法的模式，反垄断法应对行政垄断的内涵做出明确的规定，对行政垄断主体做 出全面规制，建立一个独立而权威的反行政垄断执行机构；行政垄断的财税法 制约机制；行政垄断的司法审查机制；行政垄断的法律责任机制包括组织责任 和个人责任，同时增设制裁性责任( 含刑事责任) 和明确合理的赔偿责任等。在采 用法律手段规制行政垄断的同时，还需进一步深化政治经济体制改革。 关键词；行政垄断法律规制反垄断法 a b s t r a c t a 岫i n i s 们t i v em o n o p o l yi st h cb e ha _ v i o rt h a tt h eg o v e 姗e n ta i l di t sb r a n c h e s a b l i s ep o w e rt od i s t u r bt h e e c o n o m yi 1 1 e g a l i ya l n l o u g ht h ea d m i n j s t r m i v e m o n o p o l y ，e c o n o m i cm o n 叩o l y ，n 删m o n o p o l y ，a n d 吲口y sm o n o p o l yh a v e t h es 锄ec h a r a c t e r i s t i c si i ls o m e 矗e l d s ，也e ya r ed e f i n “e l yd i f f b r e n t a d m i l l i s 乜a d v e m 0 工i o p o l ym a i l l i y h a s矗v e f o m l s ：r e 百。舱】b l o c k a d e ； b r a n c h m o n o p o i y ； 痂i n i s 仃a t i v e c o m p a l l ym o n o p o l y ； a d l i l i i l i s t r a t i v e c o n s 仃曲t 0 p e r a t i o n柚d a d i n i n i s t r a t h ei n t e d 色r e i l c ei ne n t e 叩r i s ei n t e g r a t i o n a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi ss oh a n n 削t l l a ti tb r e a c h e sm eo p e na i l du n j t e d m a r k e t ，d e s 打o y st h eo r d e ro fc o l p e 廿t i o n ，m n g sb r i b e r y ，h a n s 也ec o n s l l i n e r s r i g h t s & 砌i e 】s t s ，c a u s e st h ew a s t eo fs o c i a lr e s o l l r c e s ，a n d1 e a d st ol o we f f i c i e n c yo f c o r p o 删o n s t h e r e a s o i l sf b rt h ce ) 【i s t e n c eo fa d l n j 嘶s 仃a t i v c m o n o p o l y a r e c o 卿i i c a t e d ：1 1 1 ej 1 1 f l u e n c e & b o n d a g eo ft r a d i t i o n a lp l 伽c de c o n o m ys y s t e m ； i m 脚b c t l a wr e s 仃i c 廿o nm e c h a n i s mo f g o v e m m e md 印a m n e n t sa b u s i i l g 如i n i s t r a t i v ep o w e r ；m e “v i n go fa d 嘧n i s 仃a t i v eb e n e 6 t s ；w i d e s p r e a dr e n t s e 出n g a c t i v i t i e so fs o m ec o r p o 硎o n s ，e t c t h ed e m a l l do fm a r k e te c o n o m ya 1 1 dt l l ec o n 咖c t i o no fc o 咖b yl a wm a k e “ n e c e s s a r yt or e g u 