（经济法学专业论文）我国问题银行重组中的法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 重组作为一种解决问题银行危机的有效方式，为世界各国纷纷采用，它 对于解决银行危机、维护金融体系的稳健运行和整个社会经济的安全有着重 要的作用，同时它也是银行业金融体系的一种深层次改革方式。目前在我国 对于问题银行重组，只是在 ，联邦金融机构审查理事会将 统一对联邦银行、州立联邦储备成员银行以及州立联邦存款保险成员银行等 几乎所有金融机构进行审查。理事会根据审查结果，对银行做出评估，然后 决定是否对银行采取改组整顿措施。评估首先是对银行的运作评估，运作评 估有五个指标：资本充分性( c a p i t a la d e q u a c y ) 、资产质量( a s s e tq u a l i t y ) 、 管理( m a n a g e m e n t ) 、收益( e a r n i n g ) 和资产流动性( l i q u i d i t y h 根据运作 评估的结果，理事会划分出五个等级，即综合一级、综合二级、综合三级、 综合四级和综合五级。综合四级银行有着一定程度的严重财务问题和综合问 题。如果这些问题没有得到令人满意的解决，会变成银行的主要问题，不过 倒闭还不能立即预见到。综合五级则是面临倒闭的银行，其财务问题严重。圆 自由资本与总资本的比率低于2 时，必须在9 0 日内选定破产管理人或财产管 理人，自动进入破产程序。 ( 三) 规定了重组的方式。美国问题银行重组的方式主要有收购与兼并、 收入维持计划、会计展期、过渡银行和托管等方法。后来成立的重组信托公 司( r e s o l u t i o nt r u s tc o r p o r a t i o n ，r t c ) 采取的是一种市场化、有序化和政府 损失最小化的方法来实现重组，在操作上采取了把不良资产集中于r t c 、向 私人部门出售银行、由r t c 承担部分损失等三种做法。 对于问题银行的重组，美国主要是以对问题银行进行注资来解决问题银 行资金危机的。在对问题银行进行注资的做法上，美国金融监管当局进行了 一系列的实践。首先是以复兴金融公司( r e s o l u t i o nf i n a n c ec o r p o r a t i o n , r f c ) 作为注资主体，直到1 9 5 0 年，美国联邦存款保险公司( f e d e r a ld e p o s i ti n s u r a n c e c o r p o r a t i o n , f d i c ) 从国会获得授权，代替r f c 获准使用注资方式来处理问 题银行。f d i c 为了减少道德风险，防止政府注资的滥用，对问题银行注资 规定了一系列的限制条件，因为f d i c 发现若是银行处于一种不安全、不健康 的环境中时仍受f d i c 无条件的承保，对于f d i c 来说是一种过度的保险危险。 o 裴桂芬美日监管当局处理金融机构危机方式的比较田世界经济与政治，2 0 0 0 ，( 7 ) ：6 3 。陈小敏，王晓秋，彭海燕美国银行法【m 】北京：法律出版社2 0 0 0 9 8 。从此以后，为确保金融机构继续营业而不是关闭丙进行的直接注资就成为f d i c 一个基本处置方式 1 9 我国问题银行重组中的法律问题研究 它对问题银行注资的要求主要有两个方面：l 、在条件上，必须接受必要性 测试，要求受资助的银行或存款机构继续存在对当地社区提供的银行服务是 “必不可少 的；2 、在决策程序上，注资的决定必须通过f d i c 董事会决议 作出。美国对问题银行注资救助制度始终贯彻着为金融稳定目标而服务的宗 旨，并把防止政府不必要的过度经济干预、防止注资救助制度滥用和杜绝道 德风险作为制度建设的核心，严格注资救助的条件、决策程序和对实施机构 的监督与约束，并不断探讨更好的、既能够达到稳定金融的目标同时又能够 最大限度减少纳税人负担的处置方式。圆因此，一方面，美国不断通过立法完 善严格的注资条件，另一方面鼓励制度创新，寻求更有效的替代方法。 ( 四) 美国对银行并购重组的反垄断进行严格审查。在美国，无论是否 为内国法人，具备特定规模及资质的银行等金融机构及其分支机构的成立、 并购等均需得到金融反垄断监管当局的批准，其中竞争问题是审查的重要环 节。 美国对并购中反垄断的法律监管主要是从反垄断法和托拉斯法切入的， 其对银行并购的准则基本上遵循克莱顿法案，主要涉及的是并购准则、 反垄断准则、收益准则等。在并购准则方面，为了实施反托拉斯法，美国司 法部以每隔若干年颁布一次的并购准则来衡量何种并购可以被批准、何种并 购可以被拒绝。在反垄断准则方面，主要体现在美国最高法院对1 9 9 6 年银 行兼并法案进行解释时提出的对银行之间的兼并要遵循的两个步骤的评析 中，其中第一个评价是“兼并是否会违背克莱顿禁令的第七章”。在此以后 的1 9 8 2 年和1 9 8 4 年司法部兼并条例中，根据赫芬达尔赫希曼指数( 简 称h h i ) ， 重新规定了兼并的集中度，这一新的兼并标准体现了同级兼并政 策的极大放松，它允许集中度不高的中小银行收购兼并，但不允许集中度已 经较高的大银行的大规模兼并，除非以一些濒临破产的银行作为被收购方。 