（民商法学专业论文）论我国合同法中的预期违约制度.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 预期违约制度是英美法系以判例法发展起来的特有制度。所谓预期违约，是指在合 同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当 事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。它包括明示预期违约和默示预期违 约两种形态。由于预期违约制度体现了公平、效益和公正的法律价值，历经数百年而被 证明是合理的、有效的，已经被美国统一商法典和联合国国际货物销售合同公约 借鉴而作为一项独立的法律制度，在国际经济社会发挥着积极作用。 我国合同立法对英美法系的预期违约制度的关注和借鉴由来已久。在1 9 9 9 年颁行 的合同法中终于确立了预期违约制度，这不仅是立法理念上的进步，而且有着巨大 的积极的现实意义。但立法者在引进英美法系的预期违约制度的同时，又要保留与其相 似的大陆法系的不安抗辩权制度，将两种制度相互嫁接，并存于部合同法中，这就导 致在预期违约制度的规定上存在着无法掩饰的立法缺陷，而这些立法缺陷又给司法实践 带来了操作上的困难。 通过对英美法系预期违约和大陆法系不安抗辩权这两项非常相似的法律制度的比 较，应该说，无论是在适用条件方面，还是在法律救济等方面，预期违约制度较之不安 抗辩权更能有效地保护和平衡合同当事人权益。并且由于两者存在太多的相似之处，其 关系也是相互排斥而非兼容的。 要克服我国合同法预期违约制度的立法缺陷，笔者建议应将不安抗辩权制度纳 入预期违约制度中，以建立我国完整的预期违约制度。虽然这样会损害我国作为大陆法 系国家在法律体系的完美和法律逻辑的严谨，但体系形式价值应服从于实质制度价值。 关键词：预期违约明示预期违约默示预期违约 缮何确沙。；知国计日一 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e s y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c ti saf c a t u r eo r i g i n a t e da n dd e v e l o p e df r o m c a s e su n d e rt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tm e a n st h a t ， a f t e rt h ec o n c l u s i o no ft h ec o n t r a c ta n db e f o r et h ef o r t h c o m i n go f p e r f o r n l a n c e ，o n ep a r t yt o t h ec o n t r a c ta n n o l l n _ c e si na d v a n c et h a th ew i l ln o tp e r f o r mt h ec o n t r a c to ri tb e c o m e s a p p a r e n t t h a th ew i l ln o tp e r f o r mh i sc o n t r a c t , w h i c ha r cc l a s s i f i e da se x p l i c i ta n di m p l i c i tb r e a c h e so f c o n t r a c t s i n c et h es y s t e mo f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c tr e f l e c t st h ev a l u eo f i m p a r t i a l i t y , e 伍c i e n c ya n di u s t i f i c a t i o no f t h el a wa n dh a sb e e np r o v e dt ob er e a s o n a b l ea n de f f e c t i v e ，i t h a sb e e n a d o p t e d a sa ni n d e p e n d e n tl e g a ls y s t e mi nt h ea m e r i c a nu n i f o r n lc o m m e r c i a lc o d e a n d 也eu 1 1 i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o ri n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d sa n dp l a ya n a c t i v er o l ei nt h ei n t e m a t i o n a le c o n o m y c o m m u n i t y t h e r eh a sb e e na ne x p e r i e n c eo f l o n gt i m ef o rc h i n a t op a ya t t e n t i o nt oa n dr e s e a r c ht h e s y s t e mo f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c t 。