（经济法学专业论文）论失地农民权益的法律保障.pdf

硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s a b s t r a c t i nt h ep r o c e s so f n a t i o b a le c o n o m i cc o 疆缸1 1 c t i o na n dt l l ed e v e l o 】弼1 e n to f t h es o c i e t y ， l 如m e s s f h n c r sa r et h o s ew h o s ef a m l l a l l d sa r ec l a i l n e d b y 1 1 r b a 芏l i 枷o n锄d i n d u s m a l i z a t i o n t h ea p p e a r a n c eo ft h el a n m e s s 一e r si sc o n s i d e r e dt ob ean o m a l s o c i a lp h e n o m e n o nf o rm ec i 哆sm a t l i z a t i o n h lr e c c n ty e a r s ，t h el 趴da c q u i s i t i o n s y s t e ml a g sb 删，a r l ds o m ep r o b l e m sc a u s e db yl a i l da c q u i s i t i o na r en o te 丘b c t i v e l y s o l v e d t h a ti s ，f a r n l e r sa r eu s u a l l yu n d e r - c o m p e 工l s a t e d ；r e i o c a t i o np 1 0 掣锄m e sf o r 如m e r sa r ei n s 嘣c i e m ；t h er a t eo ft h ee m p l o y m e n to fl a n d l e s s - f h 咖e r si sl o w ；a n dt l l e i r s o c i a lr i g h t sa r cf h i i u r ct op r o t e c t a l lp r o b l e m sm a k e 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e s t a 土e ，a n dm e 跚1 w h i l e ，e 啦o w e r i n gf h m e r sm er i g h t si no c c u p a t i o n ，l 趾d - u s e ，p r o f i t ， h a n d l i l l g ，a n dt 唧s f e r r i n g a sf o rt 1 1 ep u l p o s e so f1 a n d - e x p r o p f i 撕0 1 1 ，t h ep u b l i ci 1 1 t e r e s t s h o u l d b ec l a r i f i e dc l e a l l y a n d1 a i l da c q u i s i t i o ns y s t e mi si m p l e m e m e di n 却op u r p o s e s ： l a i l d 扭k e nf o r 也ep u b l i cp 唧o s e sa n df o r 也e “m a r k 或m e c h a i l i s n l s ”u s i n gt h ep r a c t i c a l e x p e f i e n c eo ft l l ew e s 把md e v e l o p e dc o l i n t r yf o rr e f e r e n c e ，a l s ot a 虹n ga c c o u n to nc l l i n a r c a i i 哆，b l l i l das c i e n t i f i c 枷o n a lm e c h a i l i s mf o rc o m p e n s a t i n gf h m l e r si nv a r i o u s 船p e c t s