（民商法学专业论文）社会保障法对侵权行为法的影响.pdf

硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 内容摘要 工业文明的发展推动了社会的进步，但与此同时人类也为此付出了代价，不断 滋生的事故问题已成为一个重要的社会问题，事故造成的严重人身伤亡更引起了全 社会的关注。人类在创造更高层次的物质文明的同时，也需要更注重对人的生存权 的保障。在某些人身伤害领域仅依靠传统侵权行为法已无法为当事人提供及时、有 效的救济，新的社会生活条件促使新的法律部门诞生。社会保障法在某些领域显示 出了强大的生命力，因此也对传统侵权行为法产生了一系列影响。传统侵权行为法 在内外因的双重因素作用下，也顺应历史潮流发生了一系列蜕变，比如法律理念、 社会功能、归责原则、适用范围等等。我国侵权行为法也应顺应历史潮流作相应的 调整。 本文旨在通过分析社会保障法对侵权行为法各方面的影响，来探讨我国侵权行 为法该如何应对社会保障法的冲击。从结构上说，全文除引言和结语外，包括五个 部分。 第一部分，主要是介绍社会保障制度的基本理论，分析社会保障制度产生的原 因，为全文的展开奠定基础。社会保障制度主要包括社会保险、社会救助、社会优 抚、社会福利等制度。其中最主要、最基本的形式是社会保险制度。社会保障法产 生的背景有很多，但基于本文研究的需要仅列举了两大原因，即社会风险理论是其 理论依据，侵权行为法的局限性为其提供了生存的土壤。这也正是本文研究的起点。 第二部分，着重分析社会保障法对侵权行为法的功能产生的影响。首先表现在 遏制功能的衰退。遏制功能仅存在于学者的理论中，缺乏足够的现实证据支持，社 会保障制度出现后又使侵权行为法的遏制目的落空。其次表现在补偿功能的凸显。 在社会保障制度影响下，侵权行为法从传统发展到现代，补偿受害者的方式发生了 改变，即从移转损失转向分散损失。 第三部分，分析了社会保障法对侵权行为法归责原则的影响。这也是侵权行为 法受到冲击最显著的表现。其一，归责原则客观化的趋势已越来越明显。首先是对 传统侵权行为法中的唯一原则过错责任原则中的“过错”进行变革，抛弃主观性 过错理论而改采客观性过错理论，可以避免传统侵权行为法的种种弊端。社会保障 法在这变革中充当了“催化剂”的角色。归责原则客观化的表现是首先对原来的过 错责任进行了技术上的改进，采取过错推定技术，但更为彻底的表现是无过错责任 原则。其二，责任承担表现出社会化的趋势。传统侵权行为法的个人责任逐渐不合 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 时宜，取而代之的是社会责任兴起。这也顺应了法律思想发展的潮流即从个人本位 到社会本位，从形式正义到实质正义。 第四部分，介绍了社会保障法与侵权行为法在某些领域，主要是人身伤害领域 出现权利救济重叠的现象时，各国采取的对策。主要有四种模式，一是免除模式， 即完全适用社会保障制度而排斥侵权行为法。二是选择模式，即在损害发生后由受 害人选择或者适用侵权行为法或者适用社会保障法，二者只能择其一，不能同时适 用。三是兼得模式，即允许受害人获得双重权利救济。四是补充模式，即受害人可 同时主张侵权损害赔偿和社会保障补偿，但最终所获赔偿或补偿不得超过其实际受 到的损失。 第五部分，主要是我国侵权行为法如何应对社会保障法的冲击。在前面分析的 基础上，我国侵权行为法也相应的应在功能、归责原则、适用范围上作出相应的调 整。我国侵权行为法也应顺应时代潮流，将侵权行为法的功能定位在以补偿功能为 主，遏制功能为辅；在归责原则上顺应客观化和社会化的趋势，对过错采取客观分 析的方法，体系上采取过错责任和严格责任并存，以公平责任为例外的归责原则体 系。适用范围上结合我国国情应采取补充模式为宜。 关键词：社会保障法；侵权行为法；补偿；归责原则； 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a b s t r a c t d e v e l o p m e n t o fi n d u s t r yc i v i l i z a t i o nh a sb r o u g h ta b o u tt h ea d v a n c e m e n to fs o c i e t y , m e a n w h i l eh u m a n b e i n g h a sc o s tm u c hf o rt h i sp u r p o s e ，t h ei n c r e a s i n ga c c i d e n tp r o b l e m h a sb e c o m ea ni m p o r t a n ts o c i a lp r o b l e m ，t h ee n t i r es o c i e t yh a gd r a w na t t e n t i o nt ot h e s e r i o u sp e f s o n a li n j u r i e sc a u s e db ya c c i d e n t s h u m a nb e i n gh a sa l s on e e