w h i c h w a s e v e n t u a l l yi n c o r p o r a t e di n t ot h ec o n t r a c t l a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co f c h i n a , w h i c hi n c o r p o r a t i o nn o to n l yi n d i c a t e sap r o g r e s so f c o n c e p t i o n o n l e g i s l a t i o nb u ta l s oh a v e ag r e a ta n da c t i v es i g n i i f i c a n c e b u tw h e n a d o p t i n g t h e s y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c tu n d e rt h ea n g l o - a m e r i c a nl a w s y s t e m ，t h es i m i l a r s y s t e mo f f i g h to f p l e aa g a i n s tp o t e n t i a lb r e a c h u n d e rc i v i ll a w s y s t e m i sa l s oa d o p t e di nt h e c o n t r a c tl a wo ft l l ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a t h ec o e x i s t e n c eo ft h et w os y s t e m sb r o u g h t a b o u tal e g i s l a t i v ed e f e c t so nt h es t i p u l a t i o no ft h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ， w h i c hd e f e c t sc a u s e sd i 街c a l t i e si ni u d i c i a lp r a c t i c e c o m p a r i n gt h e t w ov e r ys i m i l a r s y s t e m s ，i tc a nb ec o n c l u d e d t h a tt h e s y s t e mo f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tc o u l dm o l ee f f i c i e n t l yp r o t e c ta n db i d a n c et h er i g h t sa n d i n t e r e s t so f t h e p a r t i e st ot h ec o n t r a c tb o t h o nt h ea p p l i c a t i o no f r e q u i r e m e n t sa n dt h ea w a r do f r e m e d i e s a l s oi ti sv i e w e dt h a td u et ot o om a n ys i m i l a r i t i e sb e t w e e nt h et w os y s t e m se a c h s y s t e mi se x c l u s i v e t ot h eo t h e rr a t h e rt h a nt o l e r a t i v e i no r d e rt oe l i m i n a t et h ed e f e c t so nt h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti nt h e c o n t r a c tl a wo f t h e p e o p l e s r e p u b l i co f c h i n a , t h e a u t h o ri so f t h ep r o p o s a l st h a tt h es y s t e m o f r i g h to fp l e aa g a i n s tp o t e n t i a lb r e a c hs h o u l db ei n c o r p o r a t e di n t ot h es y s t e mo fa n t i c i f i a t o r y b r e a c ho fc o n t r a c tt of o r mt h ec o m p l e t es y s t e mo f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c ti n 也el e g a l s y s t e mo fc