（诉讼法学专业论文）我国民事审前程序的构建.pdf

摘要 民事诉讼审前程序的建立是民事诉讼法改革的重要内容，也是建设以庭审为 中心的现代民事诉讼程序结构的重要基础。从二十世纪开始，各国在民事诉讼领 域都在进行着改革。从西方各国民事诉讼发展来看，其共同发展趋势是由偏重开 庭审理活动转为审前准备和审判活动二者并重，审前程序己日益成为民事诉讼中 一个非常重要的阶段。 在我国，仅有少数的关于民事审前活动的制度散见于民事诉讼法及一些 司法解释中，尚未形成系统、完善的民事审前程序，尤其缺乏民事审前程序的核 心：证据的交换和争点的墨定制度，这也正是多年来我国民事司法来能走出困境 的症结之一。民事审前准备专门程序的缺失所暴露蹬的阅题，学界给予了相当的 关注与深入的研究，但是这仍是完善我国民事诉讼法的一个具有重大理论价值和 直接的实践意义的重要课题。 本文从我国民事审前程序模式入手，分析了我国民事审前程序的现状和成因 及民事审前程序应采用的模式，探讨了设置审前程序应借鉴的国外已有的、符合 我豳国情的制度，并提出构建我国民事审前程序的若干设想和配套制度的建立。 如完善的诉答程序、有时效性的证据交换制度、审前调解制度及法官阐明权制度 等 关键词：民事审前程序：诉讼模式：答辩失权：证据交换 a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r e t r i a li so n e p a r to ft h er e f o r mo fc i v i lp r o c e d u r e , a n d t h ei m p o r t a n tb a s e m e n to fs t r u c t u r eo fm o d e mc i v i lp r o c e d u r e ，w h i c hf o c u so nt h e t r a i l f r o mt h e2 0 t hc e n t u r y , c o u n t r i e si nt h ea r e a so fc i v i ll i t i g a t i o na l ei nt h er e f o r m 。 t h r o u g ht h ed e v e l o p m e n to fc i v i l a c t i o nf r o mw e s t e r nc o u n t r i e s ，t h e i rc o m m o n d e v e l o p m e n tt r e n di sb i a s e dt o w a r d st h et r i a la c t i v i t i e st op r e - t r i a lp r e p a r a t i o na n d t r i a lo fb o t ht h et w oa c t i v i t i e s ，p r e t r i a lc i v i lp r o c e d u r eh a sb e c o m eav e r yi m p o r t a n t s t a g e 。 i nc h i n a , o n l yah a n d f u lo fp r et r i a la c t i v i t i e so nt h ec i v i ls y s t e mc o n t a i n e di nt h e 锋c i v i ll a w a n ds o m ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n , t h ec i v i lp r e - t r i a lp r o c e d u r e ss y s t e mh a s n o ty e tf o r m e d ，i np a r t i c u l a r l yt h el a c ko fc i v i lp r e - t r i a lp r o c e d u r e sc o r e ：t h ee x c h a n g e o fe v i d e n c ea n dt h ei n d i s p u t a b l ep o i n tf i x e ds y s t e m ，a n dt h i si sp r e c i s e l yt h ey e a r so f c h i n a sc i v i lj u s t i c ec a r ln o tt h ec r u xo fo n eo u to fi t sp r e d i c a m e n t t h i sp a p e rf r o mc h i n a sc i v i lp r e t r i a lp r o c e e d i n g ss t a r t i n gw i t hm o d e l ，a n a l y s i so f c h i n a sc i v i lp r o - t r i a lp r o c e e d i n g sa n dc i v i ls t a t u sa n dc a u s e so fp r e t r i a lp r o c e e d i n g s s h a l lb ei nt h em o d eo fas e to fp r e t