（经济法学专业论文）我国股份公司监事会制度建构的法律思考.pdf

内容摘要 y6 3 5 3 15 在企业所有者与经营者分离的现代股份公司中，股东并不直接经营或 控制公司，行使公司经营职权的是董事会，其行为对股东、公司、债权人 及社会公众的合法权益有着直接而重要的影响。为保护股东利益，各国立 法例无不在股份公司的治理结构中设置监督机制，其中大陆法系的多数国 家以及我国的公司法均在股份公司治理结构中设有专门的监督机构监 事会。然而，在现实生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国 监事会制度无论在立法上还是在实践中都存在诸多问题，监事会并未在公 司治理中发挥应有的监督作用，甚至产生监事会虚化现象。鉴此，本文运 用法经济学、比较法学、法解释学等研究方法，从海洋法系和大陆法系公 司监督模式的历史沿革、基本理论入手，探讨了我国监事会制度虚化现象 产生的根源，提出了关于我国股份公司监督机构改革的思路和立法思考。 全文除前言、结论外，共分为三个部分。 第一部分，股份公司监事会制度概览。该部分分析了股份公司监事会 的含义；指出分权制衡理论和代理成本理论是监事会制度的理论基础；介 绍了各国关于专门监督机构的不同立法例，即德国模式、英美模式、日本 模式、法国模式：阐明了选择、设计及评价监事会的原则，即权力分工制 衡原则，保障董事会充分发挥积极作用的原则，保护股东及其他利害相关 者利益的原则。 第二部分，我国股份公司监事会制度的现状分析。该部分指出，现行 公司法监事会存在四个方面的缺陷：第一、我国监事会缺乏必要的独立性； 第二、监事会的职权设置不到位：第三、缺乏必要的激励约束机制；第四、 缺乏应有的监督能力和信息。究其原因，有立法规定本身的原因，还有政 治、经济体制和立法环境方面的原因，更有监事会制度本身的不健全与不 完善方面的原因。只有认清这些导致监事会失灵的原因，才能对症下药， 通过修改立法规定等来完善监事会制度。 第三部分，我国股份公司监事会制度的法律完善。此部分是全文的核 心。在本部分中，首先，作者对独立董事作了全面的评价。独立董事是在英 美法系国家实行公司内部治理结构“一元制”的背景下产生的，其设置旨在解 决公司内部监控机制缺位的问题。独立董事的积极作用主要表现在：第一、 为公司决策提供咨询意见；第二、监督执行董事的工作；第三、作为判断 经营成员工作情况的公正法官。其消极作用表现在：第一、独立董事的独 立性值得怀疑；第二、独立董事的监督、决策缺乏必要的信息保障和时间 保障。指出英美法的监督机制有效并非独立董事之功，而有赖于其特殊的 外部环境及相应的制度保障，而这些外部环境和相应的制度保障正是我国 所缺乏的。由于独立董事具有两面性，因此，我们应继续完善监事会制度， 吸纳和借鉴独立董事制度的优点。其次，作者认为，应从三个方面来完善监 事会制度：一是完善监事会的组织机制和任免机制；二是完善监事会的职 权；三是建立对监事的激励与约束机制。再次，作者认为，股份公司的监督 机制是一个内外部监督有机统一的系统，在完善监事会制度的同时，还需 要完善我国股份公司的内部监督体系。事实上，内部监督体系包括四个层 次：一是董事会内部的监督机制；二是监事会对董事会和经理层的监督； 三是股东大会对董事会、监事会的监督；四是股东对股东大会、董事会、 监事会的监督。上述四层次的监督体系既有差别，又相互协同作用，其中 股东的监督更具有根本性的作用，而我国在此方面却尤为缺失，亟需补充 与完善。最后，作者指出，以完善我国股份公司监事会制度为主，充分吸 纳和借鉴独立董事制度的优点，允许不同的公司治理结构在一国内部并存， 合理进行独立董事与监事会的职能协调与职权分配，构建我国股份公司内 部监督体系，强化监督制约机制。 关键词：股份公司监事会制度现状法律完善 a b s t r c t s u p e r v i s i o ni ss t i p u l a t e di nt h el e g i s l a t i o no fa l lt h ec o u n t r i e si nt h ei n t e r e s t so f s h a r e h o l d e r s i nm o s tc o u n t r i e so ft h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma sw e l la si nc h i n a t h eb o a r do fc e n s o r si ss e tu pa st h ei n s t i t u t i o no fs u p e r v i s i o n b u tt h e r ea r em a n y p r o b l e m si nt h es y s t e mo f t h eb o a r do fc e n s o r si nt h e l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h eb o a r do f c e n s o r sh a s n tt a k e n e f f e c t t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rm a k e ss o m e s u g g e s t i o n so nt h er e f