（经济法学专业论文）对我国银行监管者进行监管的法律问题研究.pdf

北京工商大学硕士学位论文 内容摘要 银行监管者是指依法对银行进行监督和管理的政府或准政府机构。在我国，对银行进 行监管的政府机构为中国人民银行；对银行进行监管的准政府机构为银行业监督管理委员 会。根据中国人民银行法和银行业监督管理法，中国人民银行和银监会都是我国 的银行业监管机构。其中银监会是最重要的银行监管主体。 我国的银行监管机构在监督和管理银行业方面作用重大，在防范和化解银行风险方面 成效显著。在银行监管者发挥重要作用的同时，也出现了一些不能忽视的问题。银行监管 者在对银行进行监管的过程中，往往出现监管不力、监管过度、监管腐败等现象，这些现 象严重危害了我国的金融安全和社会经济的安全。而这些现象的发生很大程度上是由于我 国对银行监管者进行监管的法律制度存在的巨大欠缺。在对银行监管者进行监管的理论研 究方面，尽管有学者对这个问题有所关注，还有学者对这个问题进行了研究，但这种关注 和研究都还存在明显的不足。无论是从对银行监管者进行监管的法制实践，还是从对银行 监管者进行监管的理论研究来说，对我国的银行监管者进行监管的问题进行研究都具有非 常重要的意义。 本文针对我国银行监管者进行监管的法律问题进行了深入分析。本文运用规范和实证 的分析方法，按照提出问题、分析问题和解决问题的原则，从理论推理和实践总结两个方 面，揭示对银行监管者进行监管的动因和意义，剖析了我国对银行监管者进行监管的实践 中的问题。在此基础上，从理论和实践两方面提出了对银行监管者进行有效监管的举措。 本文共分四章，主要内容如下： 第一章介绍了我国目前对银行进行监管的机构，分析了我国目前的银行监管体制，明 确了应该被再监管的客体。对银行监管者的监管实际上是对银行监管权的监督，本文把银 行监管权定位为行政权，为下文的研究和讨论做了一个铺垫，搭建了一个理论平台，并运 用权力制约理论、有限政府理论和政府失败理论来论证了对监管者加以监管的必要性。 第? 章为域外经验的分析和借鉴。分别介绍了英国和美国的银行监管体系以及两国对 银行监管者进行监管的法律制度，分析r 各自对银行监管者监管制度的特点。在介绍和分 对我国银行监管者进行监管的法律问题研究 析的基础上，结合我国的国情和特点，提出对我国银行监管者监管制度所具有的借鉴意义。 第三章从银行监管者监管不力、监管过度和监管腐败等对银行监管权的不当行使的现 象出发，论述了对我国银行监管者进行监管的动因，进而提出我国目前在对银行监管者进 行监管的制度方面监督主体尚不明确、监控机制有待完善，并结合我国的现实以及相关法 律、法规的规定，指出具体存在的问题。 第四章为完善我国对银行监管者进行监管的法律制度的举措。首先，提出对银行监管 者进行监管的评判原则。如何评价银行监管者的监管行为进而决定如何对银行监管者进行 监管，涉及到对银行监管者的评判。本文提出合法性、合理性和效率性三个评判原则。其 次，针对我国对银行监管者的监管中存在的问题，逐项提出了解决方案，有助于明确我国 对银行监管者进行监管的监督主体和完善我国对银行监管者的监控机制。 【关键词】银行监管者监管权力法律监督 北京工商大学硕士学位论文 a b s t r a c t s u p e r v is o r so v e rt h eb a n kin gin d u s t r ya r ec o n sis tin go fg o v e r n m e n t aia n d q u a s i - g o v e r n m e n t a ih o d i e sw i t hs u c hp o w e r sd e i e g a t e db yt h ei a w i nc h i n a ，p e o p i e s b a n ko f c h i n a ( p b c ) a n dt h eb a n k i n gs u p e r v i s i o na s s o c i a t i o na r eg r a n t e ds u c hp o w e r s a c c o r d i n gt ot h el a wo np e o p i e sb a n ko fc h i n aa n dt h el a wo nb a n k i n gr e g u i a t i o n a n ds u p e r v i s i o n ，n a m e l y ，p b ca n dt h eb a n k i n gs u p e r v i s i o na s s o c i a t i o na r eo u r s u p e r v i s o r so v e rt h eb a n k i n gi n d u s t r y ，a n dt h ei a t t e rh a sm o r ea c t u a ii n f l u e n c e t h e s