r i a lp r o c e d u r e ss h o u l dd r a wo nt h ee x i s t i n g f o r e i g n , i nl i n ew i 斑c h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n so f t h es y s t e ma n dc h i n a sp r o p o s a lo f b u i l d i n g ac i v i lp r e t r i a l p r o c e e d i n g san u m b e ro fi d e a s a n ds u p p o r t i n gt h e e s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e m 。ap e r f e e te x a m p l eo ft h ea p p e a lp r o c e s s ，t i m e l i n e s so f t h ee v i d e n c e - e x c h a n g es y s t e m ，p r e t r i a lm e d i a t i o ns y s t e ma n dc l a r i f yt h ef i g h tt o j u d g es y s t e m 。 k e yw o r d s ：c i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e ；m o d e lo fp r o c e d u r e ；l o s tt h er i g h tt or e p l y ； t h ee x c h a n g eo fe v i d e n c e 膏蕊犬学赣七鬻链论文 学位论文独刨性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法霉l 用缝入的成果，均嚣徽邂饔确标注或褥到谗可。论文蠹容来惫含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文佟者签名；杨斋隼 翔麓；副善年舂旁搀嚣 学位论文知识产权投属声明 本人在导师指导下新完成的学位论文及姻关的职务俸燕，知识产投妇属学校。 学校享有以往河方式发表、复制、公开阅览、借阕以及孛请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署愈单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密翻，在年解密后适用予本声明? 不保密酗。 ( 请在以上方框内打掰4 捧) 论文作者签名：枸蠢笋 导师签名： 婶净 冀期：w 年胄i o 爨 日期：7 坪年占月冈 ， 一鞠一 青岛大学硕士学位论文 引言 现代民事诉讼以程序的公正和高效为价值目标，民事审前程序作为当事人起诉 和法院审判的一个中间过滤机制，其结构的合理与否直接影响着民事审判价值目标 能否实现。但是在我国，审前程序并没有得到应有的重视。不论是在法学理论研究 方面还是在司法实践方面普遍存在着重实体轻程序的倾向，针对此种情形，学者和立 法者都有意识的注重了对程序法和程序规则的研究和制定，对民事审前程序研究的 广度与深度在不断扩展，对民事审前程序自身价值与意义的认识，伴随着民事审判 方式改革的前进步伐也开始在我国学者的视野之中一点一滴清晰起来。近年来，对 于我国民事诉讼审前程序的构建的研究开始成为学界热点，广大学者各抒己见，但 其中又伴随着对基本概念的混淆，使本领域的理论研究不能形成指导实践的合力。 本文从澄清相关概念入手，明确审前程序的含义、功能、模式、价值以及与庭 审程序的关系等重要命题，突出强调审前程序的独立功能纠纷解决功能。再以 此为基础考察两大法系主要国家的审前程序，总结审前程序改造共同趋势提供给我 们的借鉴。同时结合对我国民事诉讼审前准备阶段现状的考察，认清我国审前准备 阶段的弊端所在并分析其原因。最后，提出在我国构建科学、完善的审前程序的一 系列设想。 第一章民事审前程序概述 第一章民事审前程序概述 1 1 民事审前程序的概念 要界定民事审前程序的概念，首先要对民事诉讼的模式有所了解，因为审前程 序因各国民事诉讼模式的不同而在民事诉讼中拥有不同的地位和作用，从而延伸出 不同的定义。 根据民事诉讼法的通说，一般分为当事人主义和职权主义两种类型。当事人主 义诉讼模式的基本特征是民事诉讼的开始、进行直至终结，基本上全部由当事人意 思表示所决定，证据由当事人列举并在法庭上相互辩论，法官在诉讼中居于一种相 对超然的第三者地位。英美法系一般采用当事人主义作为其诉讼的模式。职权主 义诉讼模式也称为法官主导型的诉讼模式，其基本特征是诉讼以法官对案件的调查 为主线展丌，法官对寻求案件事实真相负有一定的职责，法官的审理活动不受当事 人意思的限制，法官不是消极裁判者而是诉讼的积极参与者。乜1 属于大陆法系的国 家一般表现出职权主义的色彩。 由此，关于审前程序的定义，在实行当事人主义和职权主义诉讼模式的国家曾 经存在两种不同的说法，一是指“法院受理案件后进入开庭审理之前所进行的一系 列诉讼活动”口1 ，此种含义偏重于法官在审前程序中的主导作用，因此多为大陆法 系国家所采用；另外一种含义是指为了使民事案件达到适合丌庭审理的目的而设置 的让当事人在开庭审理之前确定争点和收集证据的程序，此种说法偏重于当事人在 程序当中的主导作用，因此多由英美法系国家用来界定审前程序。