工a t e a d 廿l i i l i s 仃；l t i v em o n o p o i ya c t i o ne f 琵c t i v e i yni st i l em o s t i m p 矾a n tf o ru s t o r e g u l a t ea d i n i r i i s 呱t i v em o n o p o l yb yl a w t h e r e a r es o m e s u c c e s s f u ll e g a lr e g u l a t i o ne x p c r i e n c e sa b r o a d ，w h i c ha r ew o n l l w l l i l ef o ru st 0u s ef o r r e f b r e l l 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tl a wa n da n t i m a l f b a s a 工l c el a w t h e c o n c e p t o fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p 0 1 y s h o u l dd c f i i l i t e l yb ed e f i n e di n a n t i - m o n o t p o l yl a wn o s ew h om a k ea d m i i l i s 仃州v em o n o p o l ys h o u l dm l l y b e r e g 【l l a t e di n 恤l a w t op e 疵c t 恤l e 刚s y s t e mo f 锄t i - 蜘i l i s 删i v em o n o p o l y ，i ti s n e c e s s a r yt o s e tu pa ni n d 印e 谢e n t 趾dp a w e r f u la m i a d r n i n i s 廿a t i v em o n o p o l y e x e c 埘v eb o d ya n da l s o ，w es h o u l dp e r f 色c tt h ef i n a n c e & t a ) ( s y s t e ma 1 1 de s t a b l i s h j 砌c i a lr e v i e ws y s t e m t 0r e s 倒c ta d m i l l i s 订a t i v em o n o p o l y t h e1 e g a ll i a b i l i t yo f a d i i l i n i s 觚i v em o n o p o l ys h o u l di n c l u d ei n s t i t u t i o n a ll i a b i l 时a i l dp e r s o n a ll i a b i l i t y ； c r i m i n a lr e s p o n s i b i l 时a n dc i v i lc o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l 时s h o u l db et 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国经济顺应经济全球化的发展趋势，特别是为进步完善市场经济体制，抓住 入世所带来的重要机遇，积极参与国际市场的竞争，就有必要建立觏制行政垄 断的统一法律体系，从而为建立公平自由的竞争秩序和充分体现市场经济原则 的法律环境奠定基础。 行政垄断产生的深层次原因究竟是什么，如何从根本上铲除行政垄断滋生 的土壤，保障市场的公平竞争秩序是近年来政策制定者( 包括立法者) 、学者乃 至普通老百姓关注的焦点。但从实际情况看，虽然近年来国家颁布了一些法律、 法规、规章制约行政垄断，实际效果并不理想。1 9 9 4 年5 月起中国反垄断立法 就己开始，但时至今日，这部法律仍未面世。同时，学界也对行政垄断进行了 些颇有价值的研究，但总体考察。关于此论题的研究尚存在些不足，其中 最主要的缺陷是提出的对策可操作性不强。 