（诉讼法学专业论文）我国刑事二审开庭审理问题研究.pdf

论文独创性声明 蔓童堕胖位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名葛参滋 旁参渤 论文使用授权声明 日期：0 ，自妒乒。 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的沦文在解密后遵守 此规定。 名：迎铆虢塑4 鼢翌孕竺丝 我国刑事二审开庭审理问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼法 作者姓名：李杨梅 指导教师：杨可中副教授 本硕士论文一共由四章组成，展开对刑事二审开庭审理问题的研究和探讨，运用理论 结合实践，以及对比分析的方法研究论证刑事第二审程序开庭审理的必要性和具体程序设 置等相关问题，并提出相应的改革意见。 本文首先从实际案例着手，提出对刑事二审案件在审理方式的现实状况发出疑问和思 考，并引出本文的论题。 第一章刑事二审程序的概述。主要是侧重于从理论上进行阐述，一方面说明刑事二审 程序的在整个刑事诉讼中的地位和功能，另一方面阐述了开庭审理对刑事二审程序之功能 发挥的重要意义，它是现代诉讼理论不可或缺的要求。本章的作用是为本文的写作铺下理 论基础，为刑事二审开庭审理的重要性定下基调 第二章是分析目前我国目前刑事二审案件审理方式的规定及实践中存在的问题。首先 从我国的现行法律及司法解释规定出发，具体分析该规定的不合理之处，其为实务上大量 刑事上诉案件不开庭审理提供了所谓的法律依据。再结合对实践中刑事二审审理方式现实 状况的调查数据，阐明现行刑事二审状况并不乐观。由此又引出对现阶段刑事二审上诉案 件大量不开庭审理的质疑，并加以着重分析，阐明问题所在以及改革的必要性和迫切性 第三章是对当今世界具有代表性的英国、美国、德国、法国、日本以及台湾等地区和 国家的刑事第二审程序进行系统考察。笔者在归纳各国在二审审理方式上具有以下共性的 同时，并比较中国相关规定，指出我国的刑事二审由于受两审终审框架的约束，限制了其 对案件做事实审和法律审的区分，因此难免笼统和混乱，需要理清。 第四章是本篇论文的核心以及落脚点所在，主要是阐述对我国刑事二审程序改革的设 2 想。首先分析各前人学者的观点，并加以评析，然后在批判和继承的基础上，并结合国外 立法的先进经验，提出笔者的观点：即刑事二审应当全面开庭审理，并论述笔者所持的理 由。在具体改革方法上，笔者将目标分为第一步和第二步，前者为在现有制度框架之内的 改革，后者是突破现有审级制度而对远期改革目标的眺望，最后提出刑事二审开庭审理的 问题应当和改革刑事诉讼审级制度以及法院机构设置，增加法官人数配置结合起来，以刑 事二审能够更好地遵循开庭审理原则，发挥其应有的作用。 【关键词】刑事二审上诉审理方式开庭审理 3 t h es t u d yo nh e a r i n gi nc o u r t r o o mi nc h i n a sc r i m i n a l s e c o n dt h a l s ( a b s t r a c t ) m a j o r p r o c e d u r a ll a w s p e c i a l t y ：c r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w a u t h o r ：y a n g m e il i t u t o r ：k e z h o n gy a n g t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s , w h i c hi n t e n d st os t u d y0 nh e a r i n gi nc o u r t r o o mi l t c h i l l a $ p r e s e n te r i m i m is e c o n dt r i a l s i tu s e st h em c t l a o do fs t l l d yc o m b i n i n gt h e o r ya n dp r a c t i c e , a n dc o m p a r i n gd i t t c r e n tr u l e so fs t a t t t t eo fs e v e l a lt y p i c a lc o u n t r i e s ，t od c m o n s t r a l 呛t h en e c e s s i t y a n ds i g n i f i c a n c e o f h e a r i n g i n c o u r t l l o o l n i nr e s p e c t o f e r i m i m ls e c o n d 仃i a l s t h i st h e s i sf i r s tg e t ss t a l tw i t har e a lc a 鲶jf r o mw h i e l ap r o b l e m sa n dq u c s t i o u s 蹴b r o u g h t o u tw i t hr e s p e c tt ot h et y p eo f r e