o r mo ft h ec e n s o rs y s t e mo ft h ej o i n ts t o c kc o m p a n yf r o mt h e a n g l eo fl e g a le c o n o m i c s ，c o m p a r a t i v el a wa n dl e g a le x p l a n a t i o n t h o s es u g g e s t i o n s a r et h a tw es h o u l dn o ti n t r o d u c et h es y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h ep a p e ri s m a d e u p o ft h r e ep a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n p a r ti ：ar e v i e wo ft h es y s t e mo fb o a r do fc e n s o r so ft h e j o i n ts t o c kc o m p a n y i n t h ep a r t ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h em e a n i n go ft h eb o a r do fc e n s o r s t h et h e o r yo ft h e s e p a r a t i o na n dr e s t r i c t i o no fp o w e ra n dt h a to ft h ea g e n tc o s ta r et h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o no ft h es y s t e mo ft h eb o a r do fc e n s o r s t h e r ea r ed i f f e r e n tl e g a lp a t t e r n s ： t h eg e r m a np a t t e r n ，t h ea n n e - a m e r i c a np a t t e r n ，t h ej a p a n e s e p a t t e r n a n dt h e f r e n c hp a t t e r n t h e r ea r es u c h p r i n c i p l e st oc h o o s e ，d e s i g na n d e v a l u a t et h eb o a r do f c e n s o r sa st h ep r i n c i p l eo ft h es e p a r a t i o na n dr e s t r i c t i o no f c e n s o r s ，t h ep r i n c i p l eo f t h eg u a r a n t e e i n gt h ep o s i t i v ea f f e c to ft h eb o a r do fd i r e c t o r sa n dt h ep r i n c i p l eo f p r o t e c t i o nt h e i n t e r e s t so ft h es h a r e h o l d e r sa n do t h e rr e l a t e d p a r ti i ：t h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h es y s t e mo fb o a r do fc e n s o r so ft h e j o i n ts t o c k c o m p a n y i nc h i n a i nt h ep a r t ，t h ea u t h o rp o i n t si to u tt h a tt h e r ea r ef o u rf a u l t si nt h e p r e s e n tl e g i s l a t i o no ft h eb o a r do fc e n s o r s f i r s t l y , w ea r es h o r to ft h en e c e s s a r y i n d e p e n d e n c eo ft h eb o a r do fc e n s o r s ；s e c o n d l y , t h e r ea r ef a u l t si nt h ep o w e ro ft h e b o a r do fc e n s o r s ；t h i r d l y , t h en e c e s s a r ys y s t e mo fe n c o u r a g e m e n ta n dr e s t r i c t i o ni s s h o r t f o u r t h l y ，t h ei n f o r m a t i o na n da b i l i t yo fs u p e r v i s i o na r