本文在既有研究成果的基础上，对如何规制行政垄断这一问题作了较系统、 较深入细致的研究，不仅探讨了行政垄断的特征、分类及成因等基本理论问题， 而且对美国等市场经济国家和俄罗斯等转型期国家反行政垄断的法律锘4 度进行 了考察，这种探讨与考察可弥补现行反垄断法理论对反行政垄断法律制度关怀 之不足，从而有利于反垄断法基本理论的丰富和完善；在实践上，本文就如何 制定、完善行政垄断法律规制体系中的主要法律制度，如反垄断法、财税法、 行政程序法、诉讼法等提出了建议，并主张建立个以反垄断法为核心的法律 规制体系来规制行政垄断，这些建议和主张对打破部门、行业垄断和地区封锁 具有一定的实践意义。 论我国行政垄的法律规制 一、行政垄断的一般理论分析 ( 一) 行政垄断的界定、特征及相关概念辨析 1 、行政垄断的界定 行政垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营 主体的垄断或者限制竞争行为( 经济垄断) 相区别而提出来的。对行政垄断没 有一个统一的表述，有人认为，“行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或 其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排 斥、限制或妨碍市场竞争的行为。”。有人认为，“行政垄断是行政权力加市场 力量而形成的特殊垄断”。有人认为，“行政垄断是政府及其部门滥用行政权力 限制竞争的行为”。有人认为，“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的 行政组织维持的垄断”。还有人认为，“行政垄断是凭借行政权力而形成的垄 断”。 但一般认为，行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的违法 行为。 2 、行政垄断的特征 对行政垄断的基本涵义可以通过对其特征的分析做进一步的理解。 ( 1 ) 行政垄断的主体是政府行政机关。这里的“政府行政机关”不包括中 央政府，而专指地方各级政府和中央、地方各级政府所属的部门性经济管理机 关及其职能部门。 虽然审判机关可能会作出维护地方政府所实施的行政垄断行 为的判决，地方权力机关也会存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的 可能性，但由于它们不是行政垄断的实施主体，因此不应作为行政垄断的主体。 ( 2 ) 行政垄断在主观上表现为行政权力的滥用。政府及政府部门基于国家 授权或法律规定有依法行使管理经济的权力。行政权力机关对社会生产过程的 经济活动进行调控、干预、监督、管理、服务，是国家的基本职能之。市场 经济自身难以克服的缺陷需要国家力量给予必要的干预。但是，国家的干预应 。钟明钊：竞争法，法律出版社1 9 9 7 年版第3 1 4 页。 。张德霖：论我国现阶段垄断与反垄断法，经济研究，1 9 9 6 年第6 期 o 王晓晔：企业合并中的反垄断问题，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 7 5 页。 o 胡汝银：竞争与垄断：社会主义微观经济分析上海三联出版社1 9 8 8 年6 月版，第4 8 页。 o 胡薇微：我国制定反垄断法势在必行，法学，1 9 9 5 年第3 期。 o 国家工商行政管理局条法司：反不正当竞争法释义，河北人民出版社1 9 9 3 年版，第5 l 页 2 一、行政垄断的一股理论分析 当是合法的、间接的、统一的。而行政垄断则是行政权力的滥用，它对经济的 干预没有法律依据，是违法的；干预市场主体的具体经济活动，是直接的；同 时干预十分随意，各自为政，缺乏统一性。行政权力滥用有多种表现，但构成 行政垄断要件的行政权力滥用，仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中， 主要表现为三个方面：排除，即在一定交易领域里，使某些商事主体的经营 活动难以继续进行，包括现实的排除和有发生排除后果的可能。支配，指对 商事主体加以制约，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定 的权利。妨碍，即公平竞争的妨碍性，指存在着给公平竞争秩序带来不良影 响的危险性，而不必是已经发生了结果。 ( 3 ) 行政垄断行为具有鲜明的行政强制性。行政垄断是由来自于市场以外 的、与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的力量引起的在一定市场 上的垄断。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不 能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它们就会受到“国家强制力的制裁”。 