v i e wi nc h i n a se i i m i n a ls e c o l l dt r i a l s c h a p t e ro n ei st h eo u t l i n eo ft l a cc r i m i n a ls e c o n di r i a lp r o c e d u r e i tm a i n l yt h e o r e t i c a l l ys e t s f o r t ht w ot h i n g s ：t l a cs t a t u sa n df t m e t i o l lo ft h ec r i m i n a ls e c o n dl r i a l p r o c e d u l r e ，a n dt l a c i m p o r t a n c ea n ds i g n i f i c a n c et h a tt h e 修p eo fh e a r i n gi nc o u r t r o o mh o l d st ot h ee x e r t i o no ft h e e i i m i n a ls e c o n dt l j a l se f f e c ta n df i m e t i o o i ti sn 鼯s a i yt om o d c r ac r i m i n a lp r o c e d u r a lt h e o r y a n dt h i sc h a p t e ri st h et h e o r yf o u n d a t i o no ft h ew l a o l ct h e s i s ， c h a p t e rt w of o c u s e s 衄a n a l y z i n gt h ee x i s t i n gp r o b l e m so nt l a er u l e sa n dp r a c t i c eo ft h e l c v j c wl y p c so ft h ec r i m i n a ls e c o n dt r i a l f i r s t , i ta n a l y - z e st l a cd e f e c t so ft h es t a t u t eo fr u l e si n c h j n a $ p r e s e n tc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w 砌i t si n t e r p r e t a t i o n a c c o r d i n gt ow l a i e hh e a r i n gi n c o u r t r o o mmn o tc o m p l i e dw i t hi nm a n ya p p c a l c dc r i m i n a lc a s c s a sa d d i t i o n , t h es t a t i s t i c so f t h er a t ea tw h i c h h e a r i n gi nc o r m a 心p r a c t i c a l l yp e r f o r m e di na p p e a l s ! c r i m i n a la i s 骼a l l ： a l s ot a k e ni n t oc o m i d e r a t i o n , a n dw i t ht h e s eb a s i s ，i ts e t sf o r t ht h a tt h ep r a c t i c a ls i t u a t i o l ai sn o t 舔g o o da sb c i o ge x p e c t e d t h u sq u e r i e sa r cb r o u g h tf o r w a r da n dt h ep r o b l e m sa a n a l y z e d , t h c n , t h ec o n c l u s i o ni sm a d et h a tm o d i f i c a t i o no ft h er u l e so fs t a t u t e sa b o u tc h i l l a $ p r e s e n tr e v i e w t y p e so f t l a cc r i m i n a ls e , e o n dt r i a li s 圳船落鞠r ya n di m p e n d i n g c h a p t e r t h r e ei st h er e v i e wa b o u tt h er u l e so fs t a t u t e so fs o m et y p i c a lc o u n t r i e s0 1 d i s t r i c t s , 4 w h i c hi sr e l a t e dt ot h e i rj u d i c i a lp r o c e d u r ei nt h ec r i m i n a ls e c o n dt r i a l i nt h