目前，在职权主 义和当事人主义诉讼模式渐趋同化的趋势下，两种概念的界限也模糊起来。实行当 事入主义诉讼模式的国家的审前程序中不仅有当事人的积极活动，法官的作用也在 不断加强；而在实行职权主义诉讼模式的国家法官的权力受到越来越多的限制，当 事人的权利得到了越来越多的尊重。 我国将审前程序称为“审理前的准备工作一，其中具有代表性的概念是：审前程 序是指人民法院在接受原告起诉决定受理后、开庭审理前，为保证审判工作顺利进 行和案件正确及时处理，由承办该案的审判人员、书记员所做的各项准备工作。h 1 由此定义可以看出，我国的审前程序是为法官设计的，更多的是赋予法官的职责和 义务，当事人处于非主导的被动地位。 笔者认为，在司法改革的大背景下，尤其是强职权主义的诉讼模式日益表现出 其固有的弊端，对审前程序的定义也应当重新界定，赋予审前程序以独立的程序地 位，赋予当事人以更多的自主权。民事审前程序，是一个与庭审程序相并立的具有 独立价值的自足性诉讼程序。其内涵体现在两个方面：首先，审前程序是一个独立 青岛大学硕士学位论文 的诉讼程序，具备独立的程序主体、程序规则和程序效力等作为独立程序所需的一 切要素；其次，审前程序是一个自足性诉讼程序形态，具备解决纠纷所需的一切程 序资源，不依赖于其他程序仅靠自身构造就有能力解决民事纠纷，独立完成功能任 务，实现诉讼目的。 1 2 民事审前程序的表述方式 各国民事诉讼法有关审前程序概念的表述方式并不相同：在英国称之为 “p r e - t r i a lc o n f e r e n c e ，可译为“审前程序 ；美国联邦民事诉讼规则中的“p r e t r i a l c o n f e r e n c e 一一词直译为“审前会议 ，而我国台湾学者则将其译为“预审制度”。在 德国民事诉讼法中虽未明确使用“审前程序糟一词，而是称之为“主期日之准备一， 但其行使的正是审前程序制度的功能；日本在1 9 9 6 年新民事诉讼法中规定了“争点 及证据整理程序 。尽管各国民事诉讼法对审前程序的用语不尽相同，但其基本涵义 是一致的。 在我国，对审前程序的表述方式往往就涉及到“审前准备阶段”、“审前准备程 序一以及“审前程序 三个概念。笔者认为三者看似近似，其实彼此之间是有着鲜 明界限的。 “审前准备阶段”一词强调的是以特定标准对某一事物发展过程所进行的划分， 对于单一阶段内部各种活动的次序性、统一性、规范性则不做进一步要求和具体区 分，强调的是阶段性；而“程序 一词则恰恰强调一种规范化的“先后次序”，在同 一程序中的各项活动具有鲜明的次序性和统一性，首尾衔接、前后呼应，每一项活 动都为整个程序的顺利演进起着推动作用。即审前准备程序较之审前准备阶段条理 更分明、运行更流畅、结构更完整。 那么同属于“程序 范畴的审前准备程序与审前程序的界限又在哪里呢? 本文 认为，两者的区分就在于是否具有独立的功能。“审前准备程序 的表述主要凸现了 审前程序为开庭审理做准备的重要功能，通过审前准备程序的推动，双方当事人在 法官的指导下交换证据、整理争点，为庭审程序的及时、高效进行打好基础，让人 一目了然，但是该种称谓不仅从字面上无法概括审前程序的要义，而且容易使人望 文生义地缩小了审前程序的功能范围，局限了对概念的理解，引发歧义。在功能上 审前准备程序对庭审程序有着高度的依赖性，审前准备程序的“准备是为庭审程 序而作的“准备 ，抛开庭审程序，审前准备程序也就没有了独立存在的意义。 而审前程序则不然。虽然在形式上也包含着交换与固定证据、整理争点等传统 功能，但审前程序还具有独立功能：通过法院调解或当事人和解，达到民事纠纷在 审前程序中的解决，从而完成民事诉讼的任务，终结整套民事诉讼程序。这一独立 功能的宗旨并不是为庭审程序做好准备，而是力求将有待庭审程序解决的问题提前 第一章民事审前程序概述 到审前程序中来解决，一旦解决成功，诉讼程序即告终止。这样，审前程序无论在 形式上还是在实质功能上，就都具有了鲜明的完整性和独立性。 1 3 民事审前程序的功能 通过对概念的分析，我们知道，民事审前程序的目标有两个：一是使案件达到 适合审理状态以促进诉讼，另一个是寻求替代性纠纷解决的可能。前者要求审前程 序具有整理争点、交换和固定证据的传统功能，后者则要求具有促进和解从而完成 民事诉讼任务、终结民事诉讼程序的独立功能。j 下如两位美国学者所说：“审前程序 的目的非常简单，清除无关的事项，准许当事人获得信息，并确定是否存在适宜审 判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或者在知情后作出的和解。” 1 3 1 交换和固定证据 理性的司法证明方法就是以事实求证事实的方法，这是其固有的内涵，而用来 求证事实的事实便称之为证据。利用证据来认识案件事实的真相，并且按照这种已 纳入认识范围内的事实适用法律作出裁判，这就是所谓的证据裁判主义。哺1 根据证 据裁判主义，当事人应就自己的主张提出证据来证明事实的存在才能获得胜诉。但 是如果所有的证据材料一概在开庭审理时出示、质证、辩论，使宝贵的司法资源浪 费在事无巨细的调查中，这必然会增加诉讼成本，造成诉讼拖延。因此，开庭审理 的内容是否充实，能否通过一次性的庭审作出判决，在很大程度上依赖于审i ；i 程序中 能否就庭审中欲提出的证据作好充分的准备。