行政垄断往往是以抽象行政行为的形式表现出来，如政府及政府部门发布政府 命令、决议、规章或其他具有普遍约束力的行为规则，其内容是针对不特定的 经营者和不特定的经营行为。这些规章、文件的实施是以行政权的强制性为后 盾的，从而使行政垄断较经济垄断具有更为严重的破坏力量。行政垄断以抽象 行政行为为主，但是也不排除一些针对特定经营者或特定经营行为的、具体的 行政垄断行为 ( 4 ) 行政垄断是对竞争的实质限制。行政垄断妨害了公平自由的市场经济 竞争秩序，阻碍了竞争。行政垄断中竞争的实质性限制，应与经济垄断中的竞 争的实质限制作相同理解，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定 交易领域”即成立了竞争关系的市场。所谓“实质地限制竞争”即“几乎不可 能期待有效竞争的状态”。对于竞争的实质限制，是一切垄断形式的客观要件。 行政垄断与经济垄断都是针对社会公众竞争者的，而不是针对特定竞争者。并 且，其效果都表现为对社会公众竞争者市场准入的限制。无论就市场经济的本 质要求来说，还是就市场经济发展的经验分析而言，市场机制都表现为一定交 。 日】丹宗昭信、厚谷襄儿：现代经济法入门，群众出版社1 9 8 5 年中文版。 o 钟明钊：竞争法，法律出版杜1 9 9 7 年版，第3 1 6 页 。 日】金泽良雄：经济法，日本有斐阁1 9 8 0 年版t 第1 7 6 页。 论我国行政垄的法律规制 易领域的经营者之间的竞争关系。行政垄断和经济垄断则都逆流而动，表现为 ； 对建立竞争关系的直接或间接的拒绝。不仅如此，更表现为窒息一定交易领域 的竞争。 行政垄断的特征提醒公众，它在很大程度上是政府对经济活动，尤其是微 观经济活动的过度参与和过度管制造成的后果。政府往往通过对微观经济活动 的干预，达到收入分配和再分配的社会政治目标。因此，在我国，反行政垄断 的难度可想而知。 3 、行政垄断与相关概念辨析 1 、行政垄断与经济垄断 传统意义上的垄断般指的是经济垄断，行政垄断与经济垄断两者有其相 同的一面，又有不同的面。从相同点看：( 1 ) 两者都以滥用优势为基本要素。 经济垄断是经济力优势的占用者，滥用其优势地位限制竞争，获取超额利润。 行政垄断是行政权力的占有者，滥用优势，破坏正常的竞争秩序，获得垄断地 位。( 2 ) 两者都以设置市场进入壁垒为手段。市场经济的本质是建立公平自由 的竞争秩序，行政垄断与经济垄断都反其道而行之，表现为对建立竞争关系的 直接或间接的拒绝，禁止一定经营领域的竞争。( 3 ) 两者都具有相同的危害结 果，破坏了自由公平的竞争秩序，妨碍社会资源的合理优化配置，损害消费者 的利益。 从不同点看：( 1 ) 两者产生的具体原因不同。行政垄断是基于行政权力而 产生的，这种行政权力的优势是政府和政府部门所独有的，市场经营者本身不 具有这种权力。行政垄断的产生是行政权力的拥有者滥用其行政权力分割市场， 限制竞争，保护其地方或部门的企业利益。而经济垄断则是在竞争过程中，某 些经营者占有了市场上的经济优势，为了保持其优势地位，采取种种手段，限 制其他经营者与其进行竞争的行为。因而行政垄断与经济垄断得以产生的主体 条件有着明显的区分。经济垄断只能由市场主体实旌，而行政垄断则主要是市 场以外的行政部门实施。经济垄断的实施主体与行政权力没有直接或间接的关 系，而行政垄断的受惠者与行政权力存在着直接或间接的关系。( 2 ) 两者限制 竞争的方式不同。经济垄断是个别的经营者占有了市场的优势，进入市场的机 会被其独占，其他经营者无力再进入市场。行政垄断则是行政机关只将进入市 一、行政垄断的一般理论分析 场的机会给予本地区或本部门的企业，而不给其他的经营者。一旦它所保护的 经营者与他人进行竞争时，行政机关或明或暗地对保护对象施以优惠，以挤跨 另一方。可见，经济垄断是由经营者自身凭借其优势所确立的，行政垄断是行 政机关而非经营者借助其行政权力所形成的。( 3 ) 两者的实施手段不同。行政 垄断具有鲜明的强制性，经济垄断不具有强制性。行政垄断以行政权力为支撑， 借助行政权力的权威干预经济。对于普通市场主体而言，他们既不能无视行政 垄断的存在，也不能抗拒或逃避行政垄断的强制力量。此外，在行政垄断的许 多场合，实施垄断的政府或其职能部门总是设法强化该垄断行为的强制力量， 如果市场主体胆敢违抗，就会受到国家强制力的制裁。正因如此，行政垄断具 有更为严重的破坏力量，是制约我国市场经济健康发展的主要障碍。经济垄断 则是在市场竞争过程中形成的，是市场主体借助其在市场中所形成的优势而实 施的独占状态。 2 、行政垄断与国家垄断 国家垄断是指国家直接垄断，即法律不仅规定允许垄断和限制竞争，而且 还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。 