i m p m v e t 1 1 e1 a n da c q l l i s i t i o np r o c e s st om a k ei t “o p e na n d 筋r ，i nw t l i c h 知m e r se 巧o y m cf i l l l r i g h tt ok n o w b u i l das o l u l ds o c i a ls e c u r i t ys y s t e mf o r1 a n d l e s s 缸m e r s a c c o r d i l l gt 0 廿l et h r c e ”p r i i l c i p a lr e f b 仃i n gt os t a t e ，c o l l e c t i v e ，a n di n d i v i d 砌，e s t a b l i s ha 劬df o rf a r m e r s s o c i a ls e c u d t ya i l dm a k ee 行b r t st oe f f e c t i v e l yo p e r a t ea n ds u p e i s ei t f u h e r n l o r e ，a c c o r d i n gt ou n e v e nl e v e lo ft h ed e v e l o p m e n to f l o c a le c o n o m y ，b 粥i n go n ap d n c i p a lo f i s o u n ds o c i a ls e c 咄ys a t i s 母m el o s so f 胁n l a n ct og r a d u a l l ye s t a b h s h t h er n i i l i m 吼s t a n 删o fi i v i n gf o ri a i l d i e s sf 舭n e r s ，t h ep e l l s i o ns c h e m e ，t l l em e d i c a i c a r cs c h e m e ，v o c a t i o n a lt r a i l l i n g ，a n dl a w a i ds y s t e r n ，a n dt og u i d en l el a n d l e s s 如 i n e r s c o m ei n t oa i lo r b 让o ft h en l r a l - l 盯b 趾- i n t c 耐i o n a j la b o v ea i l nt of m l ys 疵g l 埘d l a n d l e s s f 妇e r s r i g h ti n la _ wa s p e c t ，b e a r i n go ne 丘b r t st oas h i f t 丘0 maf h n 硕士学位论文 m a s t e st h e s l s 华中师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：辱参丢易 日期汐年石月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文作者签名：信歹弘指导教师签名：卿，勘儿 日期矽5 年g 月占日日期：腑c 月7 日 本人已经认真阅读“o 地i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a u s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年；口二年发布。 学位论文作者始给缚 指删签名jp 枷 日期勋年多月艿日日期：即( 年争月c i 日 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 承权、资产增值功效、直接收益功效等。但是，农民失去土地以后，也就失去了依 附于农民主体资格中的种种权利，这就使他们主体资格处于不确定状态。 一方面，失地农民丧失了一般农民拥有的土地及其附着于土地之上的保障权 益，不能再依靠土地来维持生计；另一方面，城市化改变了失地农民生产与生活方 式，他们不能再靠农业劳动技能来维持生活。如果说他们是市民，那也不能称为完 整意义上的市民。尽管许多失地农民已经进入城市，有的甚至取得城市户口，但仍 然无法享受与城市居民同等的社会福利和社会保障等权利，无法享受城市化带来的 种种利益。