i s - c h a p t e r , t h ew r i t e r m a k e sac o n c l u d eo ft h ec o m m o n u e s so fr u l e sa m o n gd i f f e r e n tc o u n t r i e so rd i s t r i c t s ，c o m p a r e s t h ec o m m o l m e s sw i t hc h i n a sr e l a t i v en l l c s a n db r i n g sf o r w a r dt h ei d e at h a t , b e t ：a u s eo ft h e r e s t r i c t i o no fc h i n a sc r i m i n a lt r i a ls y s t e m , t h ec a s e sf o rs e c o n d 仃i a l sa r en o td i v i d e di n t os u c h t w oa s p e c t s ，t h ec a s e sr e l a t e st ot h er e a l i t ya n dt h ec a s e so n l yr e l a t e st ol a w s ，s oc h i n a sc r i m i n a l s e c o n dt r i a ba r ei n e v i t a b l yo fs o m e w h a tc o n f u s i o n , w h i c hn e e dt ob em a d em o r ec l e a r c h a p t e rf o u ri st h ep s s e l i c ea n df o o t i n go ft h i st h e s i s ，i nw h i c ht h ei d e aa n ds u g g e s t i o na b o u t t h ei n n o v a t i o no ft h ep r o c e d u r eo fc h i n a sc r i m i n a ls e c o n dt r i a l sa r eg i v e n t h ew r i t e rf i r s t a n a l y z e so t h e rs c h o l a r s i d e a s ，a n dt h e nc o n s i d e r i n gt h er e l a t i v er u l e so fo t h e rc o u n t r i e so r d i s t r i c t s ，b r i n g sf o r w a r dt h ew r i t e r so w ni d e aa n ds u g g e s t i o nt h a ti na l lc r i m i n a ls e c o n dt r i a l s h e a r i n gi nc o l l r t r o o mp r o c e d u r em u s tb ec o m p l i e dw i l ka st ot h ed e t a i l so ft h ei n n o v a t i o n , i tc a n b er e a l i z e db yt w o s t e p s , t h ef i r s ts t e pi st h ei n n o v a t i o nw i t h i nt h ep r e s e n tc r i m i n a lp r c r e d u r a l s y s t e m ，a n dt h es e c o n ds t e pi saf l l r t h e ro b j e c tw h i c hi st 0b r e a kt h r o u g ht h ep r e s e n tc r i m i n a l p r o c e d u r a ls y s t e m a tt h ee n d , t h es u g g e s t i o ni ss e tf o r t ht h a tt h ei n n o v a t i o no ft h er e v i e wt y p e s i nc r i m i n a ls e c o n dt r i a l si sap r o b l e mw h i c hm u s tb ec o n s i d e r e dt o g e t h e rw i t ht h ei n n o v a t i o no f c r i m i n a lt r i a ls y s t e ma n dt h es t a t ec o u r ts y s t e m 【k e yw o r d s t h ec r i m i n a ls e c o n dt r i a l , t h ea p p e a l , r e v i e wt y p e s ，h e a r i n gi nc o u r t r o o m 5 我国刑事二审开庭审理问题研究 引言 刑事二审程序是我国刑事审判的重要程序，它不仅肩负着维护被告人利益的重任，也 肩负着纠正一审判决，正确适用法律的责任，同时也是对一审法院不可或缺的监督，对于 实现刑事审判实体正义和程序正义的作用非常突出。