eb o d i e sp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei ns u p e r v i s i o no na n da d m i n i s t r a t i o no f c h i n a sb a n k i n g i n d u s t r y a n d a c h i e v er e m a r k a b i es u c c e s si n p r e v e n t i n g a n d e ii m i n a t i n gb a n k i n gr i s k s b u tm a n yp r o b i e m ss t ii ie x i s t ，f o ri n s t a n c e ，s l a c k n e s s i n ，e x c e s so fa n dc o r r u p t i o nw h e ns u p e r v i s i n g a iit h e s ep r o b i e m s m a yr u i no u r f j n i c a is e c u r i t ya n dm a c r o e c o n o mj cs t a b ii i t y ，a n dd e m o n s t r a t eag r e a td e f e c ti n o u rie g ai s y s t e mo fb a n k in gs u p e r visio n t h o u g hm a n yr e s e a r c h e r sp a ya t t e n tio n t oa n daf e wo ft h e ms t u d yt h i sd e f e c t ，s o m em a r et h r o u g hi n v e s t i g a t i o no fi t i s s t iiin e e d e df o rt h ep u r p o s eo fi m p r o v i n go u rt h e o r e t i c a ir e s e a r c ho na n di e g a i p r a c t i c ei nb a n k i n gs u p e r v i s i o n i nt h i sd i s s e r t a t i o n t h ea u t h o r p r o v e s t h er e a s o n sa n d t a r g e t s o f r e s u p e r v i s i o no n o u rn a t i o n sc u r r e n tb a n k i n g s u p e r v i s i o np o w e r s w i t h r u l e a n a l y t i c a ia n dp r a c t i c ea n a i y t i c a im e t h o d si nt h e o r e t i c a ir e a s o n i n ga n dp r a c t i c a i s u m m a r i z i n g a n dt h e ng i y e sh i sm e a s u r e so np e r f e c t i n go u ri e g a is y s t e mo fb a n k i n g s u p e r v i s i o n i np a r ti ，f ir s t l y ，t h ea u t h o ro b v e r s e sc h i n a sc u r r e n ts y s t e ma n dm e c h a n i s m o f b a n k i n gs u p e r v i s i o n ，t a r g e t i n g f o r i d e n t i f y i n g t h e o b j e c t s o ft h e r e - s u p e r v i s i o n t h e n ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h eb a n k i n gs u p e r v i s i o np o w e r i so n eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r sa n dt h a tt h er e - s u p e r v i s i o no nc u r r e n t i i 对我国银行监管者进行监管的法律问题研究 s u p e r v i s o r si sa c t u a il yt h ec o n t