在审前程序中，当事人可以围绕着事实 方面的争点收集证据，可以通过证据交换互相了解对方打算在丌庭时提出哪些证据 支持其请求或抗辩，这样既避免了在证据问题上遭受对方的突然袭击，又可以针对对 方的证据进一步收集用于反驳的证据，从而是当事人和法官把有限的司法资源置于 对有争议证据的收集和整理上，为庭审程序中做好准备：同时，对于证据有可能灭 失的，审前程序法官还需对证据进行保全，以确保证据的完整性以及证明力不受到 损害，保证庭审程序法官能够在充分的认定证据的基础上作出公正裁判。另外为了 防止进入开庭后当事人任意改变争点和提出新证据而造成诉讼的拖延，还需要在审 前程序终结时将争点和证据固定下来。 1 3 2 整理争点 法庭审理是为了解决争议而进行的，如果原告起诉的案件实际上不存在真正的 争议，审理便是多余的。所谓争点就是当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全 相左的主张，处于争执不下的状态，因此交由中立的第三方对事实作出判断，以消 除争执状态。当事人通过起诉、答辩提出自己对案件事实与理由的认识以及相应的 证据材料等往往是杂乱无章的，有些甚至与其诉讼主张没有关系。审前程序必须对 青岛大学硕士学位论文 这些信息进行过滤，通过分析起诉状、答辩状，听取双方当事人意见，考察当事人 举证情况以及组织证据交换等活动，将双方当事人没有争议或与案件无关的问题分 离出去，留下双方当事人真正的争议焦点留待庭审程序作进一步审理。另一方面， 法官在开庭审理时对当事人争执的究竟是什么也应当了然于心，只有事先明确审理 的对象才能够有计划、有重点地组织案件的审理。也就是说，整理争点的目的就是 要区分无争议的焦点和有争议的焦点，让有争议的焦点进入开庭审理程序。 1 3 3 促进纠纷的早期解决 2 0 世纪9 0 年代以来，世界上大多数国家面临着“诉讼爆炸 的危机，审判解决纠 纷的局限性已经为历史所证明，由此产生了纷争解决多元化的需要。诉讼程序自始 至终都应当具有化解纠纷的机能，诉讼程序的起点可能就是诉讼程序的终点，诉讼 程序的终点并不必然地甚至也不普遍地表现为法院通过庭审作出裁判，诉讼程序的 每一个环节都可能以“终点站”的形式表现出来。民事审前程序作为一个独立的程 序有利于法官以化解诉讼为目标，推进程序交错，实现诉讼程序与非讼程序的对接， 即民事审前程序与法院附属a d r 的融合。德国和r 本学者认为，法官进行调解或使当 事人达成和解的时机原则上应该在争点整理结束后或经丌庭进行证据调查后，诉讼 实务中许多法官也是这样做的。研究表明，“如果对双方当事人所掌握的信息进行 全面的交流，那么这就会由于使双方当事人对案件的可能结果形成一个更准确、范 围更小的估计而有利于和解。h 在诉讼程序启动前，当事人双方往往因为对诉讼 结果抱有美好的期待以及无法遏制的感情冲动而难以达成一致意见解决纠纷，随着 争点整理和证据交换的进行，双方渐渐明了了自己在案件中所处的地位、诉讼的风 险和胜诉的可能性大小，在此时进行和解不仅可能性增大，而且结果也会更加公正， 从而使争议双方以最少的成本、最快的速度相对公平地解决纠纷。 第二章民事审前程序的价值 第二章民事审前程序的价值 民事诉讼程序价值目前在我国民事诉讼法学界有多种说法：有的认为民事诉讼 程序本身应该具有的价值是公j 下、正当对话及迅速，如同本学者提出民事诉讼的普 遍理想在于实现妥当、公j 下、迅速、廉价的解决纠纷；有的认为正当性和效率性贯 穿整个诉讼过程；有的认为民事诉讼程序价值可分为内在价值和外在价值，最为经 典的是美国法理家萨默斯的解读，工具性价值是指法律程序具有形成“好结果”价 值，内在价值是通过程序本身而不是通过结果所体现出来的独立价值。观点虽 然各不相同，但总的说来，均是在公j 下与效率基础上展开。应该说，公j 下与效率是 民事诉讼程序的基本价值已是当代人们的共识，对于审前程序来说，对这两个价值 的追求同样体现其中。 2 1 审前程序是实现诉讼公正的保障 博登海默认为，如果一个社会制度根本无视正义观所具有的实质性价值中的任 何一个价值，同样会妨碍它成为一种法律制度：在现代社会，法律只能在公正中发 现其适当和具体的内容，法治离不丌公正的程序，法律必须要通过一套公j 下的程序 才能体现其应有的价值，公正的程序是形成公正裁判的基础。所以说，公正往往被 认为是诉讼的首要价值。 司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结 果体现公平和正义的精神。前者称为程序公正，后者称为实体公正。审前程序的制 度功能首先在于保障程序公正，戈尔丁认为程序公正应该包括以下几个方面的内容： 平等的告知每一当事人有关程序的事项；冲突的解决者应当听取双方的辩论和证据； 冲突的解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见；每一当事人都应 有公平的机会回答另一方所提出的辩论和证据。审前程序设置是基于案件在当事人 之间非经充分准备不得进入法庭审理的构想，其矛头直指法庭的突然袭击，证据突 袭不仅使对方当事人毫无准备，而且使法官也措手不及，并且双方诉讼能力有强有 弱，一方因为经济实力雄厚，可以聘请有实力的知名大律师，一方则只能聘请初出 茅庐的新手，面对突然袭击，这种案件的审理结果必然是辩护律师强者获胜，而正 义则被淹没。