但是，由于我国现行法律规定的疏陋， 使得刑事二审程序在审理方式上存在着明显问题。 有律师在办案中就遇到这样的案例。被告人王某某涉嫌故意杀人被起诉，因可能判死 刑指定律师。该律师介入案件后，发现被告人的杀人动机并不明确，值得怀疑，因为被害 人就是被告人的邻居，平时两家往来正常，关系也不错。案发之后，两家才反目成仇；而 且从公诉人提出的证据来看，两家最大的矛盾也只是案发前几年为门口挖坑的事情争吵过。 最令人费解的是，被害人当时已是濒临死亡的人，他因长期患病，其家人已将其移至一问 破草屋，无人问津，从被害人尸解的照片看，其已是“皮包骨”，而根据公诉人的说法，被 告人眼里的被害入却是非常高大、凶猛，常常威胁甚至追打被告人，这里很明显与事实存 在着不可忽视的矛盾。另外，该律师也发现了被告人思维有异常，并深入了解到被告人曾 因“酒依赖”在精神病院治疗过，为此该律师在一审中当庭提出了对被告人精神状况进行 鉴定的申请。本案中的鉴定结论直接关系到认定被告人在杀人当时是不是出于精神异常状 态，从而关系到其是不是应当负刑事责任，是本案的关键证据之一。然而，该律师最终 却是在拿到一审判决书之后才得知鉴定结论的，且鉴定结果是认定被告人王某某案发时有 刑事责任能力，应当负刑事责任，但一审法院却并未重新开庭加以质证，为给予被告方在 庭上就该鉴定结论并进行质证的机会，便将鉴定结论直接作为定案依据，判决被告人王某 某死刑立即执行。王某某家人不服，确信王某某是因为精神异常才杀人的，于是继续委托 该律师担任王某某的二审辩护人，该律师向二审承办员和盘托出前述辩护观点，并提出重 新鉴定及希望开庭审理的辩护意见，承办员却未置可否后来该律师也没有收到出庭通知 书，只收到省高院的裁定书，丽且是在被告人王某某己被执行死烈以后。1 可以看出，以上案件中疑点并没有被排除，因此事实是不清楚的，被告人极有可能是 因为精神异常导致杀人结果，不承担刑事责任的。同时，一审对于鉴定结论的处理在程序 上也存在着错误，但二审法院采用书面审理方式，使被告人丧失了直接陈述的机会，丧失 1 j 掰事二审程序若干问题探讨，作者单位：淮南市法律援助中心，来源：安徽律师网 h：avwwahlawverocomcnkanwu2005ixix320051028130403033html，访问日期；2007年3月 7 了充分行使辩护权的机会，二审法院也没能及时纠正一审出现的错误，最终使得被告人也 丧失了争取生存权利的机会。如果本案上诉法院采用开庭审理方式，鉴定结论等关键证据 就应当得以在庭上质证，辩护人充分提出辩护意见，疑点被揭发出来，结果就极有可能会 发生变化 以上案例只是众多中的一个，性质上也属于严重的死刑案件，比较能典型地反映二审 不开庭审理的严重后果。事实上，由于我国刑事诉讼第二审程序审理方式规定之不尽合理 和完善，与上述案例类似的情况还存在很多，只不过死羽案件似乎更容易受到学者以及公 众的关注。 由此笔者拟在本篇论文中展开对于我国刑事二审开庭审理问题的探讨和研究，并提出 自己的见解和观点，以期抛砖引玉。 第一章刑事二审程序概述 一我国的刑事二审程序的地位和功能 我国刑事二审程序在刑事诉讼中占据着极其重要的地位。首先，它是上级审判机关通 过审级制度对下级审判机关的审判活动进行监督，防止审判权的滥用，维护司法公正，保 证刑罚权的正确运用的不可或缺的程序。其次，刑事第二审程序也是当事人维护自身合法 权益的一条重要的途径。当事人对第一审判决不满或者认为有错误时，法律应当为其提供 一条救济的途径，第二审程序即是应这种要求而产生的，满足当事人这一愿望的同时，保 障其利益免受错误判决的侵害，保障其基本人权不受侵害。第三，我国第二审程序对整个 国家法律的统一，维护法律的权威和尊严具有相当重要的意义，有利于促进法律适用的统 一性和精确性：一方面，下级法院为了使自己的判决不被上级法院撤销或者改判，会努力 做到准确理解和适用法律；另一方面，当下级法院对相同案件的判决有很大差别时，上级 法院可以利用自身更高一级的氇位，通过改判，将其纳入到准确的一致的判决结果上来。 第四，我国的刑事二审是刑事诉讼两审终审之大框架下的上诉审程序，在这一前提下，根 据上诉审程序做出的判决即是终审判决，一旦做出即发生法律效力，当事人必须遵守，因 此在两审终审的审级制度之下，刑事二审则更加显出其重要的地位，因为上面没有再高一 级审级的把关了，二审程序审级制度中最后一道把关程序。 第二审程序是我国刑事诉讼整个程序体系中的个重要的程序，总体来说，其功能服 务于立法者设定的刑事诉讼任务的完成，服务于刑事诉讼目的的实现；同时，与其他刑事 8 诉讼制度相联系来看，刑事二审程序还要与刑事诉讼中的其他一系列诸如审级制度、再审 制度、法院设置等具体制度的功能保持一致，并通过刑事二审程序自身功能的发挥和实现 来保障和支撑那些与其密切相关的制度的功能同时也能够得到实现，可以说他们之间是相 互支撑、相互影响并相互制约的关系。刑事第二审程序的重要地位不言而喻，其作用和功 能是否能实现影响着与其密切相关的其他制度功能的实现，乃至整个刑事诉讼目的的实现； 而其作用如何发挥，功能如何得到实现又反过来依赖于其他一系列具体程序及制度的合理 构建和配合。 