由此可见，大银行的小规模兼并已不再被反对。用这样的标准来确认银行间 的兼并，银行业市场将会变得更有竞争性，同时兼并就不会违背克莱顿法 。d e c i s i o na n do r d e rt e r m i n a t i n gf e d e r a ld e p o s i ti n s u r a n c e z f e d e r a ld e p o s i ti n s u r a n c ec o r p o r a t i o n f d i ce n f 1 9 9 0 ，( 11 ) ：2 1 窜贺绍奇美国政府对问题金融机构注资制度的演变及借鉴f n 】证券市场导报，2 0 0 5 1 0 - 0 4 ( 1 0 ) o 参见葛明饮，李震中国金融反垄断规制初探一兼论中国人民银行职能创新【j 】法与经济学，2 0 0 6 ， ( 3 ) ：2 4 - 2 5 o 赫芬达尔一赫希曼指数( h e r f i n d a h l h i r s c h m a ni n d e x ，简称h i l i ) 是西方国家的金融管理当局在分析评 估银行企业兼并时是否有反竞争的垄断行为最通常使用的方法。该指数产生的理论基础实际上源于贝 恩( b a i n ) 的“结构行为绩效”( s t r u c t u r e - c o n d u c t - p e r - e f f e c t ) 理论它主要以金融市场存款份额 的集中化程度作为分析的基础，对受合并影响的银行所占有市场存款份额的集中化程度进行评估，进 而拟定出评估某起兼并案是否会产生过高垄断力 2 0 第三章国外问题银行重组立法比较 案第七章规定的“收益原则一另外在 克莱顿法案第七章规定禁止削 弱竞争的兼并时它又补述道：“除非交易在满足公众便利和需要方面的可能 作用会超过可能带来的削弱竞争的影响 ，以此来补充上一“收益原则一 第二个评价是最高法院在解释( 1 9 6 6 年银行兼并法案时作出的，圆它规定如 果银行间兼并带来的好处明显大于因兼并而削弱竞争所造成的损失，这样的 兼并是被允许的，最典型的例子便是费城国民银行兼并案，在此案中，费城 的第二和第三大银行的兼并，包含了银行资产的主要城市地区存款3 6 ，这一 定会导致实质上削弱竞争。但是货币监理官同意这次兼并，理由是在费城还 有足够多的银行，收益性会促使全国性和国际性的竞争，同时大银行会为费 城提供便利和满足其需求。 二、英国问题银行重组制度和对并购问题银行的反垄断审查 1 9 7 3 1 9 7 6 年的英国出现了第二次银行业危机，其中的2 3 家银行由于对 股市的过度投机使其在1 9 7 3 一1 9 7 4 年的经济衰退中陷入经营困境，在这2 3 家陷入经营危机的银行中，有1 8 家是接受存款的机构，5 家是认可银行。银 行业的危机引发了整个社会动荡，因此极少有银行被清盘出局，对这些银行 无疑都进行了重组以恢复其正常经营能力。 ( 一) 问题银行重组的规定。第一，重组机关为专门组成的机构。英国 问题银行的重组主要由金融监管机构负责；第二，重组措施：l 、由大型清算 银行和英格兰联合银行提供重组融资，联手成立救生圈基金，由该基金负责 这些银行的重组与整治，为有生存潜力的二级银行提供流动性。2 、问题银行 的绝大部分被并入或是重组入其他公司，只有少数几家被最终清盘出局( 这 些破产银行的损失主要由其股东承担) ，从而保证整个金融体系的稳定，使储 户的信心不至于受挫。3 、重组损失主要由救生圈基金承担，英格兰银行接管 并随后进行私有化改造，源于接管和出售的损失由英格兰银行承担。 o 该法条具体内容是：当兼并行为给社会公众带来的便利和需要满足度明显超过其因兼并而削弱竞争 所带来的损失时，这种兼并被允许转引自葛明饮，李震中国金融反垄断规制初探弓液论中国人 民银行职能创新阴法与经济学，2 0 0 6 ，( 3 ) ：2 4 该法条的具体内容是：。竞争不足的影响是否会明显超过竞争对满足公众便利与需要方面的好处。 转引自葛明饮，李震中国金融反垄断规制初探谦论中国人民银行职能创新明法与经济学，2 0 0 6 ， ( 3 ) ：2 5 o 胡怀邦论金融衍生交易失败后银行重组与救助阴当代经济科学，1 9 9 9 ，( 3 ) ：3 5 2 1 我国问题银行重组中的法律问题研究 ( 二) 对于银行并购重组的反垄断审查英国有关金融机构反垄断的法 律规定，主要是集中在公平交易法、防止欺诈( 投资) 法、公司 法、 ：竞争法、禁止从事垄断和限制性活动法中，集中体现了对维 护公平、保护公众利益、增加和维持有效竞争的重视，主要有以下几个方面 的规定：第一，严格的审批程序。银行业进行并购重组时，要向垄断和兼并 委员会进行咨询，并接受它们的审查，一定的情况下其并购要约中还要有垄 断和兼并委员会的审查意见。此外还必须得到财政部和中央银行的同意，兼 并方案及向债权人和股东批露实质性利益的通知，必须在得到法院许可以后 方才有效。第二，充分保护目标银行的股东。在并购过程中，若并购双方是 属于同一级别的银行，则被并购方股东必须得到并购方相同或是类似的待遇， 同时在银行并购中，要约银行的大股东持有股份的数量不得超过并购以后股 份总数的3 0 。