r o io nb a n k i n gs u p e r v i s o r s p o w e r s f i n a ll y ，t h e a u t h o rp r o v e st h en e c e s sit yo ft h ec o n t r oi o nb a n kin gs u p e r vis o t st h r o u g ht h e t h e o r i a so fb e n e f i tb a i a n c e ，ii m i t e d g o v e r n m e n t ，g o v e r n m e n t s d e f a u i t s s u p e r v i s o r sd e f a u l t sa n dp u b ii ca d m i n i s t r a t i v ep r i n c i p l e s i n p a r ti i ，f i r s t l y ，t h ea u t h o r i n t r o d u c e sa m e r i c a n sa n de n g l a n d s s t r u c t u r eo fa n dle g ai s y s t e mo fb a n k in gs u p e r visio na n do b s e r v e st h eirc h a r a c t e r s o ft h es y s t e mo fr e - s u p e r v i s i o no nb a n k i n gs u p e r i o r sp o w e r sr e s p e c t i v e l y t h e n ， t h ea u t h o rd r a w ss o m el e s s o n sa n d o re x p e r i e n c e so ft h e s et w oc o u n t r i e s f o r r e f e r e n c et op e r f e c tin go u ro w ns y s t e mo fr e m s u p e r visio no nb a n kin gs u p e r vis o r s i n p a r t ，f ir s t l y ，t h e a u t h o rs e e k st h er e a s o n so fo u rn a t i o n s r e - s u p e r v i s i o no nb a n k i n gs u p e r v i s o r st h r o u g ho b v e r t i n gc h i n a sc u r r e n tr e l e v a n t p r o b l e m ss u c ha ss l a c k n e s si n e x c e s so fa n dc o r r u p t i o nw h e ns u p e r v i s i n g t h e n ， t h r o u g ha n a l y z i n gc u r r e n tr e i e v a n tp r o v i s i o n s ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h e s e p r o b l e m sa r ec a u s e db yt h ef a u i t si no u rr e l e v a n ti e g a is y s t e m ，n a m e l y t h es u b j e c t o ft h ec o n t r o io nb a n k i n ga d m i n i s t r a t i v ep o w e ri sv a c a n ta n dt h a tm e c h a n i s mo f i t i si m l a t u r e i np a r t ，f i r s t l y t h ea u t h o rp u t - f o r w a r d st h et h r e es t a n d a r d so fc o m m e n t o nt h e r e - s u p e r v i s i o n o n b a n k i n gs u p e r v i s o r s a sf o li o w s ：r i g h t f u i n e s s ， r e a s o n a b iii t ya n da f f e c t i v i t y t h e n ，t h ea u t h o ra n a l y s e se a c ho n eo fc u r r e n t p r o b