国家垄断不同于行政垄断，国家垄断是以国家名义实行的垄断，是一种国 家行为，并往往以国家权力机关制定的法律作为依据，它是一种合法行为，依 凭国家强制力保证实施。国家实行垄断往往是出于政治和社会安定、国防安全 等原因，主要限于重要的国防工业、需要保密的高科技行业和产品、需要禁止 或限制在社会流通的产品等。而行政垄断中，政府和政府部门实施限制竞争的 行为并无合法依据，是对行政权力的滥用，是应当制止的行为。由于我国长期 实行计划经济体制，国家对经济活动大包大揽，使人们形成了“国家即行政” 的思维定势，虽然市场经济体制已逐步确立，但直到现在，许多人往往还把行 政垄断与国家垄断混为一谈，将合法的国家垄断也视为行政垄断，不加区分地 加以指责。 3 、行政垄断与自然垄断 自然垄断就是在某一产业中，社会的最优效率是只有一个生产者，从而形 成规模经济。也就是说：在某一市场上出现一个经营者之后，即排除了其他经 营者以同样的方式进入该市场，不进入的原因是因输送设施的约束，或者是由 论我国行政垄的法律规制 于生产的规模效益，这种规模效益在该行业导致随生产规模递增的收益。典型 的例子是电力供应和铁路，同时铺设两套或以上输送系统进行竞争的成本比独 家垄断带来的成本更高。许多垄断行业，如电力、电信、民航、铁路等以此为 借口，都认为他们属于自然垄断行列，维护它们的垄断地位是理所当然的。英 国经济学家马歇尔早在1 9 世纪末在其名著经济学原理中就提出：“社会经 济发展可能要长期面临规模效益和竞争效益的两难选择”。垄断包括自然垄断直 接威胁到消费者的福利，因此它必须要承受一定的潜在竞争压力，或是由政府 对其进行管制。 2 0 世纪8 0 年代以前，电力、电信、民航、铁路等产业基本上都属于自然 垄断的产业，各国都是采取管制的方法对其进行管理。但是随着科学技术的发 展，这些产业已经不再具有自然垄断的特性，越来越具有竞争的条件和因素。 从技术的角度看，这些垄断行业确实存在着引入竞争的可行性。随着科技的进 步和创新，使产品生产的流程和环节日益复杂化，可以对垄断行业的竞争性环 节和非竞争性环节进行区分。对竞争性环节，应该放开市场，引入竞争机制； 对于非竞争性环节，也应制定新的游戏规则，如实行价格昕证会制度和招标、 投标制度，在一定程度上形成市场价格和竞争的机制。因此，认为电力、铁路 等行业属于自然垄断的范畴，不应当引入竞争有其理论上的缺陷。应当认为， 部分行政垄断行业具有自然垄断的属性，但这种属性是相对的，是随着时代的 发展而不断变化的，在这些行业中引入竞争不是不可能。另外，不是所有的行 政垄断都含有自然垄断的属性，现实生活中的许多行政垄断与自然垄断是毫无 关联的，如形形色色的地方保护主义等。 ( 二) 行政垄断的基本类型 由于行政垄断的表现形式较为复杂，目前学界对于行政垄断的分类尚有不 同看法。有人将行政垄断分为行业垄断、地区垄断和其他利用行政权力实施的 垄断三类；有人将行政垄断分为地区垄断、部门垄断、行政公司、企业差别待 遇等四类；。有人将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制联合限制竞争和行 国漆多俊：中国反垄断立法问题研究，法学评论，1 9 9 7 年第4 期，第5 4 5 8 页。 。王呖：论反垄断法一般理论及基本制度，中国法学，1 9 9 7 年第2 期，第8 9 9 8 页。 6 一、行政垄断的一般理论分析 政强制交易行为等四类；。有人将行政垄断分为可分为行政性公司垄断、地方行 政垄断、国家指定专营及行业壁垒等四类；。有人将行政垄断分为地方贸易壁垒、 部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司等四类。 以上五种分类仅仅是观察问题的角度不同而已。笔者认为，就其表现形式 而言，主要有以下几种类型： ( 1 ) 地区封锁。又称地方保护主义、地方贸易壁垒。即地方政府或其职能 部门通过行政权力建立市场壁垒的行为。常见的地区封锁有：明确规定在行政辖 区内不得销售外地商品，或对外地商品的销售范围或数量加以限定；在辖区边 界或交通要道建关设卡，阻碍外地商品进入；以审批手续、检验标准、税费征 收等手段阻碍外地商品的进入；限制、阻碍某些原材料或重要农产品输往外地； 限制、阻止甚至禁止某种技术输往外地。地区封锁的基本特征在于一方面禁止 外地商品的进入，另一方面又阻止本地资源的外流，从而人为地分割了市场， 阻碍了全国统一市场的建立。地区封锁虽可暂时求得本地区的经济稳定和繁荣， 但却以社会资源的浪费和交易成本的增加为代价：从长远看，也不利于本地区的 经济发展和技术水平的提高。