二开庭审理对刑事二审程序的重要意义 所谓开庭审理亦称直接审理，其特点是合议庭通过开庭的方式，在控辩双方及其他诉 讼参与人的直接参加下，审核证据，查明事实，做出裁决，法庭审理是法院审判活动的中 心，其公正性、直接性和规范性最能够体现审判的公正和权威。 烈事二审功能的实现具体地取决于其程序、制度设置的公正与否、效率与否、合理与 否以及经济与否等衡量标准，其中很重要的一点就是在于审理方式的选择上，是否协调好 这些标准之间的关系，审理方式是否符合现在诉讼理论，是否具有充分的程序保障性，都 影响到刑事二审程序功能的实现，影响到诸如再审、审判监督等其他诉讼程序的运行，进 而影响整个刑事诉讼目的的实现以及整个刑事诉讼程序的公正性、效率性和经济性。而开 庭审理则是带动合议、辩护、回避、辩论等审判程序和制度在二审诉讼过程中贯彻执行， 保证第二审人民法院查明事实，做出正确处理的需要。通过开庭审理，法庭的调查和辩论， 法官能够更加客观、全面地了解案件情况，正确适用法律，纠正一审的错误。因此刑事二 审是否选择开庭审理的方式将直接关系到刑事二审应有功能的实现。 另外，刑事二审开庭审理是人权保障的基本要求。当今世界人权保障已经成为衡量一 个国家民主和文明发展程度的重要指标，越来越受到国际社会的普遍关注追溯历史可以 知道，强调在诉讼中保障人权的思想最早出现在1 3 5 4 年爱德华三世时代，即“凡是剥夺某 种个人利益必须保障他享有被告职权、陈述权和倾听的权利1 8 世界末1 9 世纪初，随着 欧洲各国的资产阶级革命相继取得了胜利，这一原则成为各国法律中保障人权的根本原则， 并以法律形式确定下来。1 8 3 6 年，英国颁布了取消对辩护权进行限制的法律，正式形成了 辩论式诉讼，同时，大陆法系国家则实行职权主义的审问辩论式诉讼，两者的共同特点就 是保障被告人的人权，确立辩护制度、公开审判制度以及审判独立原则。1 9 4 8 年1 2 月联 合国大会通过的世界人权宣言第1 1 条明确规定：凡受刑事指控者，在未获得辩护上所 9 需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前有权被视为无罪。刑事二审作为审理被告人 犯罪事实以及决定刑罚的程序，理应当贯彻保障人权的理念，而开庭审理，及在此基础上 的公开审理，都是保障人权的基本要求。因此说开庭审理对于刑事诉讼中的人权保障有着 极其重要的作用 同时，开庭审理也是加强庭审对抗，崇尚“庭审中心主义”的现代刑事诉讼模式的要 求。案件之审理，控辩双方之对抗，当事人诉讼权利的充分行使都主要体现在开庭庭审阶 段，通过庭审对抗揭示案件事实，法官在此基础上才能更好地查明案件真相，最终作出公 正的判决， 第二章当前我国刑事二审上诉案件审理方式的现行规定及 其存在的问题分析 一我国现行刑事二审审理方式的规定及其利弊 首先需说明一个问题，由于我国实行的是两审终审制，一个刑事案件经过两次审判以 后即告终结( 死刑案件除外) ，二审判决是终审判决。因此，本文所提及的我国刑事二审实 际上包含了我国刑事上诉案件的全部，从上诉制度整体来说，现行我国的刑事二审制度即 相当于国外的刑事上诉制度。 ( 一) 现行审理方式的规定及其分析 我国刑事诉讼法第1 8 7 条规定：“合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、 辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件， 第二审人民法院应当开庭审理。” 最高人民法院的司法解释规定：。对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷， 讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一 审认定豹没有变化，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉豹案件，第二审人民法院应当开 庭审理。 第2 5 4 条规定；第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原 审人民法院所在地进行。2 第2 5 5 条规定：第二审人民法院开庭审理上诉或者抗诉案件，除参照第一审程序的规 2 参见最高人民法院关于执行 若干问题的解嚣，第2 5 3 条、第2 5 4 条和第2 5 5 条的规定， 台1 9 9 8 年9 月8 日起施行 1 0 定外，还应当依照下列规定进行：( 1 ) 法庭调查阶段，审判长或者审判员宣读第一审判决 书、裁定书后，由上诉人陈述上诉理由或者由检察人员宣读抗诉书；如果是既有上诉又有 抗诉的案件，先由检察人员宣读抗诉书，再由上诉人陈述上诉理由；法庭调查的重点要针 对上诉或者抗诉的理由，全面查清事实，核实证据；( 2 ) 法庭调查阶段，如果检察人员或 者辩护人申请出示、宣读、播放第一审审理期间已经移交给人民法院的证据的，法庭应当 指令值庭法警出示、播放有关证据；需要宣读的证据，由法警交由申请人宣读；( 3 ) 法庭 辩论阶段，上诉案件，应当先由上诉人、辩护人发言，再由检察人员发言；抗诉案件，应 当先由检察人员发言，再由被告人、辩护人发言；既有上诉又有抗诉的案件，应当先由检 察人员发言，再由上诉人、辩护人发言，弗进行辩论。 