如果已经超过了3 0 ，则不允许该股东继续向被并购方继续申 购股份；若是没有达到3 0 ，则其中购的股份加上原有的股份总数不得超过 3 0 。第三，严格保护公众利益不受损害。在并购过程中，交易委员会要求兼 并各方提供充分的信息，以便于对银行并购作出正确的评估。评估结果出来 以后将其交于公平交易部总裁决定，最后由公众予以评价，若公众认为并购 触犯了公众利益，国务大臣可以继续调整、限制、暂停或者是禁止并购。但 相较之于美国而言，英国对于银行并购重组的反垄断审查要宽松很多，所受 到的阻碍也较少，所以在英国并购重组的案例也多，发展的程度也很高。 三、日本问题银行重组制度和对并购问题银行的反垄断审查 日本银行业经过泡沫危机以后，长期处于运转不良的境地，巨额不良资 产大量存在，截止到2 0 0 1 年3 月，日本1 6 家最大型银行的坏账总额已达4 万亿日元。大量不良债权的出现，导致了银行业金融机构的纷纷倒闭。一系 列破产倒闭事件彻底打破了“日本银行不倒的神话，同时国内金融业的低 迷趋势大大降低了日本金融业在国际上的竞争力，导致金融业的竞争不断加 剧，由此不断推动了银行业的重组并购进程。由此，1 9 9 8 年6 月5 日，日本 参议院通过了 金融体系改革法以及与金融体系改革有关的三项法律，实 。金晓斌银行并购论【m 】上海：上海财经出版社，1 9 9 9 1 3 6 - 1 3 7 2 2 第三章国外问题银行重组立法比较 施资产重组，增强资金实力，扩大自身规模，以提高竞争力 ( 一) 问题银行重组的具体规定日本银行业的重组，主要是解决银行 坏账问题，其间经过了两个时期自1 9 9 7 年以来，日本不断通过了大量银行 改革与重组法案，其中最重要的是1 9 9 8 年通过的金融体系改革法和金 融再生法案，前一法案主要涉及银行法等与金融体系改革有关的法律，而后 者则主要是对问题银行进行挽救的具体措施，根据这一法案，资金缺乏、出 现信用危机的大型商业银行可以向政府申请资金的注入以充实资本金，政府 根据申请对问题商业银行注入资本，以缓解其信用危机和流动性危机。与此 相关的还有：问题银行倒闭所发生的损失由政府全额赔付；将有问题银行交 由成立的“过渡银行 进行托管；实行国有化；以信贷资产的证券化来提高 银行坏账准备金比例等方法从以上的做法中可以看到，日本银行业重组有 下面两点特殊之处：第一，银行重组的资金主要来源于公共资金( 该公共资 金主要是由邮政储蓄资金和政府债券组成) ，公共资金的规模庞大，来源稳定， 给问题银行重组提供强大的资金支持；第二，虽然以强大的公共资金为后盾， 但私营部门对问题银行重组的行动比较慢，推迟了日本银行业重组的时间。圆 到了2 0 世纪末，国际银行业重组的浪潮袭来，日本银行业的危机感加深，意 识到只有加强合作才能在世界竞争中立于不败之地。从2 0 0 1 年4 月起，开始 实行“存款保护有限制度 ，政府只支付每个储户1 0 0 0 万日元的存款本金， 同时对银行采用先进行内部重组，再进行外部重组的策略，以适应国际银行 业重组的趋势。 ( 二) 日本 禁止垄断法对银行并购的反垄断审查日本在它的禁 止垄断法中对于银行能够持有其他银行或是金融机构股份占发行股份的比 例作了严格的数量限制。作出此规定，主要是为了防止规模大的银行对整个 社会产业的支配，保证市场有序竞争，其中有一个逐渐完善的过程。，在日本 的1 9 4 7 年禁止垄断法中，对于“银行保有相互处于竞争中的其他银行或 金融机构的股份”是绝对禁止的，并且要让净资产在5 0 0 万日元以上的银行负 有不持有不处于竞争中的其他公司5 以上股份的特别责任。后来在1 9 5 3 年 修改的禁止垄断法将对不处于竞争的其他公司的股份放宽到不超过1 0 ， 。余嫂宁日本银行业重组问题浅析叨国际金融，2 0 0 0 ，( 7 ) ；3 6 。胡怀邦论金融衍生交易失败后银行重组与救助忉当代经济科学1 9 9 9 ，( 3 ) ：3 7 我国问题银行重组中的法律问题研究 但是在1 9 7 7 年再次修改的禁止反垄断法中又规定银行不得持有其他公司 的股份总额的5 的股份，但对同业问持股没有作严格禁止。尽管如此，在这一 规定之外还有一个除外规定：l 、不将作为担保物( 留置、抵押等) 、代偿物 而取得占有的股份列入银行占有其他公司股份5 之内：2 、因为信托财产而取 得的股份也可不列入银行占有其他公司股份5 的比例之内。但当银行已持有 其他公司股份5 超过一年时，上面两点中所述之持有股份必须根据公正交易 委员会的要求，取得其预先认可。 日本对银行占有其他公司股份作严格限制 是为了确保市场竞争不受损害，维持民主的社会经济结构。 四、其他西班牙和智利的相关规定 西班牙发生银行危机是在7 0 年代后期。当时西班牙的金融体系是由3 4 7 家金融机构组成，其中私人银行1 0 6 家、国有开发银行6 家、外资银行4 家， 另外还有8 0 家储蓄银行和5l 家信贷协会。在这些金融机构中，西班牙银行 是中央银行，负责监管以上存款机构和发行货币，也是最后的贷款人。西班 牙银行建立一家叫做“b a n c a r i a 公司”的私营管理公司，由它来管理存在严重 流动性问题的银行，一旦“b a n c a r i a 公司”成为一家银行的最大股东，公司就 接管该银行的管理权，在金融危机中，该公司又被称作”银行医院”，它成为 西班牙银行重组的一个著名模式。