d e dt op a ym o r e a t t e n t i o nt ot h ei m p o r t a n c eo fp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t sw h i l ec r e a t i n gh i g h e r - l e v e l m a t e r i a lc i v i l i z a t i o n t r a d i t i o nl a wo ft o r t sc a n t p r o v i d et i m e l y , e f f e c t i v er e l i c ff o r p a r t i e si ns o m ef i e l d so fp e r s o n a li n j u r i e s ，n e ws o c i a ll i f ec o n d i t i o nu r g e st h en e wl e g a l d e p a r t m e n tt oc o m ei n t ob e i n g s o c i a ls e c u r i t yl a wh a sd e m o n s t r a t e dp o w e r f u ll i f ei n s o m ef i e l d s ；h e n c e t r a d i t i o n a li a wo ft o r t sh a sc a u s e das e r i e so fe f f e c t s u n d e rt h ei n s i d e a n do u t s i d ec o n d i t i o n s ，t h et r a d i t i o n a ll a wo ft o f f sa l s oc h a n g e sal o tg o i n gw i t ht h et i d e o fh i s t o r y , s u c ha sl a wi d e a s ，s o c i e t yf u n c t i o n s ，l i a b i l i t yp r i n c i p l e s ，t h es c o p eo f a p p l i c a t i o nc t c o u rl a wo ft o r t sa l s os h o u l da d a p tt ot h et i d eo fh i s t o w n i sp a p e ra i m sa tt h r o u 曲a n a l y z i n gt h es o c i a ls e c u r i t ya c tw h i c hi m p a c t so nt o r t l a w , t oi n v e s t i g a t eh o wt od e a lw i t ht h ei m p a c to fs o c i a ls e c u r i t yl a wo nt o r tl a w t h e t h e s i sc o n s i s t so ff i v ep a r t se x c e p ti n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n i nt h ef i r s tp a r t ，t h et h e s i sm a i n l yi n t r o d u c e st h eh a s i ct h e o r i e so fs o c i a ls e c u r i t y s y s t e m ，a n da n a l y z e st h ec a u s eo fs o c i a ls e c u r i t ys y s t e l ，i no r d e rt oe s t a b l i s hab a s i sf o r t h ef u l lt e x t t h es o c i a ls e c u r i t ys y s t e m m a i n l yi n c l u d e ss o c i a li n s u r a n c e s o c i e t yr e l i e s o c i a lp r e f e r e n c ea n dc o m p e n s a t i o n s o c i a lw e l f a r es y s t e m se t c t h em a i na n dm o s tb a s i c f o r n li ss o c i a li n s u r a n c es y s t e m t h es o c i a ls e c u r i t yl a wh a sm a n yb a c k g r o u n d s b u th e r e t h ea u t h o ro n l yl i s t st w om a i nr e a s o n si nt h en e e do fs