另外，对于具有一定特殊性的死刑二审案件，2 0 0 6 年最高人民法院和最高人民检察院 联合发布了关于死刑案件开庭审理程序若干问题的规定( 试行) ，其第一条即明确规定： “第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件， 应当依照法律和有关规定开庭审理。”但是其第二条却规定：“第二审人民法院审理第一 审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理：( 一) 被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的；( 二) 具有刑事诉讼法第 一百八十七条规定的开庭审理情形的。人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执 行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。” 从以上规定可以看出，我国对于刑事诉讼第二审审理方式的规定，除了第一审判处死 刑立即执行的情况以外，其他的二审上诉案件，包括第一审判处死刑缓期两年执行的上诉 案件( 检察院未抗诉) ，均可以有开庭审理以及不开庭的调查讯问式审理两种审理方式。虽 然两最高院的若干规定( 试行) 对死刑这样一种特殊的二审案件做出了特别的规定，对 刑事诉讼法的不足作了一定程度上的补充和完善，但从条文的规定上不难看出其保守的一 面，对死刑案件二审审理方式规定的不彻底性：即“规定”中第一条关于死刑立即执行的 二审案件要求一律开庭审理，但第二条对死刑缓期两年执行的二审案件审理方式的规定与 刑事诉讼法原有的规定并没有什么实质变化。 至于具体何种情况下应当开庭，何种情况下可以不开庭，诉讼法及其解释均没有明确 的具体搡作性的法律条文规定，而是依赖于承办法官对案件实际情况判断的不同结果而自 行决定。死刑缓期执行的二审案件亦是如此，根据规定，死刑缓其执行的二审案件应当 开庭之第一条原因是“被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的0 即是说，即使被告入或者辩护入提出了影响定罪量刑的新证据，如果法官认为不需要开庭 审理的话，还是可以不开庭审理，在这里，法官的自由裁量权依然很大。第二条原因则与 l | 其他二审案件完全相同。 如此一来，换个角度来考察，不难看出一个上诉案件事实清楚与否、是否开庭审理实 际上完全掌握在具体办案的承办员手里，从程序保障来看，单单依靠调查讯问的结果就决 定事实是否清楚，程序保障的作用根本就无从谈起和同样是全面审查事实和法律问题的 一审程序对比起来，两者无疑形成了强烈的反差，难道被告人在受到一审之公正程序对待 以后，就不需要再次于二审受到公正程序的保障了吗? 这似乎又是一个悖论。如何让人们 相信这种纠正的有效性，难道仅仅是依靠二审的法官素质? 这显然又回到了忽视程序之独 立价值的问题上。 整体上看，我国刑事二审审理方式存在两重性，即对死刑案件和非死刑案件的区别对 待；从死刑二审案件的内部来看，又存在着区别立即执行和缓期两年执行而不同处理的两 重性之所以如此，立法者是因为考虑到生命之不可挽回的特征，同时在日益暴露出来的 死刑错案的强大压力下3 ，不得不强制死刑( 立即执行) 案件全面开庭审理，以增加错案纠 正的力度，保障被告人的生命权不受错误判决的侵犯。但是，笔者认为，仅仅“生命之不 可挽回性”难以成为其他刑事二审案件可以不开庭审理的充分理由，甚至不是一个有力的 理由，因为从那样的理由不难推出这样的结论：除死刑以外的剥夺被告人人身自由，甚至 长达几十年，都是可以用某种方式挽回的，具体用什么来挽回，似乎就是指名誉的修正和 经济赔偿名誉的修正其实本来就是不应该发生的事情，而人身无价，所包含的并非仅是 生命，还有伴随着生命所必需的人身自由以及幸福的获取，否则，无异于行尸走肉，在被 关押在监狱里的被告人，恐怕比行尸走肉更要煎熬百倍，更不是可以简单地用经济赔偿来 挽回的，被告人人权保障体现在刑事二审程序上，也不应当仅仅局限于生命。 从二审审查范围以及上看，我国的刑事二审并没有局限于上诉人的上诉范围、也不存 在事实审和法律审的区分，而是遵循“全面审查”的原则，即无论上诉是否涉及某问题， 或者是否仅仅涉及到法律问题，法官都应当从事实和法律两方面，对所有的事实和法律问 题进行全面的审查。并且经承办法官审阅一审案卷并进行一定的调查讯问后认为事实清楚 的，可以决定不开庭审理。我国刑事诉讼法之所以这样规定，其目的是要求二审通过全面 的审查而细致地发现一审中各个方面可能存在的各种错误，并且不管是当事人在二审中提 出来的，还是已经当事人认可的，同时也不局限于仅仅对法律错误的纠正 可以看出，我国的这种规定具有很强的笼统性，把二审上诉案件的审查内容统括在一 起的规定，没有在二审实体审理前区分上诉理由中只涉及法律问题的案件并另行处理，而 是由法官在全面审查之后才对该案件做出实体判断后，以自己的认识为依据，将存在问题 近两年死刑错案曝光事大大增加，如佘撵林寨等，死刑案件的审判极大地受刭公众及舆论的诸甸 1 2 而不能维持原判的二审案件分为两类：一类是二审合议庭认为一审认定的事实不清，具体 说来是指其认定的事实与第一审认定的事实不同，需要重新对事实问题加以认定；另一类 则是认为事实清楚，二审合议庭认定的事实和第一审认定的没有变化，只需要重新对法律 的适用加以纠正。