es h o r t t h e r ea r ea l l k i n d so fr e a s o n sf o rt h e p r e s e n t s i t u a t i o n ：t h e l e g i s l a t i o n ，t h ep o l i t i c a l a n d e n v i r o n m e n t a ls y s t e m ，t h el e g a le n v i r o n m e n ta n dt h eu n r e a s o na b i l i t yo ft h es y s t e m o fb o a r do fc e n s o r s o n l yw h e nw eu n d e r s t a n dt h er e a s o n sc a nw ei m p r o v et h e s y s t e mb yi m p r o v i n g t h e l e g i s l a t i o n p a r t1 1 1 ：t h e i m p r o v e m e n to ft h eb o a r ds y s t e mo fc e n s o r so ft h ej o i n t s t o c k 1 1 1 c o m p a n y t h ep a r ti st h ec o r eo ft h ep a p e r f i r s to fa l l ，t h ea u t h o re v a l u a t e st h e s y s t e mo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s i tr e s u l t sf r o mt h ec e n t r a l i z e dm a n a g e m e n to f t h ec o m p a n yi nt h ea n g l e - a m e r i c a nl a w s y s t e m i t sg o a li st os o l v et h ep r o b l e mo f t h es h o r t a g eo ft h ec e n s o r s h i po ft h ec o m p a n y t h e r e a r et h r e ep o s i t i v ee f f e c t so ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ：f i r s t l y , m a k i n gs u g g e s t i o n so nt h ep o l i c y m a k i n g ；s e c o n d l y , s u p e r v i s i n gt h ew o r ko ft h ee x e c u t i v ed i r e c t o r s ；t h i r d l y , w o r k i n ga saj u d g et ot h e m a n a g e m e n t t h en e g a t i v ee f f e c t sa r ea sf o l l o w s ：f i r s t l y , t h ei n d e p e n d e n c eo ft h e i n d e p e n d e n c ed i r e c t o r s d e s e r v e st ob e d o u b t e d ；s e c o n d l y , t h es u p e r v i s i o na n d p o l i c y - m a k i n g o ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ra r es h o r to ft h en e c e s s a r yi n f o r m a t i o na n d t i m e b e c a u s eo ft h et w os i d e s ，w es h o u l di m p r o v et h e s y s t e mo ft h eb o a r d o f c e n s o r sa n du s et h ee x p e r i e n c e so ft h es y s t e mo fi n d e p e n d e n c ec e n s o r s t h e r e f o r e ， t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h e s y s t e mo fb o a r do fc e n s o r ss h o u l db ei m p r o v e da s f o l l o w s ：f i r s t l y , t h eo r g a n i z a t i o na n da p p o i n t m e n ts y s t e mo ft h eb o a r dc e n s o r s s h o u l db ei m p r o v e d ；s e c o n d l y , t h ep o w e