审前程序要求双方当事人充分进行案件信息的交换和进行证据的收集、 固定，要求当事人充分开示证据材料，并规定若当事人未按要求在审理前程序中提 出主张和证据( 攻击和防御方法) ，则不得在审理程序中提出。由此看来，即便提出 来法官也不予审理，这样，不论对抗双方实力强弱是否有差别，最起码能从程序制 度上弥补弱者的不足。审前程序改变了技巧和能力完全决定官司胜败的现状，当事 人可以在公开、可靠“信息 的基础上进行辩论、质证，从而保证当事人在开庭审 青岛大学硕士学位论文 理中处于平等地位进行对抗。 程序公正不仅要求对当事人攻击和防御的机会给予平衡设置和保障，还要求保 障当事人的意思自治和法官的中立地位。由当事人整理双方争执的焦点以及确认即 将提交法庭的证据，由当事人确定法院审判的对象，法官的权力受制于当事人的事 实主张和证据。裁判者应当在那些利益处于冲突状态的诉讼参与者各方之间保持同 等的司法距离，并持一种超然的、不偏不倚的态度和地位。培根对此有很著名的一 段话：“一次不公的( 司法) 判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不 过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。一因此，法官在审前程序的主要任务 是监督和协助当事人的准备活动，而不介入太多实质性内容，使审判者不会在开庭 前对案情形成实体性判断，避免“先入为主一。 2 2 审前程序有利于诉讼效率和效益的提高 审前程序所追求的另一价值目标是诉讼效率和效益。实际上，现代民事诉讼制 度所设计的价值体系基本上都是以司法公正、诉讼效益作为基本要素，不存在完全 不顾及诉讼成本、诉讼效益而仅追求司法公正的诉讼模式。按照法律经济分析论者 的观点，法律程序完全可以以“交易成本 、“投入产出”等经济范畴来加以评价， 合理的程序应尽量减少法律实施过程中的经济资源耗费，节约司法活动的成本。诉 讼效率要求以最少的时间消耗来解决纠纷，诉讼效益则要求以最少的诉讼成本投入 获得最大的诉讼收益。因此，设置一个诉讼程序，必须考虑是否有利于加快诉讼进 程，降低当事人与国家对诉讼成本的投入，以最优的价值比来进行诉讼。建立和完 善审前程序，法官在开庭审理前可根据具体情况要求当事人向对方展示事实和证据， 必要时召开由各方当事人及其律师参与的审前会议，从而简化和明确庭审中的争议 点，鼓励当事人接受调解或达成和解，从而可节省人力、物力，有利于提高办案效 率。 总的来说，充分的审前准备能实现集中审理，减少开庭的时间和次数，使诉讼 变得迅速。对于国家而言，可以简化庭审，减少开庭次数，节约司资源的投入。对 于当事人而言，当事人集中于审前准备程序提供证据，间及物质消耗相对较少，由 于审前准备充分，避免了多次开庭，加之通过审前程序的沟通和交流，提高了庭前 和解的可能性，也相应减少了当事人因开庭而增加的支出。 第三章民事审前程序的比较法考量 第三章民事审前程序的比较法考量 由于受历史背景、法律传统、文化习惯及诉讼模式的影响，各国对审前程序在 立法上和学理上的规定和观念不尽相同，但对审前程序的r 益重视和完善是相同的。 当今，审理集中化乃西方各国所追求的目标，审前程序对于该目标的实现具有特别 重要的意义。反观我国，理论积累的贫瘠与改革实务经验的匮乏，决定了我们必须 以“全球化 的视野，从国外民事诉讼审前程序发展的历史进程中寻求有益的借鉴。 笔者从比较法的角度，对英美法系和大陆法系中两个比较有特色的国家美国和 德国的民事审前程序作一比较，以期发现其演进的共同规律，为构建和完善我国审 前程序提供有益借鉴。 3 1 美国的民事审前程序 美国的审前程序历史悠久，1 9 2 6 年初创于底特律市，1 9 2 9 年又见于密歇根州 w a y n e 郡巡回法院，1 9 3 5 年为波士顿法院所采用。1 9 3 8 年，联邦最高法院根据美国 国会授权制定了联邦地区法院第一审审理程序规则美国联邦地区法院民事诉 讼规则( r u l e so fc i v i lp r o c e d u r ef o rt h eu n i t e ds t a t e s d i s t r i c tc o u r t s ， 简称联邦民诉规则) ，在总结立法和司法经验的基础上最终确立了美国民事审前 程序。根据联邦民诉规则，美国民事审前程序主要由诉答程序、证据开示和审前 会议三个程序组成。 3 1 1 诉答程序( p l e a d i n g ) 所谓诉答程序是指在法庭正式开庭审理案件之前，法院受理案件、当事人之间 交换诉状和答辩状的诉讼程序。诉答程序标志着整个民事诉讼的开端。正如美国 联邦民事诉讼规则第3 条之规定：“民事诉讼从原告把诉状提交给法院时开始。一 该阶段法官不介入，由当事人自主进行。起诉状一般包括：原告和被告的身份证 明；对双方所涉事务的叙述；对被告给原告造成损害行为的叙述；对原告所 受损害赔偿行为的叙述；对判决的要求。如果原告人在诉状中不提出要求法院作 出具体救济的方法，对方当事人可以根据联邦民事诉讼规则第1 2 条的有关规定，以 没有明确的救济请求为理由申请驳回其起诉。当事人向法院提交诉状后，可以向法 院书记官提交传唤状并要求其署名，加盖法院印章。法院书记官签发传唤状，由原 告将起诉状和传唤状直接向被告送达。 被告应诉主要有两种方式：一是提交答辩状，对起诉状中的每项事实陈述或予 以承认，或予以否认，或者指出被告掌握的信息不足，无法做出承认或否认的回应。 