目前市场上较为频繁地遇到地区封锁的产品主要 有卷烟、酒类、肉类及其制品、汽车、药品、化工产品等，连锁店开设方面地 区封锁现象也较为明显。与改革开放初期相比，目前地区封锁表现得更加隐蔽 和多样化，呈现出三个突出特点：一是保护内容发生变化。从保护地方资源为 主转向保护当地市场为主，采取各种办法保护本地产品在本地销售，限制外地 产品进入本地市场。二是保护手段更加隐蔽。由过去设置关卡、颁布“红头文 件”等措施直接限制转变为制定只有当地产品才具备的所谓标准以及对外地产 品进行重复检验、多头执法等方式。三是保护范围不断扩大，由过去的保护产 品市场扩大到保护要素市场。 ( 2 ) 部门垄断。又称部门分割、部门贸易壁垒。即政府部门借助经营者和 自己存在或曾经存在的隶属关系，滥用行政权力，限制本部门经营者与他部门 经营者的交易。其特点，是政府部门( 包括中央政府经济主管部门和地方政府 。郑鹏程：行政垄断的法律控制研究，北京大学出版社2 0 0 2 年版。 。侯怀霞：行政垄断的成因、类型及法律对策，“u 西太学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 1 年第3 期 。王保树：论反垄断法对行政垄断的规制，中国社科院研究生院学报，1 9 9 8 年第5 期。 o 曹天玷主编：现代竞争法的理论与实践，法律出版社1 9 9 3 年版，第2 5 l 页。 。张军扩、廖英敏：对地方保护根源的进一步分析，中国经济时报2 0 0 3 年8 月6 日。 论我国行政垄的i 去律规制 经济主管部门) 滥用行政权力，将统一的市场作纵向分割。有人曾将“部门垄 断”与“行业垄断”混同使用。但严格加以考察则可发现，在反垄断法上，二 者的含义是不同的，属于不同的垄断类型。“部门垄断”的实施主体是政府部门， 属于行政垄断之列：而“行业垄断”的实施主体则是经济组织，包括大企业、 企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等，属于经济垄断。因此，在判断 是“部门垄断还是“行业垄断”时，应以其行为实旅主体和主观要件为标准。 只要贸易壁垒的实施主体是政府部门或变相的政府部门，并滥用行政权力或滥 用授予的行政权力，就应视为“部门垄断”，列入行政垄断的范畴。而只有大企 业、企业联合组织和企业建立的自律性的行业组织实施的垄断行为，才能视为 “行业垄断”。这种垄断不属于行政垄断，而应列入经济垄断的范畴。可见，“部 门垄断”和“行业垄断”是不应混同使用的。 ( 3 ) 行政性公司垄断。改革开放以来，一些政府主管部门与本部门的企业 联合组建公司，或者直接由行政管理机关转变成公司( 即“翻牌公司”) ，利用 国家赋予的某些行政权力排斥其他企业进入本行业，从而形成了行政垄断。行 政公司具有以下特点：( 1 ) 兼具经营和管理职能，既具有商事公司所没有的行 政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合； ( 2 ) 兼具企业法人和行政管理者的双重地位，具有行政权力和经济力结合的优 势，以特殊功能支配其他经营者。 行政公司成立的具体情况各异，但有一个共同背景，即在经济体制改革中， 某些政府部门不愿意丢掉直接管理企业的权力，并企图借助公司的外衣，以求 其“合法化”。这种公司的优势不是在竞争中形成的，其实质也不是经济优势， 而是滥用行政权力的结果。能否“将计就计”，将行政公司交由公司法规范，并 通过此途径纠正其限制竞争的后果呢? 否。毫无疑问，公司法和反垄断法各有 不同的任务。前者，规范公司的设立、变更、终止及其他对内对外关系，为投 资者组建公司以及公司的存续、经营和发展提供一般性规则：后者，规范经营 者的竞争行为，为建立和维护市场上的自由公平竞争秩序提供一般性规则。显 然，即使是商事公司，不带任何行政色彩，其间的竞争行为也不能依赖公司法 加以规范。更何况，行政公司并不是公司法上的公司，而是一种具有上述特征 。王保树：论反垄断法对行政垄断的规制，中国社科院研究生院学报，1 9 9 8 年第5 期。 一、行政垄断的一般理论分析 的组织。如需使它接受公司法的管辖，首先应使它达到公司法规定的条件，丢 掉其行政性。即使是这样，公司法对其规范的目的也不是禁止其滥用行政权力 和经济力结合的优势，不是为了实现公平竞争的要求。因此，行政公司及其所 产生的限制竞争，只能由反垄断法加以规制。 行政性公司在我国的出现，一方面说明了国家已经意识到了政府直接管理 企业的经济活动的弊端，并力图加以改正：另一方面也表明了国家在政治体制和 经济体制并没有完全理顺的情况下，又不情愿完全放弃对某些行业或行业中的 某些部门的控制。