t u d y i n gt h i st h e s i s ，n a m e l ys o c i a l r i s kt h e o r yt h a ti st h et h e o r yb a s i s ，t h el i m i t a t i o no ft o r tl a wp r o v i d i n gt h es o i le x i s t i n g t 1 l i sa l s oe x a c t l yi st h es t a r t i n gp o i n to ft h et e x ts t u d y i n g i nt h es e c o n dp a r t ，i tm a i n l ya n a l y s e st h ei m p a c to ft h es o c i a ls e c u r i t yl a wo nt h e f i l n c t i o n so ft o r tl a w f i r s ti tb e h a v e st h a tt h ed e c l i n eo ft h ef u n c t i o no fd e t e r r e n c e t h e f o n c t i o no fd e t e r r e n c eo n l ye x i s t si nt h es c h o l a r st h e o r y , b e i n gs h o r to fs n f f i c i e n t e v i d e n c c t o r tl a wf a i lt or e a c hi t sa i ma f t e rt h es o c i a ls e c u r i t ys y s t e ma p p e a r s s e c o n di t b e h a v e so b v i o u s l yt h ef o n e t i o no fc o m p e n s a t i o n u n d e rt h ee f f e c to fs o c i a ls e c u r i t y s y s t e m ，t o r tl a wh a sb e e nd e v e l o p e df r o mt r a d i t i o nt om o d e r n , a n dt h ew a yo f c o m p e n s a t i n gt h ev i c t i mh a sc h a n g e d ，t h a ti sf r o ms h i f t i n gl o s st os p r e a d i n gl o s s i nt h et h i r dp a r t t h ea u t h o ra n a l y s e st h ei m p a c to fs o c i a ls e c u r i t yl a wo nt h el i a b i l i t y p r i n c i p l e so ft o r tl a w ot h i si sa l s ot h em o s tn o t a b l ep e r f o r m a n c eo ft h ei m p a c to nt o r tl a w f i r s t l yt h eo b j e c t i v et r e n do fl i a b i l i t yp r i n c i p l e sh a sb e c o m ei n c r e a s i n g l ye v i d e n t f i r s to f n l 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a l li ts h o u l db ec h a n g e dt h eo n l yt r a d i t i o n a lt o r tl a wp r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t y - t h e ”f a u l t ”，a b a n d o n i n gs u b j e c t i v i t yf a u l tt h e o r ya n da d o p t i n go b j e c t i v i t yf a u l tt h e o r y , w h i c h c a l la v o i dt h ed r a w b a c k so ft r a d i t i o n a lt o r tl a w s o c i a l s e c u r i t yl a wh a sa c t e da s “c a t a l y s t ”i nt h ec o u r s eo fr e v o l u t i o n ，t h ef i r s tp e r f o r m a n c eo fe x t e m a l i z a t i o no fl i