i e m s i nc h i n a s r e s u p e r v i s i o n o nb a n k i n gs u p e r v i s o r sa n di t ss o l u t i o n ， t a r g e t i n g t o i d e n t i f y t h eo b j e c to fa n d i m p r o v e t h e s y s t e m o fc h i n a s r e s u p e r v i s i o no nb a n k i n gs u p e r v i s o r s k e y w o r d s b a n k i n gs u p e r v i s o r s ，s u p e r v i s o r yp o w e r ，l e g a ls u p e r v i s i o n 北京工商大学学位论文原创性声明 本人郑覃声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所 取得的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果完全 | 本人承担。 学位论文作者签名；纽芷 日期：2 0 0 6 年6 月只 北京工商大学学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生 在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借 阅；学校n j 以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复 制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于口当年 口一年 2 - - 年后在学校图 书馆网站上发布，供校内师生浏览。 学位论文作者签名：垒盛圭导师签名：日期： 2 0 0 6 年6 月 日 北京工商大学硕士学位论文 绪论 银行业监管在金融监管领域有着极其重要的地位，它事关整个金融业的安全与效率， 对维护我国的社会稳定和经济繁荣有着重大意义。银监会和人民银行作为我国银行业最主 要的监管者，在其中发挥了重要作用。但是，监管权力的过分集中以及权力界限的模糊， 也必然导致权力的失控，存在监管失灵问题，从而引起社会经济秩序的混乱。这表现在： 一方面，银行存款往往是存款人唯一或主要的金融资产，由于长期以来对政府监管银行能 力的信赖，他们经受不起银行倒闭的经济损失和心理打击；另一方面，我国加入w - r o 已到 五年之期，外资银行大量涌入中国的金融市场参与市场竞争，势必要求我国银行的监管在 监管主体、程序等各方面提高透明度，否则无法保证它们平等的市场主体地位。因此，完 善我国对银行监管者监管的法律制度有着重要的现实意义。 目前，我国对银行监管者的监管存在着很多问题，其中包括监管主体的权力重叠、实 施监管权力的措施欠缺可操作性、监管权力设定的规则性控制、监管过程的程序性控制和 违法监管的补救性控制不健全等。由此产生的风险是我国较隐蔽的金融风险，因此必须加 大对银行监管者的法律监管。1 9 9 8 年，张忠军在金融监管法一以银行法为中心的研究 中首次将对监管者的法律监督和法律制约纳入金融监管法理论研究。其认为：“金融监管 必须受制度约束，即金融监管活动必须有法律依据，监管者本身必须接受法律监督和约束， 以防止其滥用社会赋予的权力。”该观点带有明显的“控权论”特征，对后继研究者有重 要的启迪，但是未能深入讨论如何对监管者进行法律监督和约束。 对监管者监管的法理属于经济法理论的重要内容之一，经济法是确认和规范政府干预 经济之法，研究对监管者监管的原理与机制，可为经济法关于规范政府干预经济的一般原 理提供生动、直接的实证素材。本文通过对银行监管领域的实践研究，充分论证了对监管 者监管之必要性，深入探讨了我国经济转型时期和开放经济条件下对监管者监管的目标、 途径和法制保障，并以此寄望中国金融业的繁荣发展。 对我国银行监管者进行监管的法律问题研究 第一章对银行监管者进行监管的理论背景 第一节银行监管者和银行监管权 一、银行监管者：监管与被监管 银行监管者即银行监管主体是依法对银行进行监督和管理的政府或准政府机构，银行 监管主体是银行监管体制的重要因素之一。银行监管体制包括监管主体、监管客体和监管 手段三个要素。银行监管主体通过采取一定的监管手段对监管的客体进行监督，通过采取 一定的监管手段对监管的客体进行管理。对监管客体即银行进行监督管理是银行监管主体 的职能和责任，对银行进行监督管理是非常必要的。 自二十世纪九十年代初叶以来，世界各国的银行风险一直处于提升当中，世界各国都 很重视银行风险的防范和化解。防范和化解银行风险的途径和对策有多种，如借助社会力 量、加强金融宏观调控、加强银行内部监管、发挥自律组织的作用和依靠市场机制等。