h i n a t h o u g hs u c hc o m b i n a t i o nm i g h tc a u s ed e t r i m e n tt ot h ep e r f e c t i o no ft h e f o r m a ta n dt h e p r e c i s e n e s so f t h el e g a ll o g i co ft h el e g a ls y s t e mo fc h i n aa sac i v i ll a w s y s t e m t h ev a l u eo f f o r m a ts h o u l dg i v ew a y t ot h ev a l u eo f s u b s t a n c e s e v e n t u a l l y k e y w o r d ：t h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c te x p l i c i tb r e a c h e so f c o n t r a c t i m p l i c i tb r e a c h e s o f c o n t r a c t 孑长佯硐删弓舞，l e 砰臼 2 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师胸指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 猛f 壶鱼竭 e t 期： 旌! 垒! ! 争牛臼 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：塾堡叠导师签名： ! 日 山东大学硕士学位论文 序言( 问题的提出) 1 9 9 9 年合同法的颁行，结束了经济合同法、涉外经济合同法、技术合 同法三足鼎立的局面，完善统一了我国市场经济条件下交易的基本规则。这部法律的 制定，立足于中国国情，广泛吸收了其他国家和地区以及一些国际公约中的优秀法律成 果，较以往的合同立法有重大的突破和进展。尤其在立法理念上，广泛参考借鉴两大法 系成功的合同立法经验和判例学说，吸收发达国家合同立法中被证明是合理、正确的法 律规则和制度。其中，合同法第1 0 8 条和第9 4 条第二项确立的预期违约制度就是典 型的英美法系的合同法律制度。第一次在法律上规定了预期违约，从而与实际违约共同 构成了我国违约形态体系和内容，这是我国合同立法上的一个重大突破。 对于我国合同立法应否采纳英美法系的预期违约制度，在我国曾引起了激烈的争 论。学者们有肯定和否定两种观点。持否定观点的学者认为：在大陆法系严谨的合同法 律体系下吸收英美法系的预期违约制度，本身就破坏了合同法体系的完美，再者，大陆 法系中的抗辩权制度完全可以解决预期违约制度所要解决的问题，引进预期违约制度实 属多余。持肯定观点的学者认为，大陆法系的抗辩权制度虽然与英美法系的预期违约制 度有相似之处，但它不能涵盖英美法系的预期违约制度，后者较之前者更为灵活、实用， 更能有效地保护合同当事人的权利，并实现合同权利和责任的衡平，因此我国合同法 应规定预期违约制度。虽然事实上合同法是在确立不安抗辩权制度的同时，也引入 了英美法系的预期违约制度，但这场争论并没有结束。那么，在大陆法系已有完备的抗 辩权体系的前提下，究竟是否有必要吸收、确立预期违约制度? 预期违约制度的引进是 否会影响大陆法系完美的法律体系? 合同法施行至今已有四年多了，经过这段时间的实践检验，预期违约制度已经 暴露出一些缺陷：预期违约制度本身的不完整，与不安抗辩权制度的互相重叠、冲突， 法律调节标准的不一致等等，这些缺陷给司法实践增加了极大的难度。我国合同法 中关于预期违约制度的规定具体存在哪些缺陷? 导致这些缺陷的原因是什么? 如何在 立法上克服这些缺陷? 英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩阪制度如何才 山东大学硕士学位论文 能协调、融合起来? 针对以上问题，笔者试图从预期违约制度的源起、构成要件及法律救济方式等内容 入手，探讨在我国建立预期违约制度的必要性，并通过分析比较预期违约制度与不安抗 辩权制度，结合我国合同法实践，剖析预期违约制度立法缺陷的原因及表现，提出立法 改进建议，为建立我国完善的预期违约制度尽自己的一份责任。 2 山末大学硕士学位论文 第一部分预期违约制度的源起与发展 一、预期违约制度的源起 预期违约制度是英美法系以判例发展起来的特有制度，起源于英国普通法。而在 英国法上，一般认为预期违约的创始性判例是1 8 5 3 年的霍切斯特诉德、拉、陶尔案。 1 8 5 3 年的霍切斯特诉德、拉、陶尔案最早确立了明示预期违约制度。本案案情是： 被告准备在1 8 5 2 年6 月组织旅行团到欧洲旅行，并于4 月1 2 日决定雇佣原告担任导游， 于6 月1 日出发进行为期3 个月的旅行。原告正在为此做准备，但在5 月1 1 日被告又 写信通知原告说，他们已经改变主意，不再需要他的服务。原告于次日向法院起诉请求 损害赔偿。被告辩称，合同的履行期限未到，原告没有起诉权。法院判决原告有权立即 起诉并请求赔偿。而不必等到6 月1 日再起诉。理由是：虽然合同的履行期限未到，但 被告的信已经构成可诉的违反合同。如果不允许原告立即起诉，而让他坐等到实际违约 的发生，那么原告必将陷入无人雇佣的境地。