“银行医院 模式解决了银行的流动性问 题，但对于潜在的基本问题并没有加以解决，因此，1 9 8 0 年西班牙政府为银 行机构设立了存款保险基金，该基金在实践中为解决大多数银行问题发挥了 关键而有效的作用。基金将“b a n c a r i a 公司 的管理职能同存款保险功能结合 起来，在法律上规定其能够接收银行产权，并拥有重组有问题银行资本的金 融资源，同时还就促进第三方收购有问题银行的程序作出了规定。 存款保险 基金的设立成为解决问题的最终方法，它使西班牙银行体系的重建工作得以 完成。西班牙模式是一种典型的外科手术切除法，西班牙政府设立保证基金， 通过保证基金购买银行的坏账来向银行提供长期贷款以恢复银行的活力，再 由保证基金对其购买的坏账进行处理，其中明确地规定了政府干预的具体方 。王长河，周永胜，刘风景译日本禁止垄断法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 7 8 8 1 。王世文，黄德刚西班牙银行重组对我们的启示【e b ，o l l h t t p ：w w w p e o p l e c o m c r d g b c h a n n e l 3 2 2 2 0 0 0 0 8 3 1 2 1 0 3 5 9 h t m l ，2 0 0 1 1 0 - 1 5 第三章国外问题银行重组立法比较 式和程度这是相对于英国与美国而言最为不同的地方 智利的问题银行重组主要强调中央银行对问题银行的注资，具体来说有 三种做法：一是中央银行向商业银行发行附回购条件的债券以购买其坏账； 二是把中央银行对商业银行的贷款转化成股份；三是向私人部门出售银行。 五、对我国的启示 通过以上国家问题银行重组相关立法的介绍，总结它们的一些经验教训和 基本做法，我们从中可以得到一些启示： 第一，不是所有有问题的银行都需要重组，这样成本太高，而且不符合 市场竞争规律，同时也会暗含着严重的道德风险。因此对于问题银行的重组 需设立一个基本的条件，如美国等国家都有规定重组必须依据主管机关日常 监督和审查时获得的资料和数据，不可随意；其次，还要遵循成本最小化原 则，设计出一套成本最小的方案。这样不仅保证了金融资源得到有效的配置， 而且最大限度地解决了金融体系的危机。 第二，处理好政府与市场的关系。前面我们说过，问题银行重组由政府 主导型和市场主导型两种方式，如何选择重组方式，要从本国的具体情况出 发，选择合适自己的方式。美国属于典型的市场主导型重组，而英国则是政。 府主导型重组。对于我国来说，综合我国的具体情况，应坚持政府引导和市 场主导的原则。政府要在市场中发挥引导作用，问题银行重组在政府指导下 以市场方式运行。 在这里主要是要理顺政府与市场的关系、政府与市场的分 工，妥善处理这一矛盾也是问题银行重组成功的关键所在。 第三，有合理的重组制度，这是最为关键的地方。不论是实行什么样的 重组方式，在这一方式下面都有一套完整的问题银行重组措施在起作用，没 有具体的措施，重组只能是沦为空谈。 西支德勤银行重组与效率研究明武汉金融，2 0 0 4 ，c 5 ) ：6 。在我国当前情况下完全摒弃政府实行市场行为重组是不可取的，关键在于如何理解政府的作用政 府主要是开拓银行产权交易市场、制定相应的法律法规、提供咨询服务、在制度变迁与金融创新中寻 找利益均衡点等 我国问题银行重组中的法律问题研究 第二节欧盟问题银行重组规定 在公共登记机关登记注册 银行业金融机构的管理者或者是其他任何的行政管理当局和司法当局， 应在开始进行重组之前在其他成员国所需要的公共部门进行相应的土地登记 和交易等。国当事人应在所有的必要措施符合等级要求的情况下进行登记，保 证自己的权利在银行进行重组的情况下得到有效的保护和实现。 ( 三) 保护第三方或债权人利益 采取重组措施的过程中，不应该影响到第三人或债权人的利益。在第三 方或债权人对于无形资产或是有形资产、动产或是不动产的权利行使方面， 其主要的保护措施有：第一，第三人或是债权人有处置资产或委托处置的权 利，以及有权从收益中获得赔偿或是获得资产所带来的收益的权利，尤其在 采取留置或抵押的方式下；第二，第三入或是债权人对其所有权具有专属权 要求，特别是在所有权通过留置权的方式得到担保，或是通过抵押品进行的 所有权转让方面体现得更为明显；第三，其有权从资产的占有者或使用者处 收回资产和得到赔偿；第四，资产的使用收益权。回另外在采取了重组措施以 后，银行还可以通过缔结协议的方式来处理不动产和已经在公共机关登记的 各种动产等，保证第三人或债权人的合法权益不会因为银行重组而带来不必 要的损失。 ( 四) 关于问题银行重组信息的保密问题 重组过程中或是结束后，问题银行的重组信息，对于金融市场和股票市 场都有一定影响，因此各国都对此规定了一定的保密措旌，不同程度地制定 了银行保密法规。在信用机构重组与清算指令中规定凡是在重组与清算 中交流或商议所获取的信息，均应受保密义务的制约和约束。 这一规定也是 对问题银行负责的一种规定，使问题银行在重组成功以后不至于因为曾经被 重组的污点影响到其以后的经营和发展。 