ro ft h eb o a r do fc e n s o r ss h o u l db e i m p r o v e d ；t h i r d l y , t h es y s t e m o fe n c o u r a g e m e n ta n dr e s t r i c t i o no nt h ec e n s o r s s h o u l db ef o u n d e d t h e n ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h es u p e r v i s i o n s y s t e mo ft h ej o i n t s t o c kc o m p a n yi s c o m p r e h e n s i v es ot h a tw e s h o u l di m p r o v et h ei n n e rs u p e r v i s i o n s y s t e m a sw e l la st h eo u t e ro n e i nf a c t ，t h ei n n e rs u p e r v i s i o ns y s t e mi sc o m p o s e do f f o u rp a r t s ：f i r s t l y , t h es u p e r v i s i o ns y s t e mi nt h eb o a r do fc e n s o r s ；s e c o n d l y ，t h e s u p e r v i s i o ns y s t e m o ft h eb o a r do fc e n s o r so nt h eb o a r do fd i r e c t o r sa n dt h e m a n a g e m e n t ；t h i r d l y , t h es u p e r v i s i o no ft h es h a r e h o l d e r s m e e t i n g ，t h eb o a r do f d i r e c t o r sa n dt h eb o a r do fc e n s o r s t h ef o u r - p a r ts u p e r v i s i o ns y s t e m sh a v eb o t h d i f f e r e n c e sa n dc o o r d i n a t i o n t h es u p e r v i s i o no ft h es h a r e h o l d e r si sf o u n d a t i o n ， w h i l ec h i n ai ss h o r to ft h ep a r ta n dn e e d sa m e n d i n g f i n a l l y , t h ea u t h o rp o i n t si to u t t h a tt h ep o w e ro ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sa n dt h a to ft h eb o a r do fc e n s o r ss h o u l d b ed i s t r i b u t e dr e a s o n a b l yi nc h i n a k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e r sc o m p a n y , t h es y s t e mo fb o a r do fc e n s o r s ，c u r r e n t s i t u a t i o n ，l a wp e r f e c t i o n f i l l口 在现代公司的内部治理结构经历了由股东会中心主义向董事会中心主义转 变后，股东大会名义上为公司最高权力机关，但实际权力却掌握在董事会手中。 作为所有者的股东并不直接经营或控制公司，而由董事会行使公司的经营职权。 孟德斯鸠曾经断言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的 经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”。国际社会认为， 腐败包括权力滥用、被委托的权力和私利益三个要素。因此，为了防止董事会 权力滥用危及公司股东及债权人的合法利益，就需要设立相应的监督机关。各 国公司治理结构中均设置了对公司董事及董事会的监督机构，我国公司法 也采取了股东大会、董事会、监事会的分权设置，由监事会对公司业务经营活 动实行监督。 然而，目前我国监事会制度无论在立法上或是在实践中都存在诸多问题。 监事会一直未能有效地承担起监督职责，导致公司严重缺乏有效的监督，令人 触目惊心的案件频繁发生，从而损害股东及债权人的利益、公司自身利益，进 而损及国家经济利益。为了加强对上市公司的监督，我国证监会在上市公司 章程指引中提倡上市公司完善独立董事制度，一时独立董事似乎成为解决股 份公司内部监督问题的制胜法宝。但监事会制度为何效果不明显? 独立董事是 否真能奏效? 这需要理性的思考和分析，才能得出正确的结论。 