a b i l i t y p r i n c i p l e si s a t t r i b u t e dt ot h eo r i g i n a lf a u l tr e s p o n s i b l ef o rt e c h n i c a li m p r o v e m e n t s ， t a k i n gt e c h n i c a lp r e s u m p t i o no ff a u l t t h ec o m p l e t ep e r f o r m a n c ei st h ep r i n c i p l eo fn o f a u l tl i a b i l i t y s e c o n d l yu n d e r t a k i n gr e s p o n s i b i l i t yd i s p l a y st h et e n d e n c yo fs o c i a l i z a t i o n t h ep e r s o n a ll i a b i l i t yo ft r a d i t i o nt o r tl a wg r a d u a l l yi s i n a p p r o p r i a t e ，a n dt h es o c i a l r e s p o n s i b i l i t ye m e r g e si n s t e a d t h i sa l s oc o n f o r m st ot h ed e v e l o p m e n tt i d eo fl e g a l t h o u g h t ，n a m e l yf r o mi n d i v i d u a ls t a n d a r dt o s o c i a ls t a n d a r d ，f r o mf o r m a lj u s t i c ot o s u b s t a n t i v ej u s t i c e i nt h ef o u r t hp a r t ，i ti n t r o d u c e ss o m em e a s u r e sh a v eb e e nt a k e ni ne v e r yc o u n t r y , w h e ns o c i a ls e c u r i t yl a wa n dt o r tl a wi nc e r t a i na r e a s ，m a i n l yi nt h ef i e l do fp e r s o n a l i n j u r i e s ，a p p e a ro v e r l a p p i n gp h e n o m e n ai nr e m e d i e sf o rr i g h t s t h e r ea r ef o u rm a i n m o d e l s ：f i r s ti sa v o i d i n gm o d e l ，w h i c hi se n t i r e l ya p p l y i n gs o c i a ls e c u r i t ys y s t e mt ot h e e x c l u s i o no ft o r tl a w s e c o n di ss e l e c t i o nm o d e l ，n a m e l ya f t e rd a m a g e sh a p p e n i n g , i t g i v e st h ev i c t i mr i g h t st oc h o o s i n ge i t h e rt oa p p l yt o r tl a wo rs o c i a ls e c u r i t yl a w , w h oc a n o n l yc h o o s eo n e ，a n dc a n tc h o o s eb o t ha tt h es a n l et i m e 1 n h 硼i sd o u b l ew i nm o d e l ， w h i c ha l l o w sv i c t i m so fad o u b l er i g h tt or e l i e f f o u r t hi ss u p p l e m e n t a r ym o d e lt h a tt h e v i c t i mm a yh a v eb o t hp r o p o s e dt o r td a m a g e sa n ds o c i a ls e c u r i t yc o m p e n s a t i o n ，b u tt h e f i n a la m o u n to fd a m a g e so rc o m p e n s a t i o nm a yn o te x c e e dt h ea c t u a ll o s s i nt h ef i f t hp a r t ，t h em a j o rc o n c e