欧盟 信用机构重组与清算指令的内容体现了统一性、公开性、普遍 。李仁真欧盟银行法研究f m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 2 8 3 - 2 8 7 o 同上 o 同上 我国问题银行重组中的法律问题研究 性和保护投资者利益等原则，突出了信用机构的母国控制，有利于欧盟内部 统一，同时也对银行问题的及时解决提供了良好的基础。 三、对我国的借鉴意义 欧盟信用机构重组与清算指令对我国最具有借鉴意义的地方主要体 现在：一是为保护债权人或第三方利益，其规定在问题银行重组时要通知债 权人和赋予债权人和第三人以一定的权利。在银行发生危机进行重组的过程 中，债权人的利益处于一种危险状态之下，特别是中小债权人，没有足够的 能力对银行的状况进行详细了解，对于这一部分人的保护，体现了法律上的 公平原则。二是对问题银行重组信息的保密。一方面来说，对银行曾发生过 危机并进行重组的情况保密，对于交易相对人来说是不公平的，因为他们有 权知道银行的所有应该知道的信息，这样也是交易公平权的体现。但是从另 外一个方面来讲，交易相对人都希望与经营业绩好的银行进行交易，当他们 知道银行曾经发生过危机并重组的情况时，很可能就会将其弃于交易圈之 外，这对于银行来说是不公平的。因为一个银行能够被重组成功，表明其无 论是在资金流动性，还是在经营方式上都有了一个很大的提高，符合或者基 本符合金融监管的审慎性要求，具有生存下去的价值。如果就是因为其过去 曾被重组这一污点而不能生存下去的话，不仅是金融资源的一种浪费，更是 造成金融体系的恐慌与不稳定。所以在我国以后问题银行重组的理论和实践 的完善过程中要注意这一问题，实现交易相对人和银行之间的利益平衡。 2 8 第四章完善我国问题银行重组的相关制度规定 第四章完善我国问题银行重组的相关制度规定 第一节问题银行重组外部环境的完善 如前所述，我国问题银行重组的外部环境不健全，而良好的外部环境， 对于问题银行重组的成功有极大的促进作用。本人在综合分析我国问题银行 重组现有外部环境的基础上，提出以下几个方面的意见供参考： 一、稳定的宏观经济环境 上面已经提到过，稳定的宏观经济环境包括宏观经济政策的完善以及建 立良好的银企关系，下面我们分两个方面来谈： 首先，完善的宏观经济政策是实现金融体系稳定的基础，在这里我们主 要提及国家产业政策和信贷政策这两个主要因素。国家产业政策作为国家经 济政策的重心，对整个经济的运行有着重要的影响，引导着整个社会经济发 展流向，国家的信贷政策由其牵引，只有国家产业政策趋于稳健，国家的信 贷政策才趋于合理。否则，信贷政策便会陷于盲目和无序，不良贷款不仅难 以消除，反而会使问题银行陷于更加艰难的境地。所以政府根据宏观经济当 前和长远的发展要求制定合理的宏观经济政策，在此基础上制定合理的信贷 政策，是解决问题银行的不良贷款问题的重要步骤，有利于问题银行重组的 进行。这一部分需要政府与银行监管当局的配合，因为宏观经济政策虽然不 是由银行监管当局来实施，但是如果政府的宏观经济政策影响到金融体系稳 定的话，那么银行监管当局也要适当作出反应，以确保宏观经济政策与金融 体系之间的良性互动。 其次，建立良好的银企关系。德国、日本和韩国等国家为了建立良好的银 企关系，采取了银行与企业之间相互持股、互派董事、以及互派高级管理人 员的关系性融资制度，对促进企业扩张和摆脱企业困境有重要作用，但是不 能防止企业危机向银行转移。银行与企业一损俱损，一荣俱荣，在市场经济 条件下，建立良好的银企关系，主要是要建立良好的信用文化，才能确保达 我国问题银行重组中的法律问题研究 到“双赢的效果。要做到这一点，须做好以下几个方面的工作： l 、银企 双方应当诚信守责，平等互利。银行业金融机构要审慎经营，确保贷款连同 利息都能按时收回，而企业则按照市场原则组织生产经营，确保自己借的钱 必须能够按时足额归还，这就是最重要的信用文化内涵。2 、借贷双方在发生 法律纠纷时应有合适的途径或是有效的法律机制予以解决。发生纠纷可以先 寻找一种和解途径，和解不能解决问题时，要有合理的法律手段作为解决闯 题的方法，顺利解决问题。3 、整个社会应加强信息披露和透明度建设，在全 社会建立良好的信用文化，建立全社会良好的诚信机制，借款人和贷款银行 都要做到充分披露自己的信息。此外还要充分发挥社会信用评级机构的作用， 加大社会监督和约束。4 、政府应为良好信用文化的建立创造条件。一个地区 的贷款投放量与该地区的信用状况和风险状况有很大的关系，信用状况不好， 则不良贷款多，银行出现问题的情况也多。 二、完善的公共基础设施 完善的公共基础设施是金融体系稳步发展的基础，也是问题银行进行重 组的必须条件。1 9 8 5 - 1 9 8 8 年马来西亚银行银行重组成功的一大亮点就是具有 很好的公共基础设施，包括监管者和银行制定了准确而有效的报告体系，真 实而准确地确认问题银行的财务状况和风险，银行法和相关法规随着形势的 不断变化而进行不断完善。鉴于此，我国问题银行重组需要的完善的公共基 础设施主要包括有以下几个方面：1 、金融法律环境的健全，在这里不仅需要 有能够得到有效实施的、有助于解决争议的完善的商业法律体系，包括商业 银行法、公司法、合同法、破产法等等，还需要进一步完善问题银行重组的 法律制度和监管法律制度。