基于上述考虑，本文拟从欧美等国的公司内部监督机制考察入手，分析独 立董事制度的基本意义，以及监事会的法理基础。在此基础上，本文拟分析我 国公司内部治理结构、监事会的现状以及存在的问题，并对我国监事会制度所 存在缺陷的原因进行探讨。最后，本文提出完善我国公司监事会制度的对策， 加强我国股份公司监事会制度自身制度建设和合理进行独立董事与监事会的职 能协调与职权分配，形成监督合理，强化监督机制。 。参见 法 盂德斯鸠著，张雁深译：论法的精神( 上册) ，商务印书馆1 9 6 3 年版，第1 5 4 页。 。参见许连纯著：反腐败策略与研究，河南人民出版社2 0 0 3 年版，第8 6 页。 第一部分股份公司监事会制度选择的一般理论 一、股份公司监事会的含义 监事，英、美法系国家称之为a u d i t o t ，日本称之为监察役，我国台湾 地区称之为监察人，我国大陆地区的公司法称之为监事会，其职权通常是 监督业务执行状况和检查公司财务状况。监事会就是由一公司全部监事构 成的专门履行监督职能的机构。监事会在实行“二元制”的国家虽有不同 的称谓和职权，其作用却大同小异；“一元制”的国家虽没有监事会这一机 构，但有与其作用类似的独立董事机构。比较各国关于监事会的公司立法， 对专门履行监督职能的机构称谓虽然不同，监督职能的范围也有差别，有 的仅包括业务监督，有的仅包括会计监督或兼而有之。但从监事会的本质、 功能来看，都具有以下法律特征： ( 一) 监事会设立的法定性 监事会与股东大会、董事会同为法定的股份公司必设机构，而非任意 机构。依照分权制衡的原则，三者分别行使监督权、决策权、执行权，既 “三权分设”又“三权制约”，进而建立现代科学的管理体制公司法人 治理结构。 ( 二) 监事会职权的专门性 监事会是股份公司专门行使监督权的机构。一方面其行使监督职权受 法律保护，另一方面其职权的行使又不能超越法定职责。适应董事会权力 日益加强的趋势，各国均在立法上强化监事会的监督权力，以此与董事会 相抗衡。 ( 三) 监事会地位的独立性 监事会作为与董事会相对立的监督机构，其监督地位不依赖于董事会 而独立存在：法律赋予了监事会以广泛的监督权。在此基础上，监事会能 否有效行使监督职责，在很大程度上取决于是否保持自身的独立性。 2 二、股份公司监事会制度的理论基础 ( 一) 分权制衡理论 分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理 论是西方宪政思想的精髓，它把国家权力按职能做了界分，在此基础上形成了 互相制约，互相平衡的国家权力运行机制。这种理论的哲学基础源于“人性恶” 的理论。宪政的理念对人性的预设是：人性是不完善的，有自私和滥用权力的 倾向。一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和 道德界限的诱惑。人们可以把它比作依附在权力上的一种咒语它是不可抵 抗的。因此，哪里有权力，哪里就必须有权力的监督，这是一个当然的命题。 现代公司是国家的缩影，它是一个权力库，是我们所处的社会中非政府性 权力的最大中心，是由控制团体管理的强有力的“微型国家”。因此，公司法的 首要目标就是构架一部“宪法”来平衡各种权力，以界定和限制公司权力中枢 董事会和高级管理层的特权。通过考察现代公司的发展趋势，我们不难发 现：由于现代公司股权的高度分散以及公司管理的高度专业化，众多中小股东 已经对公司的经营管理不感兴趣，他们更关心的是自己的收益。股东会作为一 个非常设机构，权力逐渐弱化。而董事会的权力则呈现出明显的强化趋势。这 种权力的转移，导致了公司治理结构从“股东会中心主义”到“董事会中心主 义”的转变。作为公司事务的执行机关，董事会权力的加强是与瞬息万变的市 场形势所要求的集中、高效的决策机制分不开的。在这种机制下，董事会作为 公司治理的主体，对外是公司的代表，对内是经营管理的决策者和指挥者，从 而形成了公司的权力中枢。它的权力行使直接关系到一个公司的兴衰成败。面 对现代公司董事会权力的日益膨胀，现代西方国家把政体设计中的“权力制衡” 理论贯彻到公司法律实践中，设置了监事会制度。监事会所行使的监督权与董 事会的权力相抗衡，以此来防止董事会的权力滥用、规范公司的经营活动、保 护股东的合法权益。 ( 二) 代理成本理论 在古典企业中，所有权和经营权是高度统一的，所有者就是经营者，经营 者的自我约束和监督机制会自动发挥作用，不存在对经营业主的监督问题。在 3 现代公司中，股东众多，股权高度分散。对于大多数中小投资者来讲，其兴趣 在于自己财产的安全、保值和增值，同时由于自身并不具备经营管理的专业素 质以及时间精力上的局限，所以，他们直接参与经营管理将导致成本无限增大。 基于此，投资者必须将经营权转移到专业管理人员手里，从而形成了所有权和 经营权的分离，形成了企业所有者和经营者之间的委托代理关系。这种代理关 系会导致代理成本的增加。因为，一般情况下，对委托人或被代理人而言，实 难以零成本得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策， 因此造成代理成本的产生。就其具体内涵而言，代理成本包括下列三项内容： ( 1 ) 委托人所支出的监控成本；( 2 ) 代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履 约的成本；( 3 ) 因代理人所作决策并非最佳决策，致使委托人财产上所受的损 失。