r ni sh o wt od e a lw i t ht h ei m p a c to fs o c i a ls e c u r i t y l a wo no u rt o r tl a w a tt h eb a s i co ft h em e n t i o n e da n a l y s i s ，o u rt o r tl a ws h o u l dh a v e c o r r e s p o n d i n gf u n c t i o n s ，l i a b i l i t yp r i n c i p l e s ，a n dt h es c o p eo fa p p l i c a t i o n o u rt o r tl a w s h o u l dc o n f o r mt ot h et r e n do ft h et i m e s ；t h ef u n c t i o na l l o c a t i o no ft o r tl a wi s c o m p e n s a t i o nf u n c t i o n ，s e c o n d a r yd e t e r r e n c ef u n c t i o n t h el i a b i l i t yp r i n c i p l es h o u l d a d a p tt ot h et r e n do fe x t e r n a l i z a t i o na n ds o c i a l i z a t i o na n da d o p ta no b j e c t i v ea n a l y s i so f t h ef a u l t a d o p tas y s t e mt h a tf a u l tr e s p o n s i b i l i t ya n ds t r i c tl i a b i l i t yc o e x i s t , e q u i t a b l e l i a b i l i t ya sa ne x c e p t i o n t h es c o p eo fa p p l i c a b i l i t ys h o u l dt a k es u p p l e m e n t a r ym o d e l a c c o r d i n gt oc h i n e s ec o n d i t i o n k e y w o r d s ：s o c i a ls e c u r i t yl a w ；t o r tl a w ；d a m a g e s ；l i a b i l i t yp r i n c i p l e s ； i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：撑乏垄彳朱 日期：印哆年罗月加日 学位论文版权旋用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：焚盏翻k 日规卿年岁月2 , 0 日 导：魏毳 以、仃z | 导师签名：双2 厂q 叼 日期：加) 年r 月7 矿目 ， 本人已经认真阅读“c a m s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回重逾塞埕銮丘澄卮；旦兰笙；旦= 生i 旦三生筮查! 作者签名 睫盏7 f 朱 日瓤御年，月朋 导师魏耋即缸导师签名：礤参，露矿 帆1 钌月夕日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 随着自由资本主义社会向垄断资本主义社会发展，近代资本主义民法理念已经 逐渐不能适应工业化国家发展的需要。正如我国著名学者梁慧星先生在评价和总结 近代民法理念时，将其归结为“形式正义”，并且指出近代民法向现代民法过渡和发 展，其理念也必将从“形式正义”转向“实质正义”。这一时期，社会法学派提出了许 多真知灼见，如美国大法官本杰明n 卡多佐认为“法律的终极原因是社会的福利”， 庞德在社会利益理论一书中也提出，“法律必须首先承认和保护社会利益”。o 侵权行为法作为民法的下属部门法，也同样要经历由“形式正义”向“实质正义” 的转变过程。然而从2 0 世纪7 0 年代开始，一批侵权法学者发出了侵权法面l 临危机 的惊呼。美国加州大学的弗莱明( f l e m i n g ) 教授认为，“侵权法处在十字路口，其 生存正遭受着威胁”，英国剑桥大学杰维洛兹( j o l o w i c z ) 教授指出，“侵权法正面 临着危机”；瑞典学者乔根逊( j o r g e n s e n ) 更断言“侵权法已经没落”。 侵权法学 者们所谓的侵权法危机，不外乎源自以下三个方面，一是过失推定和无过失责任的 引入，二是社会责任保险的普遍化，三是社会保障立法的加强。固但有人也认为， 过失推定和无过失责任制度有针对性地引入，使得现代侵权法的内部结构更为合 理，这本身就是侵权法的自我完善和发展，而不是从根本上背离个人责任的救济途 径，从而不可能动摇侵权法的整体结构安排。