2 、信息披露机制和中介机构建设的完善。信息披 露机制的完善主要是银行业金融机构应有国际普遍接受的会计准则和规定， 社会建立较好的诚信机制保证银行和存款人的信息都能得到完全、及时披露 等。中介机构建设的完善主要是要建立独立审计的体系，确保财务报表的使 用者( 包括银行) 相信各类帐目能真实公允地反映所在地方的财务状况，且 。刘明康推进金融创新和科学发展为经济社会发展作出更大贡献 e b o l h t t p ：t h e o r y p e o p l e c o m c n g b 4 0 5 5 3 4 5 3 4 2 7 6 h t m l 。，2 0 0 6 - 0 6 2 7 国参见刘非解决银企债务问题的对策性思考【j 】商业银行经营与管理，2 0 0 5 ( 9 ) ：4 9 - 5 0 第四章完善我国问题银行重组的相关制度规定 各类帐户应是按照既定的准则制定的，并且审计师对其工作负责。此外还要 有独立的司法部门和接受监管的会计、审计和律师行业 三、适度的市场约束，规范政府行为，建立适度的金融系统系统性保护 中国银行业的重组，带有很大的行政性色彩，自足逐利的商业性不足， 所以之前的效果都不是很好对此我国要采取市场型的重组措施：第一，由 于任何政府的救助行为都会削弱一个私人机构对自己行为的责任感，所以任 何的救助和紧急融资都不能鼓励其不负责任的行为。由此那些企图从过度的 风险中获益从而陷入困难中的个体需要为它们的行为付出一定的代价， 我们 从美国1 9 8 1 - 1 9 9 1 年解决8 0 年代银行系统危机中也可以看出，银行的结构性 缺陷和经济变化周期影响的存在，即使有最完备、最安全的银行监控系统， 大规模的银行破产也不可能被阻止。 所以对没有生存价值的银行不要采取简 单的重组和合并，而是要让问题显性化，以防止严重的逆向选择，同时也可 以增强银行业金融机构的责任心，有利于监管当局的工作开展。对于银行破 产，不应回避，要积极面对。第二，对问题银行的不良资产要按市价剥离， 资产管理公司收购不良资产是要将不良资产分为指定价格收购和市价收购两 种。那些由于国家政策形成的、主要应由政府承担的不良资产，可以以指定 价格收购，而对于确实由于银行管理不善而形成的不良资产，则应该按市价 原则由银行与资产管理公司进行交易，按市场评估价格或是协议价格收购。 确定金融机构的适度系统性保护是涉及其它部f - j ( 包括中央银行) 的政策问 题，特别是在需要动用公共资金时。由于对相关部门的情况十分了解，银行 监管当局一般在这个时候也能发挥一定作用。其中重要的是要明确系统性保 护( 或安全网) 与正常机构日常监管两者之间的区别。在处理系统性问题时， 一方面要解决影响银行体系的信心问题，避免问题扩散到其他健康的银行， 国有效的市场约束取决于市场参与者能否得到充分的信息，管理良好的银行能否得到适度的财务奖励， 是否存在使投资者对其决策结果负责的各项安排。这里涉及许多问题，包括公司治理结构，以及借款 人向投资者及债权人提供准确、有意义、及时和透明的信息等。如果政府试图影响或改变商业决定( 特 别是贷款决定) 以实现公共政策目标，市场信号将受到扭曲，市场纪律将受到削弱。在这些情况下， 如果政府提供贷款担保，则应披露担保内容，并采取摧施，当政府违约时，要给金融机构以适当补偿 参见有效银行监管核心原贝i e b o l h t t p ；w w w x z j t d e n z h e n g c ew e b 6 h t r r l ，2 0 0 6 - 1 0 - 2 3 9h a w k i n s ，j o h n t u r n e r , f h i l i p b a n k i n g r e s t r u c t u r i n gi np r a c t i c e ：8 1 1o v e r v i m , 【j 】b a s d ，1 9 9 9 , ( 6 ) ：4 1 【马来西亚】安德鲁盛银行业重组【m 】袁纯清，高才林，马韫译，北京：中国金融出版社，2 0 0 1 1 5 4 我国问题银行重组中的法律问题研究 另一方面要注意将对市场信号和市场约束的扭曲降到最低点。 第二节问题银行重组制度的完善 制度的完善是问题银行重组的重中之重，一项制度的有效性就在于它的清 晰性，它可以有效地告诉人们怎么做才能既定的目标。所以问题银行重组作 为一项系统性工程，如何达到最终确定的目标，需要一套制度来帮助它完成。 我国问题银行重组制度的完善主要从以下几个方面考虑： 一、把握适当的时机，坚持正确的指导思想 这一观点，我们可以从1 9 8 1 - 1 9 9 1 年美国解决8 0 年代银行系统危机和 1 9 8 5 - 1 9 8 8 年马来西亚银行银行重组方案中看出。美国解决8 0 年代银行系统 危机采取了很多措施，但却没有取得预期的效果，它带给我们的最大启示就 是：第一，治理资金的不足和权限的不明确，使重组机关不能及时进行决策 和行动，丧失最佳时机；第二，错误的指导思想，在关键的时期内进行放松 管制，对本来处于经济低迷时期的银行业金融机构带来了适得其反的效果， 监管的放松变成了一种纵容。