由于我国的社会保障制度存在城乡二元化现象，农村社会保障和城市相 比处于非常不利的地位。从全国的情况看，仅有少数城市近郊失地农民转为非农业 户口后纳入了城镇低保的范畴，而大部分地区尚未将失地农民作为低保对象。养老 保险、医疗保险等因门槛较高，除个别经济条件较好的地区外，基本上没有开展。 由于我国农民基本上被排除在社会保障制度之外，许多农民一旦失去土地便处于无 土地、无工作、无保障的“三无”状态，“农民变居民，居民变贫民”这样的 身份转变是大部分失地农民的生活轨迹。这使得失地农民成为既有别于一般农民， 又不同于城市居民的边缘群体。既不是农民叉不是市民，这样问题就产生了，社会 赋予这一部分人的权利、责任与预期是什么? 这种含糊反过来让他们无所适从。失 地农民处于一种混乱的无规范的状态，他们失去了原先生活的农村社区文化的约 束，又没有被同化进新的城市文化中，这使他们在一定程度上处于一种“失范状态”， 从而为社会的不稳定埋下了伏笔。 我国目前正处在快速的工业化和城镇化进程中，据估计，目前我国完全失去土 地或部分失去土地的农民可能高达4 0 0 0 5 0 0 0 万人。除了大中型基础设旌建设，中 国非农建设占用耕地，主要集中在城郊和人多地少的经济发达地区，这些地区一般人 均耕地不足o 7 亩。国家统计局2 0 0 3 年在全国开展了失地农民的调查。调查以人均耕 地面积o _ 3 亩以下的农户为主要对象，共调查了2 9 4 2 户。从调查的情况看，4 3 的被 调查户完全丧失了耕地。目前，中国非农建设占用耕地每年约2 5 0 万3 0 0 万亩，按 人均1 亩地推算，那就意味着每年大约有2 5 0 万到3 0 0 万农民失去土地，变成失地农 民。1 9 8 7 年至2 0 0 1 年，全国非农建设占用耕地共3 3 9 5 万亩。研究者估计，至少3 4 0 0 万 农民因此完全失去土地或部分失去土地。这里讲的非农建设使用土地数量，是指依 法使用的耕地，不包括违法占用的耕地。 为了保护耕地，中央政府提出要实行最严格的耕地保护制度，为了保障这一战 。周学礼李桂君：推进“三变”解决“三难”谈城市化进程中失地农民的利益保障，载农村经济 2 0 0 5 年第1 0 期。 3 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 略的实施，中国对农地转非农使用实行严格的审批，但地方政府为了追求经济发展 的高速度，采取了许多变通性办法，违法征占土地屡禁不止。据卫星遥感资料显示， 违规用地数量一般占用地总量的2 0 3 0 以上。一些专家估计，如果考虑违规占用 耕地，目前失地或部分失地农民的数量可能高4 0 0 0 5 0 0 0 万人。2 0 0 0 年至2 0 1 0 年的 非农建设占用耕地计划指标是1 8 5 0 万亩，2 0 0 0 年至2 0 3 0 年计划占用耕地将超过 5 4 5 0 万亩，而失地农民到时将增加到8 0 0 0 万人左右。 2 、土地失去的被动性 对农民而言，土地是最重要的财产。然而，农民没有以土地进行市场交易的主 体资格，对土地征用也没有知情权、参与权、自由决策权，这根源于土地制度。现 行立法关于农村土地产权的规定可见诸宪法、土地管理法、农村土地承包法 等法律法规。国家征用土地是依照法律规定的依据和程序所实施的行政行为，而并 非民事行为，具有强制性。这是因为征用土地法律关系的主体( 国家) 和土地被征 用者地位是不平等的，土地征用法律关系的产生并非基于双方的自愿和一致，而是 基于国家的单方面的意志，无需被征用土地的所有人同意。国家征用土地的指令， 属于行政命令，对此，土地被征用者必须服从。 农村土地产权有农村土地的集体所有权和农民( 农户) 使用权等形式，从国家、 集体、农户三者关系看存在较多问题：国家权力凌驾于集体土地所有权和农民土地 使用权之上，致使其各项权能不完整。只要是出于“公共利益”需要，国家就有权对 农民拥有使用权的土地进行征收，不论农民土地使用权是否到期，也无论是否给予 集体或农民以足够的补偿。这实际上赋予了国家对土地的绝对垄断权。根据现行法 律法规，农村集体经济组织在征用土地方案经依法批准后进行公告时，才知悉土地 被征用。土地征收采取公告方式，是一种具体行政行为，具有单方面性、强制性 等特点。也就是说，在国家征收土地的过程中是否征收、何时征收、完全由政府 部门单方面决定。作为行政相对方的土地所有权人农村集体经济组织并没有发言 权，作为土地的承包经营权人的失地农民更没有发言权。