保险作为市场化的损失分担机制，以 其补偿的可预见性、及时性和支付能力强等优点而日益为社会所接受，但总体上， 保险由于具有先天的寄生性，使其不能脱离侵权制度而独立存在，因而也不可能造 成侵权法的消亡。社会保障制度的法理基础与侵权法有着根本的区别，它完全建立 在分配正义理念的基础上，与矫正正义无涉，最有可能取代侵权法而造成侵权法的 危机。 所谓侵权行为法的危机，是指2 0 世纪7 0 年代开始出现的侵权行为法的部分领 域被其他制度所替代的现象。诸如工伤事故、交通事故、产品责任和异常危险事故 等意外事故领域。这一时期社会保障制度顺应时代发展而逐步建立起来，并对侵权 行为法产生了重大影响。 o 粱慧星：从近代民法到现代民法，中外法学1 9 9 7 年第2 期。 。【荚】本杰明n 卡多佐：t 法过程中历史，传统和社会学方法的作用，苏力译，中外法学1 9 9 7 年第6 期。 。转引自f 洋餐：侵权行为法之危机及其发展趋势t 栽民法学说与判例研究( 第一册) t 中固政法人学出 版社1 9 9 7 年版第1 4 3 贝。 。程宗璋：侵权法的危帆初探，中国矿业人学学撤( 引科版) 1 9 9 9 年第1 期 1 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 一、社会保障法的兴起 ( 一) 社会保障法的概念 社会保障制度的产生，是生产力发展到一定阶段的产物，是社会进步和文明的 重要标志。经过一百多年的发展，它已经成为市场经济不可或缺的重要支柱，被称 之为社会的“稳定器”、经济运行的“减震器”和实现社会公平的“调节器”。 社会保障，源于英文s o c i a ls e c u r i t y ，也称社会安全，是指国家或社会为了保障 社会安全和经济发展、对付现代社会的经济风险而依法建立的，在公民因年老、疾 病、伤残、失业、灾害、战争等原因而生活发生困难的情况下，由国家和社会通过 国民收入再分配，提供物质帮助，以维持公民一定生活水平或质量的经济福利制度。 o 社会保障包括社会保险、社会救助、社会优抚、社会福利等。现代社会保障最主 要的形式是社会保险。 社会保险是指国家和社会对因丧失劳动能力或劳动机会而不能劳动或暂时中止 劳动的劳动者给予物质帮助，使其至少能维持基本生活需要的制度。嚣主要包括养 老保险、疾病保险、失业保险、工伤保险和生育保险等项目。社会保险主要是通过 筹集社会保险基金，并在一定范围内对社会保险基金实行统筹调剂，对劳动者遭遇 劳动风险时给予必要的帮助。社会保险对劳动者提供的是基本生活保障，只要劳动 者符合享受社会保险的条件，即可享受社会保险待遇。根据社会保险法的规定，每 个参与社会劳动的人及其雇主都有义务缴纳法定数额的社会保险费，以便使他们在 由于退休、失业、伤残、患病等原因丧失劳动能力或劳动机会时有资格领取保险金， 维持基本生活。社会保险不同于商业保险，这不仅反映在社会保险的非盈利性上， 而且因为社会保险的保险费很大部分不是由被保险人支付的，而是由雇主和国家承 担的。 社会救助，在我国又称社会救济，是指国家和社会对由于各种原因而陷入生存 困境的公民，给予财务接济和生活扶助，以保障其最低生活需要的制度。 它包括 城市居民最低生活保障、对农村无依靠老人、残疾人和贫困者的照顾、救灾救济、 扶贫救济等。受益者通常是社会保险覆盖不了的穷人( 由于各种原因从未参加过社 。金蒉：经济法新论，上海辞书j h 版社2 0 0 3 年9 月第1 版，第4 2 5 页。 o 乇伞兴、樊启荣： 会保障法的是奉问题探讨， h t t p ：w w w p r i v a t e l a w c o m e a n e w 2 0 0 4 s h t m l 2 0 0 4 0 5 1 8 1 6 3 6 0 6 h t m 4 上伞兴、樊启荣：社会保障泫的皋牟问题探i d h l t p ：w w w p r i v a t e l a w c o m c n n e w 2 0 0 4 s h a n l 2 0 0 4 0 5 1 8 - 1 6 3 6 0 6h t m 2 硕士学位论文 m a s t er ，s t h e s i $ 会劳动的人，或在享受了社会保险之后仍生活在贫困线以下的人) ，或人口中比较 特殊的那部分人，如残疾人、老人。社会救助是对社会成员提供最低生活保障，目 的是使社会的每个成员都能维持最起码的生活水平。 社会优抚是社会保障中一种较为特殊的保障方式，它是针对社会部分人群丽设 立的，是国家通过立法规定，对一些负有特殊社会任务和责任的人员、社会有功人 员实行的物质照顾和精神抚慰，它是带有褒扬和优待抚恤安置性质的特殊社会保障 制度。 社会福利是与社会保障有密切联系的概念，狭义的社会福利是指国家和社会通 过举办各种福利事业和采取各种福利措施，为社会成员提供基本生活保障并不断改 善生活状况的一种社会保障制度；广义的社会福利泛指政府和社会为保障人们的基 本生活，提高人们生活质量而采取的各种保障和服务措施。它不仅要满足人们的物 质生活需求，而且要满足人们较高层次的精神生活需求。在这个意义上，社会福利 与欧美的社会保护系统的概念相似。 ( 二) 社会保障法产生的背景 1 、社会风险理论为社会保障法的产生提供理论依据 社会风险是指人们在日常生活中遇到的诸如疾病、年老、死亡、伤残、失业、 生育等灾难性事件。这些风险对社会成员的安全构成了一种潜在的威胁，它们会导 致一个人谋生能力的中断或者丧失。如果没有社会、政府或者群体组织及时的经济 援助，仅仅依靠个人力量，往往难以应付，以致无法生存下去，使受害人及其家庭 陷入困境。因此，当一个人面临社会风险时，个体在社会经济生活中往往处于一种 不安全的状态。 。 在传统农业社会中，家庭充当了相当重要的角色，它既是社会基本的生产单位、 生育单位，也是社会的教育单位和赡养单位。在这个时代，土地为社会成员提供了 就业和收入的生存依托，家庭为人们的生活、健康、养老等提供生存保障，人们在 经济和社会生活中的安全，有赖于以血缘为纽带的家庭，家庭是最基本的风险保障 形式。 然而，“工业化的发展削弱了家庭的生产职能，家庭日益让位于在工厂中组织劳 动的大规模企业，它逐渐接管了以前由家庭所完成的任务。 。工业化的发展，使得 工厂、企业越来越多地吸收劳动力，使劳动力日益与土地等生产资料分离，在这一 。【奥】麦克尔米特罗尔、雷州哈德两德尔：欧洲家庭史，赵世玲等详t 毕夏出版利：1 9 8 7 年1 0 月版，第 7 l 贝。 3 硕士学位论文 m a s t e r ，s t h e s i s 意义上，生产已不再是家庭的行为，而是一种社会化的行为。这样家庭的生产职能 自然也就淡化了，与此种淡化相伴随的是家庭原有功能的丧失，并逐渐让位于社会 的各个职能部门，如工厂、学校、医院等。 随着工业化进程的拓展，市场经济取代自然经济不可避免，它的直接后果是劳 动力与土地等生产资料的分离。在这种雇佣劳动制度下，如果人们遇到生、老、病、 残等不幸事件，就很难继续就业，相应地工资收入也会因此而中断。在生产社会化 的条件下，劳动者遇到的这些不幸事故，已不再被视为一种“上帝的行为”，也就是 说它已不再是由私人承担的个人风险了，由于它与社会生产相关，使得这些风险已 经成为一种社会风险。原来的家庭风险责任也开始被社会风险责任取代。 作为社会发展的一种基本趋向，工业化进程在现代社会生活中，已经成为一种 不证自明的事实。工业化带来了潜在的风险，这样在社会生活中，人们实际面临着 这样的两难选择：一方面，工业化是社会进步所必需的，另一方面，工业化在促成 人类文明进步的同时，也为人类的进一步发展带来了潜在的风险。在此种两难选择 面前，社会必须作出一种权衡：是坚持依照传统的原则，由受害人及其家庭来承担 工业化所带来的风险；还是把这种风险负担转移到社会，由社会来承担。在工业化 进程迈入新阶段并带来严重的社会问题之后，传统的伦理、经济和政治观念不可避 免地发生了变迁。法律最终的选择是改变责任自负的原则，实行社会化的损失分担， 其目的在于以社会移转支付及其资金筹措支持下运转的社会再分配系统，来构建社 会成员互相帮助、共同分担社会风险的机制，由此达成社会的安全与和平。回 现代社会的损害问题已不再是孤立的只包括加害人和受害人两方，它还涉及广 泛的环境与社会因素。事故的严重性、不可避免性和非个人性的特点，说明把不幸 事件归结为个人行为所造成的，是不正确的，追究个人责任也是不合理的。既然事 故是社会性的问题，我们就需要用“集体而非个人的方法来处理事故”，圆应该根据 分配的正义观，让全体社会成员分担损失，保障受害人获得赔偿，以一种新的方式 实现社会人道主义目标，这种方式就是社会保障。现代国家的社会职能日益增强， 已经承担着保障社会成员免受意外损害的任务，“福利国家的出现，隐含着这样一 种推定：源于现在正常消耗的许多社会和经济风险应尽可能广泛地分散，不允许只 由不幸者承担。” 正是在这种风险理念下，“政府可能使自己成为一种预防事故的 。参见李清伟：侵权行为法与社会保险法的冲突和融合 h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o r n a t t i c l e u s e r a r t i c l e _ d i s p l a y , a s p ? a r t i c l e l d = 2 2 0 0 8 。【英】唐纳德哈里斯：美国侵权法的改革，肖厚固等译，载法学薛从，1 9 9 2 年第2 期。 。i 法】立德烈蒂克：过错矗：现代经权行为法中的地位，载外围法学详帆1 9 8 9 年第2 期。转引自目幸虹： 演变中的侵权责任和人身伤亡事敞问题的解决，载民商法论从( 第五卷) ，法律i | ：版扎1 9 9 6 年版，第7 2 7 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 互惠保险公司，并在所有社会成员内部分配公民不幸的负担。? 实际上，社会保障 制度已经突破了侵权责任调整的范围，在更广的范围内给更多的受害人以补偿。 2 、侵权行为法的局限性为社会保障法的产生提供契机 在工业革命前后，农业与手工业领域或多或少地存在着雇佣劳动的形式，受雇 人在其劳动过程中所受到的人身伤害救济属于侵权损害赔偿的范畴。从1 9 世纪开 始，受雇人的人身伤害赔偿实行雇佣人过错责任原则。这是由当时的经济发展水平 决定的。