上述代理成本可具体表现在：首先，经营者在被赋予巨大权力的同时，又 存在无法回避的个人利益。因此，他们很难百分之百地为所有者的利益考虑， 甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求个人的最大利益。其次，由于现代公 司经营权与所有权的分离，经营者等于拿所有者的财物从事商业冒险，但是两 者承担的责任极不对等，经营者拥有决策权，而股东承担决策的后果。经营者 对于经营管理不善、决策不当所承担的责任毕竟有限，这与所有者的资产相比 是极不对称的。由于经营者可能为了自己的利益而采取高风险的行为。所以， 对所有者来说就面临一个两难的选择：一方面，所有者为了激励经营者，往往 赋予经营者弹性很大的决策权；另一方面，又要防止经营者滥用权力，以减少 代理成本和控制代理风险。因此，为了有效的监督约束经营者，就势必要求公 司监事会的产生，并通过行使监督权来发挥防止经营者滥用权力的作用。 三、国外关于股份公司监督机构的立法模式 在公司发展史上，其经营监督制度具有悠久的历史，经营监督制度几 乎与公司同样古老。我国台湾学者许智伟认为，近代公司监察制度可追溯 至1 6 0 2 年荷兰东印度公司的大股东受股东会之委托担任董事及监察人。后 来，各国为确立监察人，遂经立法采用近代三权分立的政治思想的精髓与 架构，而塑造股东大会、董事会与监察人的三种分立的机关。” 另有日本 。参见 台 许智伟：监察人之职权与责任，载于基层金融第8 期( 1 9 8 4 年3 月印行) 。 4 学者认为，监事会这一专门的监督机关源于荷兰的东印度公司，但其发展 和完善是在其被导入德国的股份法之后。如今，各国或地区的公司法 关于监事会及其相似监督机构的设置差别较大，但主要有以下四种立法模 式： ( 一) 德国模式 德国模式的特点是采用“双委员会制”，即在股东大会下设监事会和董 事会。监事会和董事会并非平行机构，监事会的地位高于董事会：监事会 成员由股东大会任免，再由监事会任免董事会成员并监督董事会的业务执 行状况。德国股份法第1 1 1 条赋予监事会业务拘束权。依该条款之规 定，业务领导的日常执行权力，不能交由监事会行使；但董事会亦不可恣 意妄为，不受监事会的任何控制而绝对自由地行使业务执行权。股份法 还规定，某些特定的事项只有在取得监事会同意后方可进行。但该“同意” 本身并非属于执行业务的行为，亦不是业务执行的决定，只是业务执行的 生效条件，因而不违反业务执行权应专属于董事会的原则。监事会依其“同 意权”( 或称业务拘束权) ，只可影响董事会的业务执行，一定程度上限制 业务执行的自由，但并不能参与执行业务。然而监事会的业务拘束权不可 绝对化。股份法同时规定，若监事会拒绝同意董事会进行章程规定的某 些业务，后者可将此事提交股东大会审议、批准，股东大会有最终裁决权。 在行使监督权的方式上，原则上监事会应以整个机关的名义行使权力，在 查看和检查公司账簿、文件以及财产物品时，法律允许监事会成员个人或 聘请其他独立的专家行使监事会的权力。在德国法中，监事会地位高、权 力大，负责对董事会的控制和对董事执行公司业务的持续监督。目前，实 行与德国相类似的监事会制度的国家主要有奥地利、荷兰、卢森堡、瑞典、 丹麦等欧共体国家。 ( = ) 英美模式 英美模式的特点是实行“单一委员会制”，在股东大会下仅设董事会， 。参见 日 奥村宏：日本的股份公司，中国希望出版社1 9 9 0 年中文版，第2 页。 。参见梅慎实著：现代公司权力构造论，中国政法大学1 9 9 6 年版，第3 0 9 页 而不设监事会。股东大会选举产生董事组成董事会，董事会同时具有经营 和经营监督职权。董事会对有关公司的经营政策等重大事项做出基本的意 思决定，然后委任由部分董事和由董事会聘任的经理负责执行意思决定。 董事会结构一般有内部董事和外部董事之分。内部董事是那些同时是公司 经营管理人员的董事：外部董事是除其身份外，既与公司之间没有职业上 的关系，也没有业务上的关系，既非公司经营班子成员亲属，也非公司的 前雇员。外部董事又称为独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ) ，。美国证券 交易委员会( s e c ) 将其界定为与公司没有“重要关系”的董事。外部董事 主要承担监督作用，且“监督经营者，较之内部董事，这种监督更加大胆， 更加有效。”。通过这些不在公司中任职的外部董事对公司内部董事及经营 管理层起监督作用，并强调只有加强董事的独立性才能履行其监督职责。 其目的就是力图在现有的一元体制框架内实现对公司管理层监督机制的自 律性改良，改良的要点在于确保利益冲突交易的公正性。从英美法系国家 公司制度中外部董事或独立董事的功能上看，实际上独立董事相当接近于 大陆法系国家的监事会制度。 ( 三) 日本模式 日本模式的特点是兼具英美和德国特点的折衷模式，在股东大会之下 同时设立董事会与监察人，分别行使决策执行权及监察权，两者都由股东 大会产生。在公司监督体制上，日本商法典明确规定董事会的监督权， 该法第2 5 9 条第3 款规定：“董事会决定公司业务的执行，并监督董事职务 的执行。”。此外，公司内部的监事或监事会、公司外聘的会计监察人也履 行对公司业务、财务的监督权。并且，随着公司规模大小不同，形成有所 区分的监督制度。