特有的行政权力与企业追求利润最大化的本性的结合不可避 免地导致阻碍竞争行为的发生。然而，行政性公司的存在应该只是一种暂时的 社会现象，并将随着我国经济体制和政治体制的改革而逐渐消失。 ( 4 ) 行政强制经营行为。指政府或政府部门滥用行政权力，限定他人与其 所指定的经营者进行交易，从而限制其他经营者正当经营活动。其具体表现为 两种方式：一是直接的方式，即以文件形式或其他公开形式要求他人购买或使 用其指定的经营者的商品或服务。如某市教育局下发通知，要求全市普中、职 中一年级新生学籍照片必须由其下属的教育实业公司统一拍摄，全市各地学校 附近的照相馆正常的经营活动受到严重干扰。二是间接的方式，即政府或政府 部门滥用行政权力，限制经营者作出购买或使用商品或服务的选择决定权，从 而达到限定他人购买或使用其指定的商品或服务的目的。如福建某镇财政所给 某纸箱店优惠政策，买他们的纸箱，减收特产税，便是间接强制。政府限定交 易使经营者丧失了经营自由和竞争自由。 ( 5 ) 行政干涉企业联合。指行政机构滥用法律赋予的行政权，对企业联合 进行干涉的行为。其主要表现是行政机构运用行政权力，以“规范”、“引导”、 “联合”为名，将企业组成集团；运用建设工程项目审批权、投资计划等权力， 阻挠企业自主联合；运用行政权力以财政、税收、信贷、物资等手段，胁迫企 业强行联合或阻止联合。这种做法破坏了企业自主经营权和联合兼并权，违反 了市场规律。政府这种只考虑地方或部门“整体利益”忽视企业个体利益的行 为，直接导致了在企业兼并中的“均贫富”和“好企业被拖垮，坏企业养不活” 。王保树：论反垄断法对行政垄断的规制，中国社科院研究生院学报，1 9 9 8 年第5 期。 论我国行政垄的法律规制 情况的发生，从长远来看，对地方经济的发展是有害的。 ； ( 三) 行政垄断的危害及其成因分析 l 、行政垄断的危害分析 ( 1 ) 破坏了市场的开放与统一。市场的开放、统一是市场经济体制的必然 要求和基本特征。行政垄断则以地区和部门的利益为目标，将某地区与行业的 经济活动与其他地区和行业的经济活动相分离，导致地区的经济封锁或部门的 经济割裂，破坏了国家市场的开放与统一。巴黎国际研究和发展中心的经济学 家庞塞特( s a n d r ap o n c e t ) 在这个领域的研究已经取得了重要的进展。根据他的 一项最新研究成果，中国国内各省之间的关税在1 9 9 7 年大约相当于4 6 ，而在 此十年前大约相当于3 5 。中国国内地区贸易壁垒大约相当于欧盟各国之间， 或是加拿大和美国之间的水平。更糟的情况是，在进口关税不断下降的同时， 各省之间的贸易壁垒从2 0 世纪8 0 年代以来却一直在增加。庞塞特还发现，1 9 9 7 年中国消费者购买本省生产的商品数量是其它省的2 1 倍，而1 9 8 7 年是1 1 倍。 ( 2 ) 破坏了正常的竞争秩序。行政垄断为排除、限制和妨碍竞争，往往用 行政命令的方式限制市场主体的生产经营，或者强迫市场主体从事某种交易， 市场主体的经营权受到了严重损害，正常的竞争秩序难以维护。从中国的实际 情况看，长期实行高度国有化的计划经济，在那些基础设施和公共服务部门形 成了行政垄断，并且形成了一个庞大的既得利益集团。这些利益集团借助政治 资源并以国家名义来进行经济资源的瓜分和占有。尽管垄断行业的从业人员在 总人口中的比重很小，但占有的各种经济资源非常巨大。如电力系统累计投资 额达8 0 0 0 1 2 0 0 0 亿元，但仅有2 0 0 万从业人员，每年只是象征性地向国家上缴 利润7 0 多亿元。 ( 3 ) 损害了消费者的利益。行政垄断限定消费者的购买行为，消费者不得 不接受质劣价高的产品或服务，严重损害了消费者的权益。电信业的产品与服 务与人们日常生活息息相关，且消费者往往难以寻找到替代品，而垄断者在没 。陈彦丽：我国转轨时期的行政垄断问题分析，哈尔滨商业大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年第2 期。 。过勇、胡鞍钢：不可低估行政垄断造成的经济损失，中国经济时报，2 0 0 2 年7 月1 5 日。 o 胡鞍钢，过勇：从垄断市场到竞争市场：深刻的社会变革，改革，2 0 0 2 年第1 期。 、行政垄断的一般理论分析 有利益驱动的情况下，往往漠视社会需求的发展变化，难以提供消费者满意的 l 产品和服务，造成消费的相对贫乏。1 9 8 0 年我国的电话普及率仅为0 3 8 ，尚 不及全球水平的1 2 0 ，电讯技术装备基本上是四、五十年代的水平。此外，电 信业垄断所带来的电信服务的高价位的现实是我们有目共睹的，例如，中国国 际长途电话费的平均价格是2 9 元分钟，而美国是o 5 8 美元分钟，比中国 低5 倍，按理说，价高则质优，但是电信业在高价位的同时，服务质量差是大 家都深有体会的。