这实际上赋予了政府部门 享有不受限制地征收集体土地的权力，并可以在不考虑农民的意愿，不征求农民意 见的情况下实施征地行为。或者说，征收行为已经被立法者先验性地肯定为合法。 我国土地管理法中对土地征用的行政程序作了较多的规定。但对于土地征用权 的相对人，集体土地所有者及其成员，在土地征用中的权利和地位却无任何规定， 反倒是负有“不得妨碍和阻挠”的义务。虽然土地征用是公法行为，但土地所有者的 民事权利并不因此而消失。相反，正是因为土地所有者民事权利的存在，公法权利 。韩俊：聚焦失地农民，中国改革，载2 0 0 5 年第9 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的施行者才负有补偿的责任。补偿的实质是对民事权利的救济。由于被征用土地的 权利人在土地征用过程中没有相应的程序权利与地位，其利益难以得到维护，在我 国，土地的征用过程成为单纯的行政过程。 即使在农民集体可以处置土地的场合，充当集体所有权主体的一般是村委会， 或者可以说是村长和村委会少数人。作为村民的自治组织，村委会依法享有集体土 地的发包权，并能依法通过一定程序调整农户的土地承包经营权。这种集体所有的、 以前没有明确界定产权的土地制度和土地承包经营权的不稳定，导致乡镇政府和村 民自治组织掌握了土地产权束中的让渡权和处置权，即调整土地资源的权力和对外 交易土地资源的权力。而失地农民主体性的不确定和主体性的缺失，使失地农民与 征地一方的博弈中处于被动地位，失地农民主体资格难以体现，主体作用难以发挥， 自主权益难以实现。 3 、既有权利和应有权利的丧失 、 农民作为国家的公民，理应享有生存权、财产权、就业权等基本权益，但随着 土地的失去，这些权益也相应地丧失。 首先，随着土地的丧失，农民失去了土地上的财产权利，这种权利包括农民对 土地的使用、收益和增值的权利。尽管农民对土地所有权只是从农村集体那里取得 一项“承包经营权”，但这种权利的物权化、财产化是显而易见的。这就为土地的 市场化流动创设了前提，也为农户的土地权利和利益作了法律上的界定。随着土地 征用量的增大，土地资源的短缺，人地矛盾日益加剧，农村城市化的发展，农业比 较利益的提高，土地的含金量也越来越高，农民所拥有土地的财产属性和财产权利 属性将日益显现，而这些却都随着土地的丧失而与农民无缘。 其次，农民失地也就失去了劳动的对象、失去了工作的场所。农民只有以土地 为劳动对象，劳动者的劳动价值才能在劳动过程中得以实现。一般来说，农村剩余 劳动力的转移无非两条路：一是发展本地乡镇企业，就地转移；二是进城打工、经 商。然而，近年来乡镇企业的徘徊，就业弹性呈下降趋势，吸纳农村剩余劳动力的 空间越来越小；进入城市就业又需要新的技能。由于历史的原因，大部分大龄农民 的文化素质和知识水平相对低下，在激烈竞争的劳动力市场中，他们是弱者，大多 数人很难找到合适的工作岗位。根据对苏州、无锡、宁波等城市环保项目征地中失 地农民的调查，失地农民再次就业率仅达2 5 左右。可见，在很大程度上，失地 就意味着农民失去了最基本的就业岗位，也失去了再就业机会。 o 朱东恺施国庆：城市建设征地和拆迁中的利益关系分析，载中国农村研究网 h 郇：w w 眦g o n 啦c o 憎l u d k c h a i q i 雠h n i l 访问时间 2 0 0 6 年2 月2 1 日。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 再次，土地是农民生活保障的最后一道防线。在市场经济条件下，土地是农民 抵御市场风险最稳定的经济基础。对于种养专业户和纯农户来说，来自土地的收益 是他们经济收入的主要来源：土地还是实现口粮和蔬菜自给的基础，是农民最后的 一道生活保障线；对于一些连基本的社会保障都没有的老年农民来说，农业收入则 是他们度过晚年时光的可靠而有效的经济来源。土地上所提供的保障是农民最基本 的生存保障，失去土地，也就意味着失去了农民最基本的生活保障的权利。失地农 民还失去了与土地相关的一系列权益。如政府对农民的技术、资金、农资等方面的 支持都是以土地为基础的，失去了土地，也就失去了获得这种支持的机会；“土地 又是农民行使其他公民权利的基础，失去了土地，农民那些与土地密切相关的文化、 教育等方面的权利的实现就会受到极大的限制”。o 农民作为产权主体，需要通过村 民自治的民主投票和监督行动来制衡村级公共权力。失去土地的农民自然随之失去 了对村民自治的热情，也就失去了对民主权利的追求。