根据日本商法特例法的规定，小公司( 资金l 亿日元以 下) 的监事只进行会计监察；中型公司( 超过l 亿未满5 亿日元) 的监事， 具有会计监察权和业务监察权，对董事的职务一般可以进行监督：大型公 司( 5 亿日元以上或负债总额2 0 0 亿日元以上) 需要组成监事会，其监事具 。参见罗伯特w 哈密顿著：公司法，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 4 0 页。 。参见孙永祥著：公司外部监事制度研究，载于证券市场导报2 0 0 0 年3 月号。 。参见王书江译：日奉商法典，中国铁道出版社2 0 0 0 年版，第6 9 页。 有一般的监察权限，会计监察由会计监察人进行监察。监事监督董事的业 务执行，它是股份公司必要的常设机关，监事可单独行使职权；而会计监 察人限于公认会计师或监察人。同时，在特殊情况下，可在股东大会或在 创立全会选任产生检查人。检查人负责调查如下内容：设立时调查动态设 立事项，调查有无认足股份总数，调查公司的业务及财产状况，调查股东 大会的召集或决议方法，调查董事提交的文件及监察报告书，调查事后设 立，调查新股发行时的现场出资。 ( 四) 法国模式 法国模式的特点是经营与监督职能由一机关或二机关担当，由公司章 程任意选择。1 9 6 6 年以前，法国公司的经营结构与英国模式相似，公司业 务有董事会经营管理，董事( 三至十二人) 由股东大会选举产生，董事会 授权董事长行使董事会几乎全部的权力，即“在不侵犯法律授予股东大会 的权力和授予董事会全体董事的权力以及不超越公司所营事业范围的前提 下，享有代表公司进行活动的最充分的权力。”。在这种单一委员会下，业 务监督主要依赖于董事会对董事长的监督。但根据1 9 6 6 年的立法规定，就 公司经营管理机构而言，公司是选择只设董事会的旧型公司治理结构或是 选择执行委员会( 即董事会) 和监事会并存的新型公司治理结构，任由公 司章程择定。在双委员会制下，由监事会选任董事会的成员，并确定董事 会成员的酬金。董事会作为一个整体进行活动，负责公司的业务经营。它 设有董事长，但并不授予董事长以特别的权力。如果章程有相关规定，监 事会也可以任命董事会中除董事长以外的一人或数人作为公司的正副总经 理。董事会每三个月向监事会报告一次工作，董事会的某些重要决定必须 经监事会同意。 综上所述，各国的公司监督机关模式虽然不同，但都起到了良好的监 督效果。但是，我们不能认为哪种监督模式最好，因为一国采取何种监督 模式是与其法律传统、法律观念、政治经济、文化环境等多种因素休戚相 现代日本公司法， 现代日本公司法， 欧洲九国公司法， 欧洲九国公司法， 人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 6 4 页。 人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 6 4 页。 中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第2 4 页。 中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第2 4 页。 7 著著著著和和特特敏敏哈哈永永恩恩末末迈迈j日日英英l见见见见参参参参 o o o 关的。一种模式在一国能起到好的监督效果，但如在其他国家照本宣科， 则未必就能获取相同的效果，我们在比较其效果时必须考虑各国不同的立 法环境。 四、监事会制度选择、设置及评价的原则思考 从上分析可知，世界各国公司立法可分为设立监事会和不设监事会两 种体制。虽然在德国的双委员会制下，监事会较好地发挥了监督作用，但 由于2 0 世纪中叶美国经济及科技、政治、军事的全面崛起，公司法学家注 意到在美国的单委员会制下，董事会也能较好地发挥经营与监督的双重职 能。于是，在学界引发了关于监事会设置与否的争论。”任何制度的运作都 不是孤立的，都需要实现同一功能的规范群。同样，关于公司内部监督机 制功能的实现也是如此，不能仅从是否设置了专门的监督机构来观察，而 应该分析实现监督功能需要的规范。笔者认为，股份公司监事会制度的设 计和选择，应遵循以下原则： ( 一) 权力分工制衡与约束激励的原则 根据三权分立的原则，意思决定权、执行权及监察权应相互分立，否 则就难以实现相互制衡，进而影响公司整体的运作。尽管目前国内外关于 公司治理结构中合理的制衡关系是指股东会、董事会、监事会三者之间的 相互独立和相互约束，还是指股东会、董事会、经理人之间各自权力、责 任和利益的明确划分，并没有统一的表述，但这并不妨碍我们以建立合理 制衡关系为目标探讨公司治理结构的有效制度安排。 从行使监察权的机构来看，有效行使监察权的制度机制应包括三个方 面：首先，应保证行使监察职权的人具备监察所需要的专门知识。如会计 监督就需要专门的知识，正因为如此，即使单委员会制的英美国家，也不 得不在董事会之外设置公共会计师( 美国) 、审计员( 英国) ；设置了专门 监事会的日本，也设立了会计监察人。其次，利益上有无冲突? 对利益冲 突有无合理的排除机制? 例如，如果监事的提名权依赖于董事或经理，考 。参见 台 梅慎实著：现代公司机关构造中的监事与监事会，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第 2 0 6 页。 虑到不能再次当选的危险，监事很难发挥监督作用；职工监事因存在被解 雇的危险，也难以起到监督作用。第三，激励和约束机制。