二是不提交答辩状，而提交“申请书”，请求法院根据法定理由驳回诉状。比如： 对诉讼标的无管辖权、对人无管辖权、传唤令要件不充分、传唤令无法送达等等。 青岛大学硕士学位论文 根据美国联邦民事诉讼规则第1 2 条第l 款第( 1 ) 项的规定，被告人应当在接到传唤 状和诉状后的2 0 天内向对方当事人送达答辩状。原告起诉后被告若不作出反应，法 院即可视被告的“不作为 为默认原告的诉讼请求，作出缺席判决。 3 1 2 证据开示( d i s c o v e r y ) 所谓证据开示程序或称发现程序，指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索 取或提供与案件事实有关的信息和证据的一项程序制度。证据开示程序被认为是美 国审前程序的核心部分。证据开示源于1 6 世纪下半期英国衡平法司法实践，至1 9 世 纪合并普通法和衡平法诉讼时，证据开示程序才开始形成。1 9 3 8 年美国联邦民事诉 讼规则予以采纳，正式确立为一项法定程序制度。其制定的初衷是为防止诉讼突袭， 以最大限度实现诉讼的公平正义。它不仅使美国的民事诉讼发生了深刻的变化，而 且影响已波及世界上许多国家。 “发现”的主体是双方当事人及其律师，发现的范围非常广泛，包括“除保密 特权外的任何有关事项的发现 ，这种特权一般包括夫妻特权、律师与客户特权、 医生与患者特权、神职人员与忏悔者特权、政府秘密特权、不自证其罪特权。除此 之外只要与案件有关联性均可作为发现的对象，以最大限度的发现真实。 根据联邦民事诉讼法规则规定，发现的方式主要有：( 1 ) 笔录证言，即经 宣誓后通过询问证人证言并逐字记录。这是最常用的发现方式。录取笔录证言以口 头询问证人的方式为主，一般由双方律师协商进行，无须经法院许可，地点通常在 律师事务所，不公开进行，如证人距离法院较远，可采取书面询问方式。( 2 ) 质问 书，即当事人可用书面形式质问对方当事人，对方当事人必须全面地作出书面答复 并附以书面宣誓，如作伪证应负法律责任。( 3 ) 查验文件，一方当事人确定自己要 查阅的文件和实物为对方当事人所有或属于其保管时，将须查阅的材料具体名称列 举出来后，向对方当事人提出查阅和复制该材料的请求，他方不得拒绝。( 4 ) 自认 要求，即允许一方当事人向对方当事人提出草拟的事实声明，要求对方自认这一声 明是真实的。目的在于缩小双方争议的范围和对有关事项通过自认而先行确定，以 免在庭审中对这些事项再加以证明而拖延时日。( 5 ) 身体检查，即对身体状况有争 议者进行生理或心理检查。在5 种证据开示方法中，只有此项须经法院的允许方能进 行。7 1 发现程序的目的和功能在于：( 1 ) 帮助当事人双方明确争执的焦点所在或者形 成争点本身，为开庭审理作充分准备；( 2 ) 如果通过证据开示发现事实问题没有实 际争议，案件将不经开庭审理而以即决判决( s u m m a r yj u d g e m e n t ，又译简易判决) 方式解决；( 3 ) 促进当事人和解。 根据美国联邦民事诉讼规则第3 7 条规定：在证据开示阶段不按照对方的要 第三章民事审前程序的比较洼考萎 求或法院的命令交换或出示证据，将受到以下几种处罚：可以判处不服从法院命令 的人藐视法庭罪；不回答对方提戡的润题时擎就可认定对方提出的阀题已被证实并 禁止再对此问题进行反驳和抗辩；在开示阶段没有充分理由雾不向对方出示其占有 韵证据雾该证据在开庭审理阶段将被禁止作为证据使用；如果没有开示不是因为故 意，而是过失造成的，当事人在法庭上出示该证据时法官可以允许，但此时对方当 事人可以申请延期审理，并可要求有过失的一方负担相关的费用臻 证据开示制度也存在着相当的缺陷：酋先擎当事入及其律师在缺乏法院监督的 情况下不受限制地向对方及第三者取得证据紫导致开庭准备时间长，拖延了整个诉 讼过程豁其次爹开示程序所需的费用大成本高耋极大地增加了当事人的诉讼成本撩 据统计碧在每个民事案件的诉讼所支出的全部费用中，用于证据丌示程序的费用约 占8 麟左右旗嘲同时爹经济上占优势的当事人可充分利用开示程序迫使占劣势的当事 人接受不公平的和解，损害了诉讼的公正性穗鉴于此爹一些法宫加大了主动介入开 庭审理璃i 阶段的力度开始积极对案件进行管理，而这些介入蛾管理的最主要方式爹 就是搿审前会议黪黪 3 繁l 3 审前会议( p r et ria lc , o n f e r e n c e ) 审前会议梦台湾学者叉译为错预审辫其与发现程序一样争由19 3 8 年的联邦 民事诉讼规则引入开庭审理前的准备阶段糕与当事人主导的证据开示不同，审商订 会议体现为法官对审前程廖的控制燎该规则规定掌法官可以掇据自己的程序裁量权 限在适当的时候把双方当事人( 一般是其代理律师) 召集到一起争就案件的争点以及 双方在法庭上提出的证据名单等进行协议舔依照修改盾联邦民事诉讼规则的规 定，审理前会议至少要召集两次以上尊第一次会议一般于发现程序的初期或开始前 召集擎目的主要是确定准备活动的大体日程及开庭审理的日期豢最后一次会议则在 归纳总结当事人准备活动的结果梦为开庭制定审理计划的同时爹也努力寻求当事人 之间在审理前和解的机会霸在初期和最后的两次会议之间，法官可以随时根据需要 召开若干次会议来控制准备活动的进展并尝试说服当事人达成和解嚣 由此可见，审理前会议的功能已经不仅仅是单纯地总结归纳准备活动结果和制 定开庭审理计划雾审前会议实际上起着播调双方当事人擎确定审判对象爹简化审理 程序，提高审理效率与降低诉讼成本的作用臻为加快当事入的准备进程爹防止诉讼 的延迟爹法官可以通过召集审理前会议来主动对发现程序进行管理。 