此外，农民失地也失去了与 土地密切相关的文化、教育等方面的权利，直接损害了自身的利益。 。万朝林：失地农民权益流失与保障，载经济体制改革2 0 0 3 年第6 期。 6 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 失地农民权益受损的原因 对于失地农民问题的成因，根据不同学者的意见，归纳起来主要有三个方面： 第一，制度成因。有学者认为，城乡二元政策导致了农民身份的制度性安排， 注定了他们知识和技能素质上的欠缺，使得土地上的收益成为其最根本最直接和几 乎是惟一的收入来源。这样的结构为后来失地农民问题的产生埋下了伏笔。另有学 者认为，这一问题的成因主要是现行的土地制度和土地征用制度的缺陷造成的。由 于当前的农村集体土地产权关系不明晰，虽有国有和集体土地之分，但政府在土地 征用上具有强制性，其享有的土地征用的绝对垄断权导致了农村集体产权的虚无 性。 第二，需求诱因。由于我国工业化、城市化进程的加快，各行各业对土地的需 求日益旺盛，国家为了保证此类需求而不得不大量征用农村集体的土地，从而导 致失地农民的增多。 第三，政府自律不足。有学者认为，鉴于升官考核和自利之需，一些地方政府 官员以地生财，对土地实行“低征高卖”，牟取暴利，征地成为他们“寻租”的 重要手段，而在此过程中，农民则始终处于弱势地位，作为农民利益维护者的村集 体又基本上倾向于政府方面，致使失地农民利益再三被侵害，长远基本生活得不到 保证。 笔者认为，失地农民的问题从法律制度方面进行考察，主要有以下几个方 面的原因。 ( 一) 土地产权制度不明确 1 、土地所有权产权主体不明 我国法律主要是通过确立集体土地所有权的制度来保障农民利益。现行宪法 规定：农村和城市郊区土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。那 么集体是指什么? 土地管理法、民法通则、农业法等法律规定为村民小组、 村和乡镇三级所有。集体所有与三级所有，集体所有权是一个总的概念，它是对多 。杨盛每：制蜮黼问麟珊，蜊画势台学网h t t p 惭w c p a r g c 叫i u b 蝴假2 3 3 ，r e a d n e w s a s p2 0 0 4 - 9 - 3 0 o 唐元平：失地农民社会保障问题的法律思考，载江西科技师范学院学报2 0 0 5 年第6 期。 。刘永庭：失地农民问题研究，载河北法学2 0 0 5 年第9 期。 7 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 种多样的劳动权中集体组织各自享有财产所有权所作的概括。但从法律层面分析， 这样的规定存在几个问题：一是乡( 镇) 政府是国家机关，而不是集体经济组织， 谁代表乡( 镇) 行使集体所有权? 二是作为村民自治组织的村委会既不是经济法人， 也不是一级政府，现实中土地集体所有往往成为村长或者村委会少数人所有。三是 村民小组没有独立法律地位和独立财产，土地所有权由谁来行使? 究竟产权主体是 谁、是哪一级集体、是哪一级集体经济组织，谁是真正享有土地处置权的所有权人 则是不明确的、主体是缺位的。这就造成了土地名义上归集体内每个成员所有，但 又不属于任何个体成员所有的局面。从而导致在实际农地征用过程中，无论哪一级 集体组织都不能成为完全代表农地产权的主体。 我国土地法规定农村土地归集体所有，农民不是农村土地权益的主体，但是对 于谁来代表农民拥有这些土地所有权，谁来行使、如何行使这些土地所有权，却没 有明确的法律规定，也没有明确的程序。、而在现实中，农村土地的所有者“农 村集体”是一个看不见、摸不着的抽象的、没有法律人格意义的集合群，它既不同于 农民集体组织，也不是法人或自然人，人们对“农村集体”这一概念难以把握，导 致在实践中行使主体的混乱，甚至错位。致使乡村两级政府都争着成为农民土地的 代表，于是村民委员会或村民小组这一非经济组织常常被赋予法人地位，让它行使 农村土地所有者的权力，控制失地农民的集体意志，而乡、村委会和村民小组事实 上是一种带有行政意义的垂直隶属关系，、乡( 镇) 一级属于我国行政组织的基层设置， 村一级组织事实上也成为基层行政组织在村一级的派出机构，组又是村的延伸，而 不是经济组织。由于集体土地所有权主体法律没有明确规定，失地农民在与农村集 体经济组织的博弈中处于不利地位。使得农民土地失去了真正的代表者，其利益没 有自己的代言人。 