于是法官得出这样的认识，前一类案件是需要开庭审理的，后一类则不 需要开庭审理。表面看来，似乎最终都要根据是否仅涉及法律问题而做出区分，但我国的 区分和国外的通行做法却有着本质区别；国外的区分是在二审实体审理之前即给与判断， 其判断的根据是上诉理由；而我国则是在进行相当程度的实体审理后才做出判断，判断的 根据是二审合议庭自身所作的实体调查。这种区剐之所以是本质上的，因为它体现了完全 不同的诉讼理念，在程序正义，对被告人诉讼权利的保护，以及法官在诉讼中的地位、职 权的界定，诉讼模式等方面都是不同的。 另外，我国刑事二审案件的审理范围不受上诉理由的限制，与审理上不做法律审和事 实审的区分，其立法上是一致的，存在着因果关系，正是由于不受上诉理由限制的缘故， 所以在实质审理之前也不可能对是否为事实审还是法律审做出判断，因此，只好交由法官 在实体审查之后再作处理。实际上。正是因为我国刑事诉讼实行的是两审终审制，考虑到 没有第三审的救济，因此立法者才如此重视二审的作用，要求其遵循全面审查的原则，以 防有应当被纠正的错误被遗漏，但实际效果却背道而驰， ( 二) 刑事二审审理方式现实状况调查 学者们普遍认为，刑事诉讼法规定二审可以不开庭审理，其立法的原意是要求刑事二 审程序以开庭审理为常态，以不开庭审理为例外，但从实践情况来看，我国刑事第二审案 件不开庭审理的案件要占到全部二审案件的9 5 以上，4 刑事诉讼法的该条规定俨然已经 成为实践中大量不开庭审理的“合法依据0 例外和原则颠倒过来，不开庭审理反而成为刑 事二审的常态，与立法者的原意以及刑事诉讼程序的价值和功能背道而驰。 2 0 0 6 年l o 月至1 1 月，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心派出部分教师以及 博士研究生前往全国多个省市进行刑事二审开庭情况的调研，并形成了刑事二审程序调 研报告。报告显示，广东，福建两省，无论是高级人民法院还是中级人民法院，普通刑事 二审开庭的比率都不超过1 ，广东省高级人民法院一资深法官，从事二审审判工作十余 年来，仅有两三件普通刑事案件进行了开庭审理。四川、云南的调研结果也大同小异，在 调研的几个法院中，上诉案件的开庭率只有昆明能基本达到3 0 以上，其余均未超过1 0 ， 宋荚薄、李毒渡，刑事程庠法功能研究 串置人民公安大学出版社，2 0 瞻年5 再蕞，第4 1 9 页 甚至个别法院连2 都达不到。5 在刑事二审案件的实际开庭率方面，有学者做了小范围了解：菜市是较大的城市，下 属五区两县，人口为2 1 0 万( 2 0 0 3 年以前) ，每年基层法院的刑事上诉案件都在2 0 0 件左 右，但开庭审理的比例非常小。据统计2 0 0 1 年，各基层法院的上诉刑事案件总数为2 2 2 件，市中级人民法院开庭审理的只有8 件；2 0 0 2 年，全市的上诉刑事案件总数为1 8 3 件， 而市中级开庭审理的只有7 件；2 0 0 3 年，全市的上诉刑事案件总数为2 3 7 件，而市中级开 庭审理的只有9 件，上述数字显示，某市中级人民法院审理上诉刑事案件主要采用不开庭 的调查讯问审理方式，采用开庭审理方式的占上诉案件总数的4 不到，其比例之小，实 当引起大家的惊愕和关注。而且，据笔者了解，这种现象并非出于偶然，而是相当普遍的。 再如某省法律援助中心接受省高级人民法院二审指定辩护案，全省每年达3 0 0 件左右，而 开庭审理的案件也是屈指可数。据不完全统计，该省法律援助中心共接受指定案件2 0 0 1 年是3 件，2 0 0 2 年是3 0 5 件。2 0 0 3 年是2 6 5 件，而每年开庭审理的件数都在5 件以下。 其他不同的地市以及省份也都存在着类似情况，可以说人民法院在审理刑事上诉案中绝大 多数采取书面审理的方式。6 。 如此众多的不开庭审理的上诉案件，难道全部都是真的事实清楚可以不开庭审理，由 于不开庭审理、没有开庭审理一样的严格的程序保障，这些上诉案件的审判是否公正，到底 有没有起到应有的作用等，都不得不让人产生疑惑。 二我国刑事二审上诉案件不开庭审理之质疑 我国立法之所以规定刑事二审可以不开庭审理之原因见诸于论述的也很多，主要有以 下几条：( 1 ) 我国大陆地域辽阔，一、二审法院相隔甚远，特别是边远省份交通也不便， 所以直接审理比较困难，若汇集法官、检察官、辩护人、证人、鉴定人等诉讼参与人再次 进行庭审活动，诉讼耗费较大。在这种情况下，过分强调开庭审理的优越性，一律要求二 审开庭审理，则过于机械，既脱离了我国国情，也会导致诉讼的过分迟延，不利于及时完 成二审审判任务；( 2 ) 二审法院现有的审判力量和工作条件也难以承受对大量二审案件进 行开庭审理的繁重任务。( 3 ) 全面审查的基础上，通过讯闯上诉人及原审被告人，听取他 们对事实的陈述和辩护，征询检察官、辩护人的意见，进行必要的查核证据工作，完全可 以达到二审程序的预期目的。这种做法虽然在一定程度上限制了当事入诉讼权利的行使， 5 蒋安杰，刑事二审开庭有多少问题要面对一份引人关注的。刑事二审开窿程序调研报告”出炉 ，法制瞬， h t t p - w w w 1 e 2 a l d a l l v c o m c a b m 2 0 0 7 - 0 1 t 1 4 1 c o n t e n t5 1 4 5 1 9 h t m 。 