3 。2 德国的民事审前程序 德国是大陆法系代表性国家鳖法官在很长一段时闻里断断续续的会议型审理方 式是它的特征，在很长一段时间里德国采用“直接开庭 的模式，即案件受理后不 青岛大学硕士学位论文 经准备便马上开庭，然后一边审理，一边确定争点，一边提供证据。由于审前准备 不充分造成重复开庭、诉讼拖延，影响了诉讼的效率。1 9 7 6 年，德国通过了简化 与加速诉讼程序的法律，规定了两种准备程序，一种是先期首次期日程序，一种是 “书面准备程序 ，由法官依职权决定适用何种程序。 3 2 1 先期首次期日程序 先期首次期日也称作初步审理，在性质上属于完整的辩论期日，它是对案件的 全面审理。期间，法院可以取证，如有可能，法院也将宣布最终判决。对于案件简 单或容易和解，可以在首次期日终结，或者是可以分割审理，就部分事项预先做出 裁决：对于案件法律或事实方面比较复杂，法官通过与当事人及其律师口头交换意 见更快地搞清案情，并对最后开庭集中审理的期同( 主要期日) 、以及作为主要期日 审理对象的争点、证据等事项作出决定，这将导致第二次审理主要的庭审。到 了主要期日，当事人以前没有提出的主张和证据原则上已不能再行提出，这种法律 效果称为“失权”。 3 2 2 书面准备程序 当法院决定采取此种程序时，审判长并不指定言词辩论的先期首次期只，审判 长在将诉状送达给被告的同时规定提出答辩状的日期。被告在收到起诉状的两周之 内必须表明是否对原告之诉提出抗辩，如果决定防御就必须在法官规定的日期内通 过他所选任的律师提出答辩状。经过充分的书面准备后，法官可以就主期日审理进 行指定。如果被告没有将其抗辩的意向通知法院，法院就可根据原告的特别请求， 缺席判决原告胜诉，这种特别请求可以作为起诉状的一部份提出。当然，法院会在 其命令中，告知被告缺席的后果以及指出律师准时到庭的必要性。 如果被告书面承认原告的诉讼请求，法院就可根据原告的申请，做出双方一致 同意的判决。在收到答辩状之后，法院将考虑是否应当要求原告在某一期限内对被 告的答辩做出答复。此外，依据第1 3 9 条的规定，法院可以向当事人发出书面指示， 并采取所有步骤以准备庭审。然后，法院将确定庭审日期并及时通知当事人。嘲 无论是采取何种方式，德国审前准备程序的主要作用在于：( 1 ) 可以在审判前 排除当事人之间无争论的事项；( 2 ) 法院可就诉讼资料与当事人进行详细的讨论， 以此明确争议之所在，并采取相应的程序性措施；( 3 ) 就和解成立的可能性交换意 见，促进和解的成立；( 4 ) 可使法院决定此后如何对案件进行处理或调查。 第四章我国民事审前程序存在的问题和原因探析 第四章我国民事审前程序存在的问题和原因探析 4 1 我国民事审前程序存在的问题 全面比较研究各国民事审前程序以及总结其设立旨意和诉讼价值，有利于深入 检讨我国当前民事审前程序，而深入剖析其现状和弊端，又有利于在改革和完善时 对症下药。 4 1 1 我国审前程序的历史沿革 由于受苏联的民事诉讼理念与民事诉讼立法的影响，加上计划经济和人们诉讼 观念的淡薄，我国的民事诉讼法在一开始的时候采取的是强职权主义的诉讼模式， 这种模式当然也体现在对审前程序的立法中。我国1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 在 第一审普通程序编中从第8 6 条至第9 l 条以“审理前的准备一为标题规定了送达诉 讼文书、审判人员审阅诉讼材料、调查收集证据、更换当事人与通知必要的共同诉 讼人应诉等内容，这些规定大多是对法院和法官权利义务的规定，是以法院为主导 的超职权主义的审前模式，当事人只是辅助法院完成诉讼，诉讼的最终结果往往在 很大程度上，或者根本就与当事人的举证全然无涉。法官在丌庭审理前往往就已经 形成了对案件事实认定和法律适用的有关意见，只是等待开庭审理的程序走完后就 可以对当事人宣判了，这就是后来被人们所批评的“先定后审”的审判方式。 1 9 9 1 年我国颁布了正式的中华人民共和国民事诉讼法，该法基本上沿袭1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 的规定，只不过在条文数量和保护当事人诉讼权利方面内 容有所增加。根据民事诉讼法第1 1 3 条至1 1 9 条的规定，审前程序主要有以下一些 主要内容：( 1 ) 向当事人送达有关诉讼文书，主要包括了人民法院应当在立案之同起 五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。被告 提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五同内将答辩状副本发送原告。被告不 提出答辩状的，不影响人民法院审理。( 2 ) 人民法院应在受理案件通知书和应诉通知 书中向当事人告知有关诉讼权利，也可口头告知。( 3 ) 告知当事人合议庭组成人员。 ( 4 ) 审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。( 5 ) 追加必要的共同诉讼 当事人。这些规定是对法院职权的相应缩减，改变了证据均由法院包办的做法，当 事人成为诉讼的参与者而主动收集证据，在一定程度上减少了“先定后审 的可能 性。