所以在征地过程中，农民不能作为独立的利益主体参与平等的谈判，不能为维 护自己的利益进行抗争，乡村干部又不能代表农民维护农民集体的利益。由于这种 集体产权多元化或被架空而实际虚置现象的存在，使得集体土地的处置权往往被少 数村干部所把持，他们在实际上就成了集体土地的“当家人”，土地成了其中一些 人“寻租”的工具。而在土地征用过程中，农民自己却失去了直接的知情权、参与 权与决策权。这就为村民委员会和村民小组的腐败、专权和侵害农民权益提供了条 件，现行法律的不完善，造成失地农民主体缺位，权益流失，以致造成对土地所有 权主体的利益侵害，最终侵害的是农民的权益。正因为土地所有权的主体不明，导 致了在土地征用中失地农民利益常常受损。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 2 、集体土地所有权权能的不完全性 民法通则规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使 用、收益和处分的权利”。对照所有权的四大权能，我们发现集体土地所有权的权 能是不完整的，受到很大的限制。从权属关系看，目前我国的土地制度是所有权和 经营权相分离的；从经营形式看，是农民家庭经营与集体经营相结合，即双层经营。 尽管2 0 多年家庭承包制的制度变迁，已使农民的承包经营权在土地占有、使用、 收益等方面得到部分体现，但土地处置权自始至终没有赋予农民。在农村集体土地 流转中，农民虽然名义上享有土地财产权，但在实际运作上，无形中却出现了国家 公权可以侵犯集体公权，而集体公权又可以侵犯失地农民个体的私权：也就是说， 国家公权大于集体公权，集体公权大于农民私权。 由于农民没有完整的土地产权，这样，农民的土地财产权在土地流转时受到严 格约束和限制，其财产权益得不到保障。我国宪法第十条规定：“任何组织或 者个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地”，土地管理法第二条规 定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权 可以依法转让。”土地集体所有者产权不能自由转让，只能依法在一定期限有偿出 租或出让其使用权，不能买卖土地产权。但“国家为了公共利益的需要，可以依法 对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这样，国家拥有对农村土地流转的绝对控 制权，可以根据需要对农村集体所有土地实行强制性征收，而仅需支付很小的一笔 补偿费，这完全是一种不平等、不等价的市场交换行为。例如在收益权能方面，集 体所有的土地必须先由国家征用转为国家所有后方可转让，在实践中出让金大大超 过征用费，从几倍到几百倍不等，土地增值收益大部分为各级政府所得。在处分权 能方面，集体对土地不得买卖或者以其他形式非法转让，但国家为公共利益的需要 可以依法对集体土地所有土地实行征用。由于农民土地财产权利残缺，土地征用关 系在集体所有权权能缺失，主体不清的情况下事实上己演变为行政性的利益分配关 系。土地产权制度难以保障农民在农地的征用过程中争取合理的利益。 ( 二) 土地征用目的模糊 我国现阶段逐步形成了一套系统的土地征用制度，在征地审批制度、征地报 批、征地的批后实施、征地补偿标准、征地主体方面都有了明确规定，但在理论和 o 中华人民共和国宪法第二十条。 9 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 实践中，仍存在明显缺陷。当前的土地征用制度还是国家本位，对农民的利益关注 不够。“有关专家认为，造成农民失地失业的真正原因不是城市化进程，而是现行 的征地制度”。 2 0 0 4 年中华人民共和国宪法修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依 照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，但对于“公共利益”的解释模 糊不清，对征地目的和范围也没有作出明确的界定。土地管理法第4 3 条又规 定：“任何单位或个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。” 这种自相矛盾的规定实际上将“公共利益”从公共设施、公益事业等狭义的概念扩 大到所有经济建设。结果现实中征地范围几乎涵盖了一切社会经济领域，包括大量 以营利为目的的经营性用地，也以“公共利益需要”的名义，征用农民的集体土 地。