与此相反，1 9 8 5 1 9 8 8 年马来西亚银行银行重 组方案却取得了很大的成功，它主要得益于对银行业金融体系中的那些占次 要地位的机构采取果断的措施，对损失加以准确地认定，强调加强资产重组 率和银行内部管理能力的重要性，不允许有任何遗漏和耽误。由此我们不难 看出时机的把握与指导思想正确性的重要性，在问题银行重组过程中我国应 采取一种有透明度的监督方式，逐步提高审慎监管标准，对不同的问题银行 采取不同的措施，保证措施的正确与准时，减少损失。 二、由专门的机构对问题银行重组进行管理 从国外银行法看，问题银行重组与非银行性企业重组最明显的不同之处 是主导者不同，问题银行的重组一般是银行监管者促进银行法的实施，在它 国由于宽容性监管会破坏激励机制并增加最终的处理成本，其运用应格外小心。并尽量少用。 。采取这种有透明度的监管宽容态度、逐步提高监管标准的方式，主要是因为若要求银行在短时间内 达到资本充足率和贷款损失准备金的国际标准，可能会迫使其大规模收缩业务导致信贷紧缩 。李文泓监管当局处理由问题银行所面临的两难选择叨世界经济，2 0 0 3 ，( 6 ) ：2 8 。参见马科文林之诠我国银行业并购重组的理性选择加经济问题探索，2 0 0 2 ，( i ) t 3 7 3 2 第四章完善我国问题银行重组的相关制度规定 的监督和管理之下开展重组工作，只要银行显示出与银行的审慎性要求不相 符的状况时，银行监管者就会以对问题银行的救助为开始来进行重组工作。 我国也不例外由国务院银行监督管理委员会实施。但问题是，银行在重 组时需要的资金援助几乎都来自于中国人民银行，银行业监管委员会拥有管 理权却没有足够的资金，如何才能协调两者之间的关系呢? 亚洲开发银行建 议：当银行的偿付能力出现困难时，首先应由银行业监督委员会的重组部门 来管理。如果银行业监督委员会能够单独解决问题，中央银行就不用进一步 介入；如果要采取进一步的行动，银行业监督委员会就需与中央银行协同动 作。笔者赞同此意见，毕竟危机银行重组属于微观经济范畴，而中央银行的 主要任务是宏观经济管理，在银行监管委员会能单独解决时就不需要中央银 行的介入。 三、重组措施 ( 一) 重组条件的审查。问题银行的重组都要有一定的标准，只有达到 这一标准才能实施重组。这主要是要由监管机构来实施，监管机构可以根据 这一标准来判断哪些问题银行可以实施重组，哪些不可以。审批的标准主要 有：l 、申请人是否有充足的财物资源来保证对重组并购后的银行以充足的财 务支持；2 、审查重组并购的申请人的商业记录与经验情况，是否有对银行以 后发展的清晰行动规划，并且具有一定的可行性和稳健性；3 、审查重组并购 后参与银行经营管理的人员是否具有相应的能力与经验；4 、国家金融体系的 安全性和稳健性是否会受到重组与并购的影响，重组并购是否会给某些特定 的金融机构带来影响；5 、是否会给市场的竞争秩序带来一定的负面效应，并 购后的银行在服务效率和质量方面是否会给接受服务的群体产生明显的不 利；6 、并购是否给有关债权人的权益产生实质性损害等等，这些都是我们 需要考察的核心因素。 另外问题银行在进行并购重组之前，必须要由监督管理机构对其进行资 产审查，合理核定被并购重组银行的资产，包括其优质资产和不良资产问 a s s e r , t o b i a sm c l e g a la s p e c t so f r e g u l a t o r yt r e a t m e n to f b a n k si nd i s t r e s s 【j 】i m f , 2 0 0 1 ，( 6 ) ：2 4 。李金泽银行并购：中国法制存在的问题和对策 e b o l 】， h 鲰；丛幽量幽壁亟垒! n 曼班皇t 四墼翊! 垂型2 q q 5 竖2 2 q lq 墨：h 妞，2 0 0 5 - 0 6 - 2 7 3 3 我国问题银行重组中的法律问题研究 题银行的重组过程中，由于信息不对称，一定范围内会导致道德风险的发生， 被并购重组的银行为了抬高身价，会隐瞒一些质量不高的投资项目或者贷款， 而并购银行对被并购银行没有一个准确地认识，会过高的估计目标银行的盈 利能力，以高价格买到的却是差强人意的产品，从而遭受惨重的损失。德国 裕宝银行便是一个鲜明的例子：由于在调查中没有发觉问题，在合并完成后 不得不承受巨大损失，对前裕宝银行3 5 亿德国马克的贷款损失进行核销所 以，银行在进行重组时，必须重视对重组对象进行初步审查，这是发现问题 和做出重组决策的前提，同时也防止了道德风险的发生。财政部于1 9 9 9 年 发布的资产评估报告基本内容与格式的补充规定，对金融资产评估的方法、 程序及评估报告的内容与格式作出了具体的规定，从评估方法、管理方式， 到评估报告书内容与格式等各方面进行了大胆的改革，建立了以评定信贷资 产风险损失为核心的金融资产评估方法体系，解决了现行评估方法难以适喟 金融企业债权资产评估的突出问题。但是由于新问题、新情况层出不穷，现 行的评估办法难以对实践中出现的所有问题加以解决，所以我们要在总结工 商企业资产重组资产评估方法的基础上，认真研究银行资产的状况、结构特 点以及银行资产重组的政策和要求，借鉴国外先进的银行资产评估方法，研 究制定出有关银行资产评估的方法标准体系和银行资产评估可能出现的风险 和解决、规避风险的办法。