法院认为，在一方当事人明确表示他将不 履行该合同的情况下，允许受害方缔结其他合同关系是合理的。 这一案件的判决还是有说服力的。一方面，普通法完全可以认定当事人在签定合 同时就达成了不背信弃义的默契，谁违反了默契谁就可以立即被起诉，这于法理无碍： 另一方面，这判决亦不乏实用智慧。既然弃约者已明确表示他将不会履行合同，那 么受害人就可以尽早了断，让心上的石头早点落地。而且允许他早点起诉，可以趁当事 人记忆犹新，人证物证俱全，免得夜长梦多，将来难以采证。 默示预期违约规则是在1 8 9 4 年辛格夫人诉辛格一案中确立起来的。在该案中，被 告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给 第三人，使其许诺成为不可能。原告告至法院，请求被告赔偿损失。法院判决认为：尽 管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔 偿。该案所确立的规则为后来判例所遵循。 至此，通过霍切斯特诉德、拉、陶尔案和辛格案，英国法首先确立了预期违约制 度，并形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。 o 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 4 5 页。 。徐罡、宋岳、覃宇著：美国台同判例法法律出版社，1 9 9 9 年版第1 5 5 页 o 杨永清：“预期违约规则研究”。载民商法论丛第3 卷法律出版社，1 9 9 5 年，第3 5 5 页。 3 山东大学硕士学位论文 二、预期违约制度的发展完善 由于预期违约制度对促进当事人履行合同发挥了不可替代的作用，所以世乔上不 少国家先后采用了这一制度。从各国对预期违约的立法上看，英美法系国家中以美国 统一商法典的规定最为典型和完备。 美国的法律体系具有复杂多元、立体交叉、不断变化的特点，既有从英国传来、经 改良而美国化了的判例法，又有随其社会发展而不断制定的成文法，既有全国统一的联 邦法律，又有各州互不相同的州法。美国的合同法大部分是州一级的法律，而州一级的 法律又可以大致分为制定法和判例法。这些法律相互间严重冲突。给州际贸易带来诸多 不便。1 9 4 9 年，经过长时间的起草和讨论，由美国法学会和统一州法全国委员会正式 发表了美国统一商法典，随即逐步得到绝大多数州立法机关的通过，成为美国商法 领域最重要的制定法。 美国统一商法典肯定了英国法院确立的关于预期违约的判例规则。该法典第 2 - 6 1 0 条规定：“一方当事人表示拒不履行尚未到期的合同义务，而这种毁约表示对于 另一方而言会发生重大合同损害，受害方可以：( 1 ) 在商业合理时间内等待毁约方履约： 或( 2 ) 即使他已告知毁约方他将等待其履约，催其撤回毁约表示，他仍然可以根据第 2 - 7 0 3 条或2 7 1 l 条的规定请求违约救济：( 3 ) 在上述任何一种情况下，停止自己的履 行或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约确定合同货物或根据第2 - 7 0 4 条对未 制成的货物作救助。”法典的这条规定确定了一方当事人预期拒绝履行行为的存在和另 一方当事人的两种选择权，是对判例法预期违约理论的归纳和概括。尽管统一商法典本 身仅仅使用于动产买卖合同，但是许多法院将它们类推适用到了其他合同上，从而对统 一商法典适用范围外的普通法领域发生了影响。“ 由于国际贸易的发展，统一和国际贸易有关的法律规范是各国政府和商人很长时间 以来的共同要求，以消除各国法律差异所带来的消极影响。这一领域最重要的成果就是 1 9 8 0 年在维也纳通过的联合国国际货物销售合同公约。该公约作为一个世界性的法 律文件也采纳了预期违约的概念，并规定了对预期违约的救济。该公约第五章( 关于卖 方和买方的一般规定) 第一节的标题就是“预期违约和分批交货合同”。该公约第7 l 条 规定：“( 1 ) 如果订豆合同后，另一方当事人由于下列原因盟然将不履行其大部分重要 义务，一方当事人可以中止履行义务：a ) 他履行义务的能力或其信用有严重缺陷：或一 。葛云松：期前违约规则研究，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版t 第6 0 页。 4 山东大学硕士学位论文 b ) 他在准备履行合同或履行合同中的行为；( 2 ) 如果卖方在上一款所述的理由明显化以 前己将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。 ( 3 ) 中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是在发运后，都必须立即通知 另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分的保证，则其必须继续履行义 务。”第7 2 条除在第3 款规定明示预期违约外，第l 、2 款规定了默示预期违约及救济。 只是，因为联合国国际货物销售合同公约在世界范围内影响较大，所以在制定时既 吸收借鉴了英美法中预期违约制度的内容，也为调和两大法系之间的差异而作了相应的 调整。 山东大学硕士学位论文 第二部分预期违约的概念及存在价值 一、预期违约的概念 按照合同法的一般原理，合同依法成立后即受法律保护，无论在履行期届满前还 是在履行期届满后均应如此。