法律实际赋予了国家以“公共利益”为名征用任何土地来用于任何建设的权 力。那么，何谓“公共利益”，包括宪法在内的所有关于土地征用的相关法规，无 一例外地对此语焉不详，仅作了概括性的规定。这种立法模式有很大弊端：首先是 难以控制自由裁量权的任意行使，对政府动用征地权没有作出限制。其次是征地范 围的随意扩大不利于社会对土地这种稀缺资源的保护，最后是农民的生存基础可能 会轻意地被剥夺。 大多数学者认为，公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益。但同时 要注意排除两种错误倾向：一是公共利益必须是与全体人员都直接相关的，不与全 体人员直接有关，就不允许征地；二是以“不特定多数人”为幌子，将商业目的用 地纳入征用范围。这实际上为征用权的膨胀和滥用提供了可乘之机。按照亚当斯 密的观点，任何经济活动都有一定的公益性，市场这只看不见的手将许多人的自利 行为合成为促进繁荣的公益行为。现实生活中，国家机关正是以此作为自己不当征 地的最好理由，把市场主体商业投资亦视为公共利益的需要，从而频繁地使用征用 手段。 我们知道，仅仅为了某种市场主体的经济利益而强制征收土地的行为，实 际上是通过国家公权力来强制剥夺一部分人的利益来满足另一部分人利益的行为。 这是国家权力对私人权利严重的侵害，我国法律对“公共利益”外延界定的不明以 及法律本身的矛盾，给予了国家机关权力寻租的借口，导致了土地征用权的极度滥 用。总之，由于“公共利益”概念的界定模糊，导致土地征用权滥用。土地征用由 公共问题演变为私主体对私主体的侵犯。 。葛金田：中国城市化进程中的失地农民问题，载济南大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第5 期 o 杨盛海：失地农民的主体性及其权益保障，载湖南公安高等专科学校学报2 0 0 5 年第2 期。 o 黄东东；土地征用公益目的性理解，中国大地出版社2 0 0 3 年版，第3 8 5 页。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s ( 三) 土地征用补偿标准不合理 从新中国成立到现在，经过若干次法律修订，关于农村土地征收补偿制度的规 定，主要散见于宪法、土地管理法、土地管理法实施条例、征用土 地公告办法、国土资源听证办法、国务院关于深化改革严格土地管理的决定、 完善征地补偿安置制度的指导意见等法律法规及其他一些规范性法律文件中。包括 征地补偿的内容、补偿的标准、程序、安置方案等。但上述规定反映了我国征地补 偿制度仍存在诸多问题。 1 、宪法没有明确对征地应依据何种原则进行补偿 宪法作为根本大法，是一国法律、法规的立法基础，应该对基本的问题作出规 定。考察国外的大多数宪法，无论是“完全补偿”、“公正补偿”、“公平补偿” 还是“相当补偿”，基本上对土地征收补偿的原则作出了明确的规定。它们对征地 补偿制度所采取的立法体例，往往是在宪法中对土地征收补偿的原则规定基本的条 款，然后在单行法律中以土地征收补偿原则为基础，分别规定具体的标准。我国虽 然在2 0 0 4 年的宪法修改中明确了补偿条款，但是对补偿的原则却没有明确，征地 补偿原则缺乏宪法基础。 2 、土地补偿标准和范围极不合理 我国土地管理法规定的征收土地补偿费、劳动力安置补助费都是按照被征 收土地前三年的平均年产值计算的，其补偿标准计算的基准是农地的年产值，很不 科学。年产值是农作物产量与价格的函数，其高低受所处地区的农业生产自然条件 如光、温、水、土和社会经济条件如农产品价格、耕作制度、产业结构调整的影响， 而与被征地的区位等地价因素无关。事实上土地补偿费的确定很大程度上与被征地 所处的区位、区域经济发展状况及区域基础设旌条件等紧密相关，而与土地年产值 的关联性并不明显。这种法定的征地补偿标准存在三个问题。 第一，法定的征地补偿标准游离于土地市场价格之外。按照经济学原理，产品 价格要受到市场供求的影响，在需求不变情况下，供给增加引起价格下降，供给减 少引起价格上涨：在供给不变情况下，需求增加引起价格上涨，需求减少引起价格 下降。但目前我国的征地价格对市场的供求变化却反应呆滞，一方面国家对农地的 供给是有严格计划的，从理论上讲农地势必会处于一种供不应求的状态，另一方面 城市化进程对农村土地需求量日益增大又是客观存在的事实，但是由于我国征地是 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 套用国家法律规定的内容和标准来确定土地补偿额，致使征地补偿额度的计算始终 游离于土地市场价格之外。 