这 些途径和对策对于防范和化解银行风险来说有一定的作用，但也存在一定的局限性：社会 力量是分散的，公众或存款人没有能力与精力对银行进行监管：宏观调控是针对整体的社 会经济进行的，可以为防范银行风险创造良好的外部环境，但不直接作用于银行业；银行 内部监管机制是解决银行风险内部矛盾的一个途径，但从银行内部发现问题总要受到其自 身利益的干扰，缺乏客观性和全面性；自律组织在许多国家的银行监管中发挥着重要作用， 但这些组织是由银行机构组成的，代表的是银行业界的利益，其决策可能与社会整体利益 相冲突：市场机制具有自发性，不完善而且有失灵的情况。相对于以上几种防范和化解银 行风险的途径和方式，设置银行监管主体对银行进行监管这种途径和方式具有权威性、公 正性、专业性、直接性、开放性等优点。设置银行监管主体对银行进行监管是比较不同方 式后做出的一种选择，是政府干预微观经济的一种行为，是目前世界各国普遍的一种做法。 虽然世界各国一般采取设置银行监管主体的方式对银行进行监管，但是对于银行监管 主体的设置方式、对于银行监管主体履行职责的法律基础，各个国家都有各自的特点。依 照不同的划分方式，可以把银行监管划分为不同的类型。按各国监管主体的法律性质，可 以将银行监管划分为三种类型：一种是由中央银行监管，如意大利；一种是由财政部监管， 北京工商大学硕士学位论文 如日本：还有一种是由相对独立的专门机构监管，如法国。按各国监管主体的数量多少， 可以将银行监管划分为两种类型：一种是独家监管，如英国；另一种是多家监管，如美国。 目前世界上绝大多数国家和地区都是由各国的中央银行单独行使监管职能，只有少数国家 和地区由类央行机关或央行与政府机构、其它金融管理机构联合行使监管职能。这些少数 国家和地区有美国、日本、香港等。美国的银行监管主体为货币监理局、联邦储备系统和 联邦存款保险公司；日本的银行监管主体为大藏省和日本银行：香港的监管主体为特区政 府下属的金融管理局。无论是哪种类型的监管主体，无论是那种类型的监管模式，各国的 监管主体都有独立行使监管职能的特权，都与政府、银行界、其它国家金融监管机关和国 际金融组织保持着紧密的联系。 银行监管体制分为一元制和多元制，我国的银行监管体制属于一元制。我国银行监管 体制的发展演变可以分为三个阶段：一是1 9 4 9 - - 1 9 8 3 年间中国人民银行集金融监管、货 币政策、商业银行等职能于一身，银行监管几乎没有开展，银行监管体制极不完善；二是 1 9 8 3 年工商银行从中国人民银行分离出来，首次实现了中央银行与商业银行的分离，中国 人民银行独立执行金融监管职能，银行监管体制逐渐走向明朗；三是2 0 0 3 年4 月2 8 日银 行业监督管理委员会正式成立并履行职责，同年1 2 月2 7 日全国人大常委会做出修改中 国人民银行法的决定，并通过了银行业监督管理法( 以下简称银监法) ，我国的 银行监管体制进入到一个新的历史时期。银监法第二条第一款规定：“国务院银行业监 督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”我国实行政府主 导型的银行监管体制，国务院银行业监督管理机构是我国银行监管体制的核心。根据第十 届全国人民代表大会第二次会议通过的关于中国银行业监督管理委员会行使原由中国人 民银行行使的监督管理职权的决定，银行业监督管理委员会( 以下简称银监会) 即国务 院银行业监督管理机构。银监会是银行监管体制中最重要的一环，是国家监管的主体，是 银行监管的主要力量。银监会的成立是银行体制改革的重要成果。1 银监会是事业单位，不是行政机关。根据全国人民代表大会 关于国务院机构改革 方案的决定，和全国人民代表大会常务委员会c 关于中国银行业监督管理委员会履行原 由中国人民银行履行的监督管理职责的决定，银监会的性质是正部级事业单位；根据银 监法，银监会行使对银行业金融机构的监管权。虽然人们通常认为事业单位并非行政主 体，但从行政法的视角观察，从银监会所拥有的监管权出发，银监会实质上是一个法律授 权行政权力的机关，实质上是一个准政府机构。银监会直接隶属国务院管辖，由国务院统 一领导，行使原由中国人民银行行使的对银行、金融管理公司、信托投资公司和其它存款 对我国银行监管者进行监管的法律问题研究 类金融机构的监督管理职权及相关职权。 一方面，银监会的成立，使得中国人民银行将监管银行的绝大部分职能划归银监会行 使，使得银监会成为我国银行业监督管理的核心主体，也使得中国人民银行作为中央银行 的独立性大大增强。中央银行的独立性指数与通货膨胀率之间存在着负相关关系，与实际 经济增长率不存在相关关系。增强中央银行的独立性可以抑制一国的通货膨胀率却不会影 响一国的经济增长率，有助于物价和宏观经济的稳定，还可以实现央行的货币政策职能和 银行监管职能的分离，防止出现货币政策松紧与银行监管力度的同步震荡。另一方面，中 国人民银行并未完全将银行监管职能转交给银监会，中国人民银行仍然保留着必要的监管 职能。