企业是经济发展的载体，为了替企业提供最佳的发展条件，鼓励资本家投 资工业，法律体系必须保证企业的行动自由，不使企业负担过重，因而事故造成的 意外费用不应由企业负担。1 9 世纪以前的“工厂立法”是资产阶级站在保护资本家的 立场上打造的法律，在雇佣者与受雇者之间的天平上，砝码更多地搁置于雇佣者一 边，由此确立了过错侵权责任原则。过错责任原则的精神不是“有过错就有责任”而 是“无过错即无责任”。依据过错责任原则追索雇主责任，是建立在双方地位平等的 基础上，而事实并非如此。加上在现代工业的复杂生产条件下，受雇者很难举证证 明雇主的过错责任，所以，当时的工伤赔偿对于受雇者来说并无多大实际意义。 到了1 9 世纪末期，一方面资本家羽翼日丰，实力发展壮大，另一方面，雇佣工 人队伍也在壮大并登上历史舞台。资本家漠视工业事故和职业危害极大地损害了无 产阶级的利益，于是工人们纷纷走上街头游行示威，罢工潮一浪高过一浪。资产阶 级不得不改变“失衡的天平”，打破“过错责任原则”一统天下的局面，建立了严格责 任原则。严格责任是指侵害人在实施某种行为时，如果导致他人损害发生，他仅能 通过证明法定的免责条件如不可抗力、受害人过错等来免除自己的责任，而不能通 过证明自己没有过错来免除自己的责任。雇主在其雇员遭受工伤事故时必须对他们 的损害承担赔偿责任。然而随着社会化程度的提高，通过人类延伸出来的“高科技 之手”，损害程度逐步加深。一次工业事故就可能致使一个资本家倾家荡产。资本 家在开办工厂的时候面l 临的风险比以往任何时候都要大。这极大地挫伤了资本家投 资的积极性。加上侵权诉讼费时耗力，因此，无论是适用过错责任原则还是适用严 格责任原则，都无法救济当事人的权利，法律遇到了难以解开的死结，寻求新的权 利救济制度，补偿和救助处于困境中的当事人成为新制度诞生的历史必然。 于是，。社会保障法应运而生。无过失补偿制度的建立是一种新的受害人权利救 济制度。无过失补偿是指对一定范围内( 法律规定的某类社会关系主体) 的当事人 因意外事故导致人身伤害要求相关机构予以补偿或救助的一种权利救济机制。其 中，工伤保险补偿是最典型的无过失补偿制度。受雇人人身伤害无过失补偿制度确 立于1 9 世纪未期，针对工业事故和职业病造成的受雇人人身伤害的工伤补偿制度 5 硕士学位论文 m a s t e r t s t h e s i $ 是社会保障制度中最古老的一种，也是最为优厚的一种补偿，与其他保障制度一起 构成了社会保障制度。1 9 世纪末期工业化国家掀起了受雇人人身伤害无过失补偿立 法的高潮，意大利于1 8 8 3 年，德国于1 8 8 4 年，挪威于1 8 9 4 年，英国于1 8 9 7 年， 法国和丹麦于1 8 9 8 年分别制定了受雇人人身伤害补偿的法律。1 8 8 4 年德国颁布的 劳工伤害保险法是世界上第一部工伤保险法，开创了工伤赔偿从民事侵权赔偿 中分离出来的先河。 社会保障法兴起后，对侵权行为法产生了相当大的影响。2 0 世纪以来，有关 侵权法危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名的侵权法教 授弗莱明( f l e m i n g ) 指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁。”英国 比较法教授杰维洛兹( j o l o w i c z ) 说：“侵权法正面l 临着危机。”瑞典的侵权法教授乔根 逊( j o r g e n s e n ) 也说：“侵权法已经没落”。回笔者认为此说法有些言过其实，但是它看 到了侵权行为法的某些方面正在悄然发生着变化，也警醒我们要重视现代侵权行为 法的变化与发展。 “粱慧星：从近代民泣到现代民法，中外法学1 9 9 7 年第2 期 6 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 二、社会保障法对侵权行为法功能的影响 ( 一) 遏制功能衰退 侵权法有诸多功能，比如补偿功能、制裁功能、教育和预防功能以及保护民事 权利的功能等。西认为侵权行为法具有惩罚、制裁功能的观点，受到质疑。此观点 完全混淆了刑事责任与民事责任的晃限。综观世界各国，大部分国家的民法都未有 关于惩罚性赔偿的制度，一般而言，确定赔偿责任的原则是使受害人恢复到事故发 生前的状态，即赔偿只是填补受害人的损失因此，并不能认为这时侵权人所承担 的赔偿责任是制裁，因为这时侵权人只是将受害人所应得的损失费用给了受害人， 而并没有给予受害人损失费用之外的任何其他费用。所以笔者认为侵权行为法最核 心的功能可以归纳为两项：一为补偿功能，也称为赔偿功能，即以向受害人提供充 分及时的赔偿为己任；二为预防功能，也称为遏制功能、震慑功能、教育功能，是 指通过使侵权人负担其行为所产生的全部成本促使其保持足够的谨慎，采取足够的 预防措施，遏制超过有效预防水平的侵权行为发生。 换言之，遏制功能是通过对 不法行为人施加责任，从而警示其他潜在的不法行为人，达到阻止他们从事不法行 为的目的。 追本溯源，遏制功能的正当性是建立在道德的应受谴责性基础上的。侵权行为 法通过对不法行为人施加侵权责任，从而警醒其他潜在的不法行为人，使其他人担 心承受同样的责任而改变其行为的方向，被施以责任的行为人也不敢再进行相同的 行为了。