6 参见刑事二审程序若干问题探讨作者单位：淮南市法律援助中心。来源：安徽律师同， htto：wwwahlawvetcoracnkaawu2005lxlx320051028130403033html，访问且期；2007年3月 但省去了开庭审理的复杂程序，节省了人力物力，可以大大提高诉讼效率。 尽管如此，随着我国刑事诉讼理论的不断发展，我国刑事程序与国际刑事程序规则存 在着巨大差距，刑事二审开庭审理不符合刑事程序本身发展的规律已经成为学术界的共识， 再加上实践中问题与矛盾的不断突出，对我国珊事二审不开庭审理合理性之质疑越来越多， 诸多问题已成为刑事诉讼法再修改不可忽视的问题。 其一、刑事诉讼法第1 8 7 条关于二审审理方式规定的开庭与不开庭两种方式不是 平行并列的选择关系，更不是“以开庭审理优先”的先后关系，而是“以不开庭审理优先” 的选择关系，实质上是先考虑不开庭审理，在不得已时才进行开庭审理的，因而其结果是 不开庭审理成为主要审理方式，开庭审理则居于次要的选择地位。刑诉法1 8 7 条的规定俨 然成为了大量刑事二审上诉案件不开庭审理的依据，造成了实践中刑事二审上诉案件几乎 不开庭审理的现象。 从1 8 7 条的文字上来看，似乎立法的愿意是以开庭审理方式为原则，以调查讯问方式 审理为例外，其实不然，因为当选择的决定权握在法官的手上时，法官如何行使这个决定 权，按照立法规定则必须先进行调查讯问式的实体审理，即经过阅卷，讯问被告人，听取 其他当事人、辩护人和诉讼代理人的意见，然后做出选择决定，对事实清楚的则不开庭审 理，事实不清楚的才开庭审理。显然地，从这个过程可以看出，调查讯问式的审理是每个 上诉案件的必经程序，无论最终开庭了还是没开庭，不开庭审理的方式在事实上居于极大 的优势地位。这种规定实质上驱使着合议庭尽最大努力在调查讯问的方式下将案件事实查 清楚，以省去开庭审理的麻烦尽快结案，无论是一般刑事二审上诉案件还是死刑缓期执行 的二审上诉案件都是如此，在后者的情况下，即使被告人或其辩护人提出影响定罪量刑的 新证据，合议庭也会尽量查清事实，将其向“不需要开庭审理”方面靠。可以说，“可以不 开庭审理”的规定是促使调查讯问方式被滥用的罪魁祸首，而这又必然导致绝大多数不开 庭审理之实际的发生，并且不开庭审理成为合议庭工作的重心所在，放置在前的调查讯问 式审理方式与跟随其后的开庭审理方式，两者的比重形成强烈的反差。 其二、法官先入为主，容易产生预断，不利于公正审判，庭审走过场，起不到应有的 作用，并且误导法官的思维方式。承上所述，合议庭在决定是否开庭审理之前要经过阅卷， 讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，法官在这个过程中已经尽了 最大的努力力图把事实调查清楚，出于对开庭审理的尽量避免心态，法官并不会经过审阅 案卷和简单的调查就轻易地决定开庭审理。正因为如此，法官在开庭审理之前实际上已经 在非公正的程序过程中对案件进行了深入全面的了解，因而很容易对案件的是非曲直产生 偏见和预断，即使开庭审理，也难以保持中立，难保审判的公正。另外，法官既然已经在 1 s 前期进行了深入而。竭力”的审理，对于前期审理中没能查清楚的事实，也不见得开庭审 理就能够查清楚，因此导致了实践中“庭审走过场”现象的大量存在。从思维方式上看， 现行法律及其解释的规定实际上是将一审事实作为二审审查事实的参照物，容易引导二审 法官由审查事实转为求证一审认定的事实，这种不同于一审“从零开始”的思维方式，不 利于公正地进行判断。 。 其三、从被告人的诉讼权利上来看，被告人的辩论权无法充分行使，公开审判难以实 现。程序正义要求保证被告人辩论权的充分行使，然而二审合议庭仅仅在讯问与听取意见 的基础上就能断定事实是否清楚，在不开庭的情况下，被告方根本就没有充分质证与辩论 的机会，这样是极其不正义的此外，尽管公开审判是刑事诉讼法的基本原则，应当贯穿 于刑事程序的始终，但是开庭是公开的前提，大量的二审上诉案件连开庭都做不到，更遑 论公开审判了。 其四、从诉讼结构，程序的独立价值上来看，在开庭审理方式中，二审合议庭参照一 审法院对案件的审理方式进行审理，对案件事实的调查，对证据的审核等都在控辩双方以 及有关诉讼参与人的参加下进行，对一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受 上诉或抗诉范围的限制。在这种审理方式中，诉讼构造里“三角结构”，控辩双方平等对立， 法官作为判决者居于其上，公正地进行判决，是一种典型的诉讼模式，直接体现了诉讼对 等原则，直接原则等诉讼基本原则的精神和要义，能够充分体现诉讼程序的独立的价值。 但是，刑事诉讼法却同时赋予了法官在经过阅卷，询问被告人、听取其他当事入、辩护人、 诉讼代理人的意见后认为事实清楚的情况下可以不开庭审理而径行判决的选择权，在这种 不开庭的调查讯问式的审理方式中，法律又没有规定控诉方尤其是公诉案件中检察机关派 员参与的权力，同时由于被害人的控诉地位在公诉案件中尤其是在二审程序中并不突出， 甚至可以说是次要的，因而也并非我国刑事诉讼法原意所要规定的典型的“三角结构”：甚 至如果在某案件中被害人已经死亡，或者没有明确的被害人，在不开庭审理