在履行期届满后发生的违约是实际违约，各国法律对此都 规定了相应的救济方法。而履行期届满前的违约行为，在英美法系被统称为预期违约。 英美法系的预期违约( a n t i c i p a t o r y b r e a c ho f c o n t r a c t ) ，亦称先期违约、期前违约。， 是指在合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同 或一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人到期将不履行合同。 从预期违约的这 一概念可以看出，英美法系的预期违约有两种形态：一是明示预期违约，是指在合同履 行期限到来之前，当事人明确地、肯定无条件地向相对人表示其将不履行合同；二是默 示违约，是指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明 了他将不能到期履行义务。 预期违约最大的特点是“预期性”，它发生的时间是在合同有效成立后至履行期届 满前这段时间内，因此称为“预期”违约。预期违约与实际违约有明显的不同，表现在： 第一，发生的时间不同。预期违约发生在合同有效成立后至履行期限届满前，而实际违 约发生在合同约定的履行期限届满后；第二，侵害的权利不同。预期违约侵害的是期待 债权，而实际违约侵害的是现实债权：第三，处理的方式不同。预期违约仅是一种可能 违约，可因对方当事人履行合同而归于消灭，也可因对方当事人届期仍不履行合同而转 化为实际违约，而实际违约是一种现实违约，必然要承担违约责任。也可以说，“实际违 约是合同当事人在合同约定的履行期届临后对合法有效合同的实际违反，而预期违约则 是合同当事人在合同履行期届临时将不履行合同的种实在危险。”预期违约虽然并非 实际的违约，但它引发未来的实际违约的危险是客观存在的，并且预期违约转化为实际 违约的可能性极大，因此，预期违约对另一方当事人的威胁是巨大的。从法律的角度规 定预期违约方的责任，给予另一方应有的救济是十分必要的。 嗡世远：“中国的履行障碍法”，载私法研究( 创刊号) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 8 2 页。 。葛云松：期前违约规则研究，中国政法大学出版杜，2 0 0 3 年版，第l l 页 o 李永军：合同法原理中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第5 5 8 页。 。梁海静：。预期违约及其救济方法的比较研究”载民商法论丛第1 3 卷，法律出版社，2 0 0 0 年敝t 第7 4 3 页 6 山东丈学硕士学位论文 二、预期违约制度的存在价值 作为一项具有极端特殊性的法律制度，预期违约制度在出现的初期就存在着激烈的 争论。预期违约制度的实质在于使得合同当事人在另一方可能发生违约情形时，提前得 到法律的救济。但预期违约并不等同于实际违约，事实上，预期违约方最后也可能实际 履行了合同，但由于预期违约制度的存在，预期违约方就可能要承担和实蹋；违约相同的 法律后果。也正因此许多学者对于预期违约制度存在的必要性及合理性提出了质疑。 反对者的主要观点以美国学者威尔斯顿为代表，他认为预期违约的概念是不合逻 辑的。因为在履行期限到来之前谈不上违约问题，当然也就不存在预期违约。预期违约 制度“要求允诺人过早地履行其允诺的义务，从而增加了他所负有的义务”，尤其是法 院常常难以确定履行期到来时的市场价格，因此难以确定预期违约时的赔偿数额。 不过，大多数学者则持赞成的观点。如美国著名法学家柯宾认为，预期违约降低 了对方享有的合同权利的价值，给对方造成了损害，所以，针对预期违约提起诉讼是合 理的，应允许受害人提起诉讼，也可以迅速了结他们之间的债务或赔偿纠纷。圆英国学 者猜图也指出：预期违约制度规则有助于使损失降到最低限度。预期违约规则赋予受害 人立即起诉权，等于鼓励他解除合同。这样，就可以避免额外的损失，保护受害人的利 益。赞同者并不限于英美法系的学者，在大陆法系，也有学者持有类似的见解。如中 国台湾地区学者史尚宽认为：“履行拒绝，虽在履行期前为之，可认为已有任意履行义 务之违反，即第一次义务之违反。盖在任意履行，系于债务人之自由意思，债务人明为 拒绝，则任意履行，等于不能。因可归责于债务人之事由给付不能者，无须俟履行期到 来，即应负债务不履行之责。”。所不同的是，史尚宽是将拒绝履行纳入债务不履行的范 畴，而不是纳入预期违约的系列。 当年霍切斯特诉德、拉、陶尔一案的审判初衷也正是基于上述赞成者的理由。法 官c o c k b u r nc j 在1 8 7 2 年的f r o s tvk n i g h t 一案中，进一步指出了为什么允许霍切 斯特诉德、拉、陶尔一案的原告立即起诉的其他原因：因为这涉及到违反一种权利，即 保持合同作为一项继续存在的有效合同的权利；此外，还有一个实际的好处，就是能够 使无辜的当事人遭受的损失尽快地获得补偿。 c o c k b u r nc j 法官的意见道出了预期违 。王利明：违约责任论j ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第i 4 6 页。 。王利明：违约责任论) ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第1 4 6 页。 哗世远、崔建远：。