作为一国的中央银行，中国人民银行在银行监管的许多方面存在无可比拟的优越性， 这种优越性体现在它的信息优势、技术优势和人才优势上。中国人民银行有遍及全国的分 支机构，又与其它金融机构存在密切的关系，能够及时了解其它金融机构的经营状况，能 够全面收集到金融市场的动态信息，具有实施银行监管的特殊的信息优势。中国人民银行 作为我国最高的金融管理机构，它的技术优势和人才优势更是显而易见的。因此，中国人 民银行保留必要的监管职能是实施央行货币政策职能的需要，是防范和化解系统性金融风 险的需要，是维护金融稳定的需要。 二、银行监管权：复合性公权力 银行监管权是指银行监督管理机构依照法定的权限和程序对银行的组织和经营活动 进行监督管理的权力。银行监管权是银行监督管理机构对银行进行监督管理的依据。银行 监管权的内容包括准立法权( 行政立法权) 、准司法权( 行政司法权) 以及狭义监管权( 行 政执法权) 。尽管金融监管权的内涵丰富，以至于有学者称其为“超级金融监管权”，还有 学者称其为“复合性公权力”，但是金融监管权的本质是行政权力，而银行监管权是一种 金融监管权，因此，银行监管权的基本属性是行政权力，它具有行政权力的特征。金融监 管权之所以是行政权力，是因为：第一，监管者无论是否属于行政机关序列，都被法律直 接赋予了行使金融监管的权力；第二，金融法律、法规所需要的大量与市场经济利益相关 的规则的制定、审批、核准、业务许可以及对违法违规行为的调查和处罚等金融监管权力 都非常全面，充分体现了其行政权力的性质：第三，尽管金融监管权具有行政权的属性， 但是它的一些附属权力( 准立法权、准司法权) 也是客观存在的。2 虽然银行监管权本质上是行政权，但是银行监管权具有和传统行政权不同的特征，我 们无法从学理上既有的行政权的形式归类中找到与监管权相对应的行政权。虽然行政权的 4 北京工商大学硕士学位论文 形式一般包括行政立法权、行政计划权、行政调查权、行政处理权、行政处罚权、行政强 制权、行政合同权和行政指导权，监管权也包括一定的行政立法权、调查权、处罚权和强 制权，但是它们的外延相互交叉的状况清楚地说明监管权的确定依据与行政权形式的界定 标准并不一致。行政权的传统理论体系无法恰当地吸纳监管权，暴露出其自身逻辑显著落 后于社会实践的缺陷。3 银行监管权的存在有着充分的法理基础。 首先，银行业承担着相当的社会职能。银行的活动都具有一定的社会性。中央银行通 过商业银行来发行货币，商业银行通过货款活动来实现这一目的。商业银行的贷款权利不 仅仅体现为一种从事经营活动的权力，它的贷款活动还履行着发行货币的社会职能。除了 发行货币的社会职能，创造货币也是银行等存款机构的社会职能之一。商业银行通过创造 货币来实现货币供给量的增加，而商业银行的大批倒闭则使货币供给量减少。随着货币供 给量的减少，就会出现社会没有足够的货币去购买商品和劳务的不利局面，就会导致生产 缩减、社会失业增加的严重后果。此外，银行的支付系统一旦出现问题极易出现挤兑狂潮， 会影响整个金融系统乃至整个社会的稳定，政府有义务防止出现上述情况，就如同政府有 必要防止其公共服务的故障一样。 其次，银行业具有一定的垄断地位，垄断地位的存在决定了银行必须接受监管。当今 世界绝大多数国家对银行的设立都采取了特许制，银行的设立必须取得政府的特别许可， 银行的经营范围也必须取得政府的特别许可。没有得到特别许可的就没有特许权，就不能 设立银行，就不能从事银行业经营活动。特许权是种独占权或者说是一种行业垄断权， 它意味着对于某项一般禁止权利的个别解除，意味着银行通过特许取得相对于一般社会主 体的特殊垄断地位。根据权利与义务相一致原则，也为了防止可能出现的对这种权利的滥 用，银行业必须接受监管。 再次，公众信心的维系需要银行监管权的介入，公众信心坚定才能保证银行的稳健运 营。纸币本位制的确立是现代金融社会的一个重要特征。纸币本位制的成功关键是确保公 众对纸币的普遍的、持久的信心，不论单个的银行还是整个的银行业体系都无不建立在公 众信心基础之上。公众信心一旦丧失，单个银行便会破产，银行业乃至整个金融体系势必 崩溃。世界各国都采用相关的、稳定有效的监管措施来确保公众对金融体系的信心，如多 数国家银行业监管中所采用的存款保险制度及相关法律措施就是这样的一些措施。这些措 施能够保护公众免遭银行倒闭带来的损失，能够防止因个别银行破产所产生的连锁效应， 能够确保整个金融体系的安全。银行监管权不是银行的对立面，而是金融体系所必需，是 对我国银行监管者进行监管的法律问题研究 金融市场必不可少的一个组成部分。 总之，银行业经营活动所具备的社会性、垄断性及其自身的安全需要共同决定了银行 监管权的存在。 银行监管权范围非常广泛，银行监管权是一种综合性的行政管理权。一方面，由于现 代社会日新月异，权力机关立法程序复杂、苛严而且较难顺应时代发展的潮流，一部分立 法权就旁落到监管者的肩上；另一方面，由于司法程序复杂繁琐，尽管与行政机关相比， 更具有公平性，却很难适应行政活动所必需的及时、简便和高效的特点，这样监管者又负 担了一些司法裁判的功能。