在由所有人行 使监督权的情况下，因为所有人享有监督所得的全部剩余索取权，因而不 需要激励与约束机制。但在股份公司条件下，即使由享有利害关系的股东 行使监督权，也因为存在着“搭便车”的“外部性”问题，即其监督所得 的一部分收益要由其他股东分享，因而缺乏监督的积极性；而对公司没有 利害关系的人来讲，更没有监督的动力。因此，有必要建立一种激励与约 束机制。激励机制主要是报酬制度，约束机制主要是义务与责任制度。 ( 二) 保障董事会充分发挥作用的原则 监事会制度的目的是监督董事会及经理层的活动，因此不可避免地要 约束董事会及经理层滥用职权。但是，这种约束决不能限制董事会及经理 层的活力及其作用的积极发挥。换言之，在对董事会及经理层的激励和约 束两个方面而言，激励重于约束。 从会计监督来看，因为会计监督偏重于事后的监督，一般不涉及董事 会和经理层的具体事务。英美公司法虽不设专业的业务监督机关，但或许 因其不至于对公司经营造成干涉之故，而仍有专门的会计监督。 从业务监督来看，如何既不会阻滞董事会及经理层的创造力，又保持 必要的监督机制，是单委员会制和双委员会制均面临的共同课题。在单一 委员会制下，由于缺乏独立的监事会这一监督机关，因此董事的义务之法 律制度就居于格外重要而特殊的地位。当代英美判例法一般将董事的义务 分为注意义务与忠实义务两大类。注意义务是对董事“称职”的要求，是 指董事在做出经营决策时，其行为标准必须是为了公司的利益，以适当的 方式并尽合理的注意履行职责：忠实义务是对董事的“道德”要求，要求 董事在经营公司业务时，其自身的利益与公司的利益一旦发生冲突，董事 则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。因为 商业经营固有的风险，要求董事承担过高的注意义务，必然束缚董事的手 脚。为了鼓励董事大胆经营，传统英美判例法就通过判例免除了许多董事 。参见张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 4 9 页。 责任，使董事承担责任仅限于存在故意或重大过失的场合。现代英美公司 法更通过判例确立了对董事义务的“经营判断规则”。根据该规则，法院在 审理时，假定董事的行为是以善意和适当的方式做出的( 除非原告能够证 明董事的行为属于重大过失或并非诚意) ；同时，作为一项实体规则，只要 董事们被授予某种行动权，而且行动时本着善意并已尽适当的注意，那么 即使这种行为给公司造成了伤害或损失，董事们也不对该行为所造成的后 果承担责任。对忠实义务，英美公司法形成了一些类型化的规则，英美学 者将其分为自我交易、经营者报酬的确定、滥用公司机会、动机不纯的公 司行为等利益冲突事项。 对双委员会制来讲，监事会的职能和地位尽管在德、日等国有所差别， 但怎样摆正监事会的角色定位确实是个问题。在德国，监事会权力极大， 但问题的始终在于如何界定监事会的合适位置，即如何在无所作为和插手 业务管理两者之间保持平衡，从而使监事会只是恰到好处地对公司业务进 行监控。在日本，如何处理“监事的业务监察权限和董事会的业务监察权 限的关系成为问题。多数学者认为，董事会的业务监督主要是妥当性的监 察，而监事的业务监察只限定于合法性监察，不涉及妥当性监察。其理由 是，如果允许监事的妥当性监察会束缚董事会固有的经营判断的自由，会 抑制董事的自发性。并且，监事能否正确判断业务执行的妥当性也是有疑 问的，反而会强加于监事较困难的任务。”。从我国台湾地区现行公司法的 规定来看，关于监察人的权限也极力避免造成对董事会的干涉。从我国公 司法第1 2 6 条规定的监事会职权来看，其权限也基本限于对董事会行为的 合法性业务监督和会计监督，一般不涉及对具体业务的监督。 ( 三) 保护股东及利害相关者利益的原则 股东是公司的最终所有者。因此公司治理结构的一切安排，包括监督 机构的安排都要符合股东利益。正因为如此，各国立法例无不重视对股东 权利的保护。对股份公司来讲，保护股东利益既是监督机构设置的出发点 。参见张民安著：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 0 6 2 1 3 页。 。参见张开甲著：英美公司董事法律制度研究，法律出版杜1 9 9 8 年版，第2 3 8 页。 。参见 日 】末永敏和著：现代日本公司法，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 6 8 页。 1 0 也是其根本目的之所在，还应当成为判断其制度优劣的标准。凡是不能保 护股东利益的监督体制就不能说是好体制，至少说该监督体制应该修正或 完善。但当代公司法人治理结构中的股东地位已经动摇，公司法人治理结 构在总体上呈现出劳动与资本共同治理的趋势。公司治理的框架应当确认 利害相关者的合法权益，并且鼓励公司和利害相关者在创造财富和工作机 会以及为保持企业财务健全而积极地进行合作。公司的竞争力和最终成功 是集体力量的结果，体现了各类资源所做出的贡献，包括投资者、雇员、 债权人和供应商。公司应当认识到利害相关者的贡献是建立一个有竞争力 而且赢利的公司的宝贵资源。在公司监督机制中，保护利害相关者的利益， 一是应当使利害相关者在参与公司治理时便于获得有关的信息，二是应建 立利害相关者参与监督的机制，三是当利害相关者的利益受到损害时应有 机会得到补偿。 如何激励和控制非所有人经营公司财产是个世界性难题。各国公司立 法例在这一问题上既有共同之处