先期违约与中国合同法”载法学研究1 9 9 3 年第3 期。 。史尚宽：馈法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年舨，第3 0 3 、3 9 4 页 o 何宝玉：英国合同法 ，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版第6 0 9 页。 7 山东大学硕士学位论文 约制度的公平、效益和安全价值。 公平是一个法律制度应有的最基本的价值。如果方当事人预期违约，而法律不 赋予其救济权利，则对另一方当事人非常不利，他只能坐以待毙，只能等到合同履行期 届满后才能解除合同，请求赔偿，这对债权人有失公平。而预期违约制度则能使另一 方当事人获得相应的救济手段，使合同双方当事人的合同权利不致失衡，能够使双方当 事人的权利义务公平化。 效益是当代西方法学家，尤其是当代西方经济分析法学家特别重视的法的价值。 法应当以效益为分配权利和义务的标准，已成了许多法学家的口号。“效益”原是一 个经济学术语，人们给它的基本定义是：以最小的资源( 包括自然资源和人的资源) 消 耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得较大的效果。法的效益价值是指法能够 使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要 的意义。它并不仅仅体现为经济效益的增加。还体现为社会效益的获得。有效益或高效 益的制度就是“以价值得以极大化的方式分配或使用资源”的制度。实际上，如果说 一种法律制度能够使损失减d , n 最低限度，该制度也可以说是有效益的，预期违约正是 具有此价值。它不仅可将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度， 而且还可以防止长期争诉，特别是合同成立至履行期长达数年的长期合同，如果一方预 期违约，另一方依法在一定条件下可以解除合同，就可以使纠纷及时解决。 法律的安全价值要求人们从事法律行为时有安全感。就合同而言。双方当事人签订 合同之时就意味着互相信任，有安全感。而一方当事人的预期违约行为本身就是对彼此 信任的一种破坏，另一方当事人自然就会产生不安全感。英美法特设的预期违约制度， 能够在一定程度上避免预期违约诱发的违约危险，这恰恰是维护当事人在交易时的安全 感。 正是由于预期违约制度所体现出来的公平、效益、安全的价值观念，符合现代社会 崇尚公正、平等、效率的价值观念，使得预期违约制度虽然受到了一些学者的批判，但 却仍然被英国法院所接纳，成为英国判例法中一项独立的法律制度，并对世界上许多国 家的合同法也都产生了重大影响。美国统一商法典不仅采纳了预期违约制度，而且 在英美法系预期违约制度的立法中是最为典型和完善的。联合国国际货物销售公约 也有限度地吸收了预期违约制度，使得预期违约制度在更广泛的范围里发挥着影响。 o 杨永清：。预期违约规则研究”，载民商法论丛第3 卷，法律出版社，1 9 9 5 年版第3 8 9 页。 。张文显：当代西方哲学史，吉林大学出版社1 9 8 7 年版，第2 4 2 页。 。杨永清：“预期违约规则研究”，( 民商法论丛第3 卷，法律出版社，1 9 9 5 年版第3 9 9 页。 。吴志忠：“新合同法的重要改进与不足”载中南财经大学学报1 9 9 9 年第6 期。 8 山东丈学硕士学位论文 第三部分预期违约的构成要件及法律救济方式 一、预期违约的构成要件 ( 一) 明示预期违约的构成要件 英美法所确立的明示预期违约应具备下列要件： l 、预期违约必须是发生在合同有效成立后但合嗣履行期限到来之前。这也是预期 违约与实际违约豹主要区别，否则就不是“预期”之违约，而是实际违约。 2 、预期违约方须是自愿地、明确地、肯定地向对方作出将不履行义务的表示。被 迫地、含糊地表示不能构成明示预期违约。 3 、预期违约方表示的不履行必须是重大的不履行，即不履行的应是合同的主要义 务。嘞期违约应当是对相对人从合同寝行中获得的利益有重大威胁或影响。致使其合 同目的落空。如果违约方违反自怀是合同的主要义务，则不能称给对方的利益造成重大 威胁。在这一点上，美国统一商法典 和 联合国国际货物销售合同公约( 下文简称 镑售公约) 都有明确的要求。美国统一商法典 第2 - 6 1 0 条明确规定明示预期违约 须对另一方发生“重大合同价值损害”：销售公约则强调一方表示其将“根本不履行 合同”时，才能构成明示预期违约。 4 、预期违约方将不履行合同义务的表示必须是无正当理由的。如果当事人的表示 是有正当理由豹，如抗辩权的行使，则不构成预期违约。正当理由是指一方有权作出拒 绝履行表示的理由，主要包括：享有法定的合同解除权：合同具有无效的因素：因不可 抗力致使合同不能履行等。依照英美法的实践，判断是否有正当理由，需要对合同的性 质、附随的条件和激发违约的动机进行深入的调查研究，而不能孤立地进行考察。“一 种仅仅是出于诚意的误解，如果条件允许纠正，将不能作为拒绝履行的指控。”。 ( 二) 默示预期违约的构成要件 默示预期违约的构成必须符合以下要件： 1 、默示预期违约必须发生在合同有效成立后至履行期限届满前这段时问里。该构 成要件与明示预期违约的第一点构成要件相同。 o 杨永渍：。授超违约规爿研究- ，羹民商法论盟，第3 巷，法律出版社1 9 9 5 年舨。第3 5 7 页。 o 苴承燕；。