但是我国审前准备活动仍以法院为主，当事人参与机会较少，很难实现双方当 事人诉讼地位的真正平等。 1 9 9 3 年最高人民法院在第一审经济纠纷案件适用普通程序丌庭审理的若干规 定的第一部分“开庭前的工作竹中不但细化了民事诉讼法“审理前准备”的有 关条文，而且还对证据交换、庭前调解做出规定。如第5 条规定：“开庭前，合议庭 青岛大学硕士学位论文 可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算帐目。对双方当事人无 异议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方 当事人不再提出异议，便可予以认定 。这些规定实质上已经初具整理争点和证据的 功能，遗憾的是，法官们大概是怀疑审前证据交换和调解在确认无争议事实证据上 的正当性，认为在庭前认定无争议事实证据似有违反法定程序之嫌，所以在开庭时 往往仍对所有的事实证据进行审理，这在客观上消解了审前证据交换在整理争点和 证据上的功能。 为了防止司法腐败，强化庭审功能，9 0 年代中期，各地法院普遍采用“一步到 庭 ，取消了审前准备。要求法院于受理原告起诉后，向被告发出应诉通知书的同时 送达确定开庭日期的传票，在此期间，法官不接触当事人，不接触证据，当事人彼 此之间也不知道对方所持有的证据，一切主张、证据等到开庭于法庭上出示、审查、 判断u j 。但是其弊端也是显而易见的，比如：对于稍复杂些的案件，法官庭前根本 不可能把握双方的争议焦点，致使庭审活动杂乱无章，往往重复丌庭，案件久拖不 决，诉讼效率低下；由于实行“当庭举证、当庭质证、当庭认证 的举证质证规则， 在庭审中证据突袭现象严重，有违司法公正；当事人间缺乏必要的沟通和交流，使 庭前和解无法实现。“一步到庭”审理模式，因为违反了民事诉讼的规律，不能实现 诉讼的公正及效率，很快受到了学者和实务界的抨击而告终。 9 0 年代后期，一些法院开始推行“分部到庭”的审前改革措施，1 9 9 8 年，最高 人民法院在总结各地改革经验的基础上，通过了关于民事经济审判方式改革问题 的若干规定，强调做好开庭审理前的必要准备，及时开庭审理。规定了开庭审理前 应做好的准备工作，明确规定案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事 人交换证据等，从而将证据交换做法规范化，但仍是简单的原则性规定，实用性不 强。 1 9 9 9 年人民法院五年改革纲要出台，对审前程序改革做了建立科学的案件 审理流程管理制度、完善举证制度、提高人民法院各项管理工作的科技含量等规定。 进一步明确规定了“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持 主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难 案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质 证活动 。据此，最高人民法院于2 0 0 1 年1 2 月6 日制定的关于民事诉讼证据的若 干规定，该规定较为详尽地规定了当事人的举证责任、举证时限、答辩义务和 证据交换等制度，证据规定3 2 条规定，被告答辩是义务，而不仅仅是权利，被 告必须在答辩状中阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见，该规定使 原告获得了与被告均等的辩驳信息；证据规则规定了证据失权制度，对未在举证期 限内提出的证据视为放弃举证权利，有利于促使当事人将其所掌握的证据及时、充 第四章我国民事审前程序存在的问题和原因探析 分的展示；根据证据规则规定，交换证据主要适用于两种情况，一种是当事人申请 交换证据，另一种是证据较多、复杂疑难的案件。证据交换必须在审判人员的主持 下进行，强调法官对证据交换的监督和管理作用，从而保证程序公正。在证据交换 的过程中，法官对当事人无争议的事实、证据记录在案，即整理争点制度；对有异 议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换， 确定双方当事人主要争议焦点。可以说该证据规定是围绕民事诉讼准备阶段的 证据收集活动最为完备和系统的成文规定，克服了“证据随时提出主义 的弊端， 从而实现审理集中化的目的，使审前准备制度的改革迈出了实质性的步伐。 4 1 2 我国民事审前程序的弊端 经过上面对审前程序历史沿革的考察，不可否认目前我国的审前程序已经取得 了很大的进步。这体现在：首先，证据交换、证据失权等符合先进诉讼理念的规则 得以确立并不断完善；其次，法官超职权主义色彩弱化，对审前活动直接干预较少， 代之以更多的释明和指导；再次，由当事人参与甚至主导的审i ；i 活动增多，当事人 j 下在成为审前活动的主导者；最后，理论认识上已普遍趋向于应当弱化审前活动的 职权主义色彩，这必将为进一步的改革清除思想上的障碍。 但是我们也要意识到，现行审前程序基本上是依据审判实践经验以及传统民事 诉讼法的基本理念而设计的，没有体现以市场经济为基础的现代民事诉讼法法理的 要求，所以在运行过程中，我国的审前程序制度遇到了诸多理论和实践的挑战，还 存在着相当多的问题。我国审前程序主要存在的问题有： ( 1 ) 法官与当事人的权利义务配置不当，角色定位有偏差 审前程序改革之前，法官一直是我国审前准备活动的唯一主体。随着改革的