因此，消费者为电信业的垄断所付出的代价是不言而喻的。 北京市电信资费调整规定发布后，北京市消费者协会接到消费者与此相关 的投诉陡然增多。消费者协会于2 0 0 1 年3 月2 6 日邀请有关专家、学者、政府 相关部门，相关企业及消费者代表，就“电信资费调整合理不合理”举行座谈。 北京电信的有关人士竟然拒绝参会，对消费者的傲慢态度可见一斑。 ( 4 ) 滋长了腐败。行政垄断使行政人员手中的权力含金量大大增加，对经 济活动的不当干预，成为地区、部门谋取不当利益的有效手段，也成为权钱交 易、滋长腐败的温床，侵蚀了社会风气，扰乱了国家的行政秩序。行政垄断与 腐败是一对孪生姐妹。行政垄断不仅表现为经济腐败，更多的时候也表现为政 治腐败，这一点在东欧、前苏联经济转型过程及东亚一些国家经济发展的过程 中表现得十分突出。 ( 5 ) 保护了落后，阻碍了企业的发展。行政垄断保护落后的企业生产，因 为先进的经营活动有条件竞争，用不着地方或部门保护。行政垄断对部分企业 不适当的倾斜政策，使这些企业滋生了不应有的心理优越感，他们用不着提高 企业的管理水平，提高产品的科技含量，就能在市场上获取巨额利益。这在一 定程度上制约了企业的技术进步，降低了企业的生产效率。 2 、行政垄断的成因分析 形成行政垄断的原因是多方面的，剖析我国行政垄断的成因对于全面认识 行政垄断并采取相应的对策无疑具有积极意义。 ( 1 ) 传统的计划经济体制的影响和束缚还没有根除，适应市场经济的管理 体制还没有完全建立。我国在建国后实行了三十多年的高度集权的计划经济体 制，在这种体制下，国家完全用行政手段管理经济，企业的行为完全由政府行 政行为决定。中央通常以无所不包的计划指令，既控制着宏观经济变量，又控 堡塞里堡堕垄竺垫堡塑型 制着微观的经济活动，企业的收支、产品的购销、劳动力和物资技术的分配全 部由国家负责，可以说，国家既是最大的买者，也是最大的卖者，整个社会生 产处于封闭状态。实践表明，这种体制在相当长的一段时间内极大地阻碍了中 国经济的发展。改革开放以来，我国实行了一系列的经济体制改革，并最终走 向了市场经济的道路。目前我国正处于向市场经济过渡的阶段，适应市场经济 的管理体制还没有完全建立，经济管理机关对一些经济行为是否应该管、应该 怎样管还没有明确：此时，旧的计划经济体制下的某些做法也还没有完全消除， 政府干预微观经济的现象还普遍存在，从而为地方政府与地方企业结成利益共 同体以限制竞争，行业部门主管机关与该企业结成利益共同体以限制竞争提供 了客观条件，导致了地方垄断和部门垄断的大量滋生。所以，体制上的缺陷是 当今中国行政性垄断得以普遍存在的主要原因之一。 ( 2 ) 政府机关滥用行政权力的法律约束机制不健全。滥用行政权力既是行 政垄断的成因，也是行政垄断的本质所在。虽然“依法治国，建设社会主义法 治国家”的目标已被提出，近几年来，我国在行政立法上也取得了显著成效， 但与日益发展的形势相比，立法的步伐还显得迟缓。对行政机关的监督还很不 够，对行政权力的行使范围、内涵还不十分明确。虽然行政诉讼法己颁布 并施行了相当长一段时间，但在实际的司法工作中还有很多问题，对行政权的 约束还很不力。 ( 3 ) 行政利益的驱动。“无论在我国还是在其它国家，也无论过去、现在 还是将来，政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。”。这已得到大多 数人的认可，那么，为什么政府机关滥用行政权力限制竞争的行政垄断在我国 仍然大量存在昵? 其深层的原因是行政利益的驱动，具体她讲，包括地方利益、 部门利益和个人利益的驱动，表现为：地方政府出于地区、地方财政利益和 本地企业经济利益的考虑而利用工商管理、质量监督、计量管理及物资供应等 手段来限制贸易，或以摊派、集资、设卡、收费等方法阻止外地产品流入本地 区或阻止本地资源流入外地。经济行业部门管理机关出于本行业部门利益的 考虑，利用其特有的行政管理权力组建行政性公司，这些公司往往本身就拥有 计划经济时期所集中起来的产品优势、技术优势和成本优势，以及销售网络优 。王晓晔：我国反垄断立法的框架，法学研究，1 9 9 6 年第4 期。 二：堑堕垩堕堕二墼堡丝坌塑 势，再加上一定的行政管理权力，使它很容易获得比其它公司优越的经营条件， 很容易限制其它企业的竞争。少数地方政府领导和行业部门管理机关的领导 出于个人利益的考虑，试图从行政垄断中获得或多或少的经济或非经济( 如政 绩、荣誉) 收益，迸一步加剧了对竞争的限制和阻碍。 ( 4 ) 企业广泛的寻租活动。现代经济学中，广义