硬飘违约与不安抗辩的再思考- 羹中固珐掌，2 0 0 2 年第3 期 9 山东大学硕士学位论文 2 、一方当事人根据对方当事人的行为和其他情况预见到对方当事人将不履行合同 义务。默示预期违约与明示预期违约的不同之处在于，预期违约方并没有将到期不履行 合同义务的意思明确地表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行合同义务 务。因此对方当事人发生了一定的行为或事实便成为默示预期违约的构成要件之一。 关于这些行为或事实，不同国家的立法及公约有不同豹要求。根据判例法，一般是指以 下行为或情况：( 1 ) 债务人的经济状况不佳，没有能力履约；( 2 ) 商业信用不佳，令人 担忧；( 3 ) 债务人在准备履约及履约过程中的行为表明或债务人的实际状况表明债务人 有违约的危险。鲁在销售公约第7 1 条规定的标准是：一方当事入履行义务的能力或 他的信用有严重缺陷；一方当事人在履行合同或履行合同过程中的行为表明他将不履行 合同义务，并且该方当事入对履行合同不提供充分的保证。 3 、一方当事人的预见必须是合理的。而判断是否合理，首先应看是否存在一定的 客观行为或事实，如上面一段提到的那些情况或行为。存在一定的事实和行为是“合理 预见”的前提条件。需要指出的是这里所说的一定的客观事实或行为一般都是由法律 明确列举出来，而不是指所有的不利事实。其次，合理与否还可以从对方当事人能否提 供充分的保证上来推断。如果对方当事人存在一定的行为或事实，且不能为履约提供充 分的保证，则有合理的理由预见对方将不能履行合同。 4 、预见的内容必须是对方将不会或不履行合同的重大义务。这一点与明示预期违 约的第三点构成要件相同。 二、预期违约的法律救济方式 确定预期违约制度的现实意义就在于赋予受害方一定的司法救济权利，以保护他 们的合同权利。换句话说预期违约制度的闪光点或日灵魂就是对受害方的法律救济。 比较预期违约与实际违约在法律救济上的区别可以发现，预期违约的基本法律救济手段 同实际违约相同，即解约权和损害赔偿请求权。只是在默示预期违约情况下，一方当事 入可以要求对方当事人对履行提供充分保证，在此之前如果商业上合理的话可以中止自 己的对待绘付。可以说，中止合同并要求对方提供履约保证，是预期违约制度不同于实 际违约的独有的法律救济手段。 ( 一) 明示预期违约的法律救济方式 嶂永军：台同洼原理k 中孱致法大学出版挂。t 9 9 9 年，第5 8 2 页 。扬永清：“预期违约规刚研究，载民商法论丛) 第3 卷。法律出版社，1 9 9 5 年版t 第3 5 5 页 。橱永清：。预期违约规剜研究。，载民商法论且 第3 眷。法律出版杜1 9 9 5 年叛，第3 7 4 页- l o 山东大学硕士学位论文 对于明示预期违约的法律救济，英美判例及成文法赋予受害方阻选择权，受害方 可以从下列救济手段中任意选择：( 1 ) 受害方可以视合同已经终止，提出损害赔偿请求， 面不必等到合同履行期到来：( 2 ) 受害方可以坚持要求对方履行合同或要求对方撤回其 预期违约表示；( 3 ) 受害方可以不理会对方的预期违约表示，而等到合同履行期的到来， 按照实际违约得到救济。除了上述积极性的救济权利外，受害方还可以停止为履行合同 义务而做准备。 第一种选择权是确立最早的预期违约制度的救济方式，是在1 8 5 3 年的霍切斯特诉 德、拉、陶尔一案中确定的。这种权利赋予受害方的实际上是同实际违约相同的法律救 济：解约权和损害赔偿权。即一旦发生明示预期违约行为，受害方可视合同已经被终止 并直接行使损害赔偿权，而不必再为履行合同做准备，等待合同履行期的到来。在受害 方行使自己的权利之前，预期违约方可以撤回自己的预期违约表示。但根据美国统一 商法典第2 6 l l 条的规定，这种意思表示的撤回须受到下面两个条件的约束：第， 撤回的请求须在对方没有解除合同之前作出，如果对方已经作出解除合同的表示，合同 就已解除而无法继续保持效力；第二，撤回必须在对方的合同地位没有根本改变之前而 为之。赋予受害方享有同实际违约相同的权利，正是预期违约制度的积极意义之所在。 实践中，受害方往往并不是立即行使解约权和损害赔偿权，而是采用第二种方式， 即坚持让明示预期违约方履行合同义务，或者要求预期违约方撤回其明示预期违约表 示。如果预期违约方撤回其预期违约表示，合同则仍然有效，除了因明示预期违约行为 而造成的损失外，受害方不得行使损害赔偿请求权。如果预期违约方没有撤回其预期违 约表示，受害方仍然可以视合同已经终止并请求损害赔偿，就像受害方没有要求明示违 约方撤回其预期违约表示一样。需要指出的是，在预期违约表示被撤回之前，受害方并 不受自己行为的制约，他仍然可以随时行使解约权和损害赔偿权。也就是说，受害方可 以剥夺预期违约方撤回自己预期违约表示的权利。受害方的这种权利是预期违约制度中 特有的。然而，如果受害方超出合理期限仍然坚持让对方履行合同或撤回明示预期违约 表示，则要冒行使第三种选择权的风险。” 但是按照法律的经济分析学派的观点，第三种选择是不符合“效率”的。如果受 害方不理会预期违约方的预期违约表示，而坐等合同履行期的到来，则会使自己陷入 被动的境地。前面已经提到，预期违约方在一定条件下可以撤回预期违约表示。因此， o 李永军：台同法原理，中国政法大学出版杜1 9 9 9 年舨，第5 6 0 页。 “ 山东大学硕士学位论文 如果对自己是有利的，预期违约方可能会撤回自己的预期违约表示。比如，买卖合同的 卖方在市场行情好的时候作出预期违约表示，在市场彳亍情变坏的时候则可能撤回自己的 违约表示。