第二，法定的征地补偿标准较土地实际产出价值而言往往失真。在计算补偿费 和补助费时，基本是按传统的粮经作物比测定前三年的农业产值，没有或较少顾及 到现在的城郊农村，农业己经不是传统意义上的农业，而是集生态农业、精品农业 和休闲观光农业等为一体的现代都市型农业，土地的产出己完全不是普通的粮食或 蔬菜价值可比的。因此，这样形成的土地补偿额当然不能反映被占耕地本身的实 际产出价值，而往往偏低。 第三，法定的征地补偿标准无法解决土地增值分配的不合理问题。目前我国土 地征收补偿标准采用法定补偿标准，由土地管理法第四十七条具体规定，其中 有些补偿标准只有最高限的限制，如“每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得 超过被征收前三年平均年产值的十五倍”、“土地补偿费和安置补助费的总和不得 超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”，即使有些有法定最低标准的限制， 政府的自由裁决权也比较大，如“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年 平均年产值的六至十倍”、“征收其他土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治 区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置费的标准规定”，“被征收土地上的 附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定”。较大的自由浮动幅度和 “参照”赋予了政府极大的自由裁决权。由于政府作为利益参与方分享土地征收的 利益，被征收方又极少参与征收过程，导致很多地方政府常常按照法定最低标准给 予补偿甚至连法定的最低标准也达不到，在自由裁决的权限内，出现显失公平的不 合理现象更是常见。实践中，政府往往以支付较低的补偿费获得土地，再以很高的 土地使用权出让金转入市场，由此所形成的增值是巨大的，但是失地的集体组织和 农民却不能从增值中获利。 在公共利益界定不清的前提下，以土地原有用途作为补偿标准的参考依据，实 际上排除了被征地农民参与土地增值收益分配的机会。法定的征地补偿标准远远不 足以解决被征地农民的长远生计。 征地补偿范围也没有覆盖土地上的他项权利，如承包经营权等的补偿。综观各 国法律规定，征收补偿范围主要应包括以下几个方面：( 1 ) 土地补偿。( 2 ) 地上 物补偿。此项主要包括建筑物补偿和农作物补偿。( 3 ) 搬迁费。( 4 ) 邻接地损失 补偿。这种补偿主要包括以下几方面：第一，由于土地征收，可能导致残存的土地 或邻接地价格下跌或遭受其他损失，对此必须给予补偿。第二，由于土地征收使残 。高勇：失去土地的农民如何生活关于失地农民问题的理论探讨，载人民日报2 0 0 4 年2 月2 日 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 有些纠纷能否适用司法救济的态度不甚明了，发生纠纷后，法院往往以去髓增蜡吲 名绉泪嘏皤篁罐耀嗤至醺科# 翔；嘤广湟愿嗡溶螋粥，掣j 型豢雠銎；f 勰戳戥铋 蚓挚勘；蠢僦斟嚣筛越莰i 趟刊巨g “并韵雉均豁：穗j 删遗惕篓旧葡窥蕲秉甬擤 辑舌耩；浠崮制制掣蠹阐篦= ；銎召皂委型茬仕巫。耳鬲s 拦彗墨芟垡型! 毋舅蹲 倦 塑渤怖镬具有垄断权，土地交易需先由国家或集体收回，再进入二级市场交易转 让。这导致转让利益分配严重不均。牛建议，中国应合并两个土地市场，实行统一 土地转让市场，并根据土地使用性质，区分两大类进行交易。对于公益性用地，政 府有权进行征购，实行非合约性交易，但农民的土地转让价格应由市场来决定，按 市场价格来计算补偿征购金：对于经营性用地，农民享有自主决策土地出让权，实 行合约性交易，其价格完全由市场来决定。 笔者认为，土地征用过程中，产权不一定要先强制转为国有，可以允许集体产 权的农村土地直接进入二级市场建设用地市场，然后由用地者和被征地者( 或 其代表) 谈判，由真正的权利主体失地农民来参与土地的增殖收益分配。如广 东省集体建设用地使用权流转管理办法已于2 0 0 5 年1 0 月1 日起开始实施，据此 探索性立法，广东