另外，金融资产评估涉及到很多方面的问题，而 且牵涉的部门也很多，各个部门都可能行使干预权，对评估提出各自不同的 要求，弄得评估机构和评估人员无所适从，这就需要加强协调，统一政策， 统一要求，减少矛盾，促进社会资源的合理配置。 ( 二) 重组申请人银行监管机构是实施机关，自然有权提起重组要求。 除此之外，是否允许银行本身、债权人或者股东提起重组要求，我国法律并 没有说明。笔者认为应当允许银行自身提起重组要求，因为银行最了解自身 财务和经营状况，尤其是在监管机构没有发现问题时，银行自身若能提起重 组申请，这样有助于尽早解决问题。至于股东和债权人有权提起重组申请， 笔者认为应当允许持有一定比例股权的股东和存款数额较大的债权人提起重 组申请，因为这些人的利益与银行经营状况紧密相连，自然会很关注银行状 。翟旭中国银行业并购重组的思考【j 】集团经济研究，2 0 0 4 ，( 4 ) ：1 2 3 4 第四章完善我国问题银行重组的相关制度规定 况，若银行监管机构没有发现问题而银行出于自身利益的考虑不愿意提起重 组申请时，由这部分人提起也有助于尽早发现问题。 ( 三) 重组方式从各国经验看，危机银行的机构重组最普遍采用的方 式是兼并、合并和收购等方式。合并( m e r g e r ) 指两个或两个以上的银行按 照法律规定和协议而组成一个银行的法律行为。包括吸收合并和新设合并。 吸收合并也即兼并，指一家健康银行与问题银行合并，危机银行所有债权债 务由合并方承接。这是日本最擅用的方法。1 9 9 1 1 9 9 6 年间日本有1 7 起救济 合并事件。新设合并即设立一家银行合并问题银行的全部债权债务。类似于 美国临时银行和新银行( b r i d g eb a n ka n dn e wb a n k s ) 。日本1 9 9 4 年东京协和 与安全两家信用社发生经营危机，日本监管当局决定采取新设合并方式解决， 由日本银行出资2 0 0 亿日元、住友银行出资9 亿日元，全国信用社联合会出 资5 9 5 亿日元共形成2 1 4 9 5 亿日元的资本金创建东京共同银行，接管2 家信 用社的所有业务也是属于此类。收购( a c q u i s i t i o n ) 指一家健康银行通过有偿 方式购买问题银行的全部或大多数股权，问题银行的一切债权债务由收购方 接收，被收购方消亡或成为其分支机构而继续经营。如我国中银信托投资公 司的重组就是采用收购的方式。 我国危机银行机构重组也主要采取并购方式( m & a ) ，并购有以下优点：。 1 、并购能使危机银行得以基本保存，保持了金融服务的连续性，减少了对经 济的冲击，维护了公众对银行的信心，并能为进一步处理危机银行的不良债 权提供缓冲时间；2 、对于接收银行而言，也在一定程度上可以扩展自己的业 务范围，并承接了危机银行曾经拥有的、仍有相当价值的“商誉”；3 、对于 监管机构而言，也是最省时省力的；4 、宏观上讲也有助于调整原有不合理的 金融机构体系，优化金融资源的配置。 ( 四) 完善的重组结果安排。各国对重组后的立法都比较简单，无外有 两种：一是成功，即救助重组达到预期目的；二是失败，重组无效时应立即 进入破产清算程序，但依然存在转换程序所要耗费的时间和成本。因此笔者 建议在银行业监督管理委员会决定对危机银行重组时应制定两种计划重 组计划和清算计划，这样在重组失败时就可以节省从重组到破产程序转换所 需的时间和成本。此外我国银行业金融机构的市场退出还是依照 公司法 3 5 我国问题银行重组中的法律问题研究 的相关规定，但是由于金融机构与普通的公司企业有着很大的不同之处，让 其适用相同的法律规定，难以处理和解决其中存在的特殊问题。由此，我们 必须健全和完善法律法规，制定专门的银行业金融机构市场退出法和破产法， 加强对银行市场退出的法律支持，使我国的金融机构市场退出有法可依，有 序进行。 ( 五) 建立有效的问题银行重组绩效评估体系；要达到这个目标，需要 从以下几个方面着手：一是银行业监管部门与其他相关部门进行配合，在重 组前对每一种可行的重组方式进行绩效评估，选择一种成本最低的方案。固对 没有生存价值的银行采取先对自然人的债权进行清偿，然后再组织资产清收， 最后实施关闭，不要进行简单的合并，使问题显性化；二是对重组的过程实 行成本评价，评价各个环节的效益，制定合理的重组方式：三是评价动用公 共资金进行问题银行重组的收益和成本，以纳税人的资金来弥补由于个体行 为的错误所带来的危险时须更注重效益评估，这也是对纳税人负责的一种表 现。四是建立问题银行重组的社会效益评估体系， 制定明确的评估标准。 第三节问题银行重组中的反垄断法问题 一、银行业垄断的界定和判别 要使银行业垄断问题明确化，就要对银行业垄断进行精确的定义，我们 可以从垄断的性质、主体、形成方式，以及垄断的范围、垄断的目的等方面 来对银行业垄断进行界定。由此，可以将银行业垄断的定义概括为：少数银 行为了达到特定的目的，利用经济或者是其他手段限制竞争，操纵和控制目 标市场，损害公众利益的行为。在这个定义中，“少数银行 是垄断的主体。 “特定目的 则是指利润的最大化以及其他除利润以外的其他目的，从而避 免了单一的利润最大化目标而忽视了其他垄断企