如果在合同履行期到来之前，预期违约方没有撤回自己的违约表示，预期违 约方的不履行就会转变为实际违约。而在这种情况下，法律有关损害赔偿的原则就会使 受害方处在极为不利的境地。如果在等待合同履行期到来的时候，受害方可以安排其他 交易以减少损失，而他没有这样做的话，那么受害方就不能就该部分实际发生的但可以 避免的损失获得损害赔偿。 ( 二) 默示预期违约的法律救济方式 在英美法国家，从原则上讲，对默示预期违约的救济与明示预期违约行为的救济 是一致的，即受害方可以接受预期违约这一事实而立即请求法律救济，也可以对此置之 不理，等到合同履行期到来时按照实际违约请求法律救济。但在具体救济方式上，与明 示预期违约有所不同。 关于默示预期违约的法律救济，美国统一商法典第2 - 6 0 9 条作了较为详细的规 定：“( 1 ) 一个买卖合同给予每一方当事人一种义务，即另一方对合同能得到正常履行 抱有的期待不会受到损害。当有合理的依据证明某一方的履行不能得到保证时，另一 方可以用书面形式要求对于正常的履行作出适当的保证。在得到此种保证之前，他可以 中l 上履行与他未受到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上 是合理的：( 4 ) 在受到有正当理由的要求后，如果未能在至多3 0 天的合理期限内 提供在特定案件盼睛况下可认为是合理的对适当的履行的保证，即构成毁弃合同。”从 该规定中可以看出默示预期违约与明示预期违约在救济方式上的不同：明示预期违约的 受害方在受到明示预期违约方将不履行合同义务的表示后，有权立即解除合同，请求损 害赔偿。而默示预期违约的受害方可以采取的行动则是有限度和有顺序的：第一，受害 方可以立即行使中止合同履行的权利，同时可以要求对方提供履行合同义务的保证；第 二，对方如果未能在合理的期限内( 3 0 天) 提供充分的履行合同的保证，则构成默示 预期违约，受害方这是可以行使解除合同并请求损害赔偿的权利。除上述积极的行为之 外。默示预期违约的受害方也可以行使同明示预期违约的受害方同样的权利，即不理会 发生的可能使对方不能履行合同义务的行为或客观事实，而等待合同履行期的到来，按 照实际违约得到法律救济。 。李永军：台同法原理，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 3 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 销售公约中对于默示预期违约的规定与美国统一商法典有所不同。主要 区别是销售公约将预期违约的违反内容区分为将不履行大部分义务和将根本违反合 同。销售公约第7 l 条规定的是第一种情况：“( i ) 如果订立合同后，另一方当事人 由于下列原因显然将不履行其大部分义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义 务的能力或他的信用严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。( 2 ) 如果卖 方在上款所述的理由明显化以前己将货物发运，他可以阻止将货物交付给买方，即使 买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方与卖方间对货物的权利有关。( 3 ) 中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当 事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证。则他必须继续履行义务。”根据这 条规定，在对方发生了可能使其不能履行其大部分义务的几种情况后，一方当事人可以 立即中止合同的履行但必须立即通知对方当事人，如果对方当事人对履行义务提供充 分保证。则他必须继续履行义务。销售公约第7 2 条是对将根本违反合同的规定：“( 1 ) 如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣 告合同无效。( 2 ) 如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人 发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。”根据该条规定，如果一方当事 人将根本违反合同，另一方当事入可以直接宣告合同无效，只有在时间许可的情况下 打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使其可以对履行 义务提供充分的保证。 通过比较销售公约第7 l 条和第7 2 条的规定，可以发现该公约对程度不同的 默示预期违约给予了程度不同的救济手段。在一方当事人将不履行的是大部分合同义务 时，公约赋予另一方当事人的法律救济同美国统一商法典一样；而在一方当事人将 根本违反合同时，公约赋予了另一方当事人更为有力兼有利的救济手段一可以立即宣 告合同无效。但公约同时又规定，在时间许可的情况下，打算宣告合同无效的一方当事 人必须向另一方当事人发出合理的通知，使其可以对履行义务提供充分的保证。第7 2 条第二款的但书使得公约关于默示预期违约法律救济方式的规定与美国统一商法典 的规定并没有原则上的区别。中止履行自己的义务并要求对方提供适当的履行合同的保 证仍然是默示预期违约的主要救济手段。 山东大学