监管者在银行监管中拥有的监管权力是以准立法权( 行政立法 权) 、准司法权( 行政司法权) 和狭义监管权( 行政执法权) 为内涵的。5 这些准立法权、 准司法权和狭义监管权在我国的金融法律、法规中都有所规定，都有所体现。 我国的银监法就赋予银行监管者即银监会以准立法权、准司法权和狭义监管权。 就准立法权而言，银监会有依法制定并发布有关银行业务监督管理的规章和规则的权 力。具体包括：( 1 ) 依法制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规 则；( 2 ) 依法规定并公布银行业金融机构需要审查或者备案的业务品种范围；( 3 ) 带1 j 定现 场检查程序；( 4 ) 制定对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理的具体 办法；( 5 ) 依法制定银行业金融机构的审慎经营规则；( 6 ) 会同中国人民银行、国务院财 政部门等有关部门制定银行业突发事件处置预案，明确处置机构和人员及其职责、处置措 施和处置程序等等。 就准司法权而言，银监会有对非法经营、违法经营或者不当经营的机构及其行为进行 查处的权力。具体包括：( 1 ) 对于未经银监会批准设立的银行业金融机构或者从事银行业 金融机构的业务活动的予以取缔；( 2 ) 银行业金融机构违反审慎规则经营，银监会或者其 省一级派出机构有权视情形给予相应的行政处罚；( 3 ) 任何行为构成犯罪的，依法追究刑 事责任等等。 就狭义监管权而言，银监会有对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理的权 力。具体包括：( 1 ) 依法审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围；( 2 ) 依法严格审批银行业金融机构在境外的设立；( 3 ) 审查批准银行业金融机构业务范围内的 业务品种；( 4 ) 审查、批准董事和高级管理人员的任职资格；( 5 ) 对银行业金融机构的业 务活动及风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析、评价 银行业金融机构的风险状况；( 6 ) 对银行业金融机构的业务活动及风险状况进行现场检查 等等。 北京工商大学硕士学位论文 第二节对银行监管者进行监管多元视角下的理论论证 一、权力制约理论 权力是特定机关或人员代表一定社会组织或集团的公共利益而行使的一种带有强制 性的约束他人行为的能力，是组成人类社会的主体实现公共利益的一种手段，是一种公权 力。这种公共性质的权力产生于集团或组织的公意，但总要由具体的个人去执行。如果执 行权力的个人将其个人意志和利益凌驾于集团或组织利益之上，就可能背离权力的行使宗 旨；如果没有制约机制对这种扭曲权力的行使进行控制，立法的专制、政府的擅权、司法 的腐败就有可能发生。这种公共性质的权力还主要是国家机关以国家名义实施于社会的力 量，对这种强大的公共性质的权力必须进行制约，也有可能进行制约。第一，公共权力过 于强大，超越了权力委托人的意志愿望所期待的范围时，需要被监督；第二，公共权力的 滥用，导致对其它合法利益的损害时，需要被监督；第三，公共权力的“人治化”行使， 使危害法治尊严的“权大于法”的现象客观存在时，需要被监督；第四，公共权力的界限 不明或越界行使，导致国家管理的混乱和失序，需要被监督。权力受到监督、制约成为任 何一个民主国家公共权力运作的基本规则。5 银行监管权作为一种公共权力，有可能被滥用，也有可能被不当行使。当银行监管者 有权行使监管权力，但是未能正确行使权力、超越权限行使权力或者无权监管却行使监管 权力时，就是滥用权力：当银行监管者有权行使监管权力，却监管不力或者不予监管时， 就是不当行使权力。在银行监管者滥用或不当行使监管权时，就需要对其进行监督，就需 要对其加以制约。 二、有限政府理论 有限政府理论是对市场与政府、民主与政府的关系以及相关性的争论中发展起来的理 论。有限政府是指权力、职能和规模上受到严格的宪法和法律约束、限制的政府，是与无 限政府相对立的。有限政府与无限政府在权力、职能、规模上存在着明显区别，这些区别 集中表现在是否受宪法和法律的约束和限制上。建构现代法治下的有限政府，必须实现国 家治理方式由人治到法治的转交，必须从适度均衡和建设性互动关系的意义上界定和把 握国家与社会的关系。如果一国经济处于市场经济体制下，无论其国家性质如何市场都 要在资源配置中起基础性调节作用，政府都要不可避免地受到制约。这种制约来自市场与 7 对我国银行监管者进行监管的法律问题研究 社会，而市场和社会对政府的制约一般通过宪法和法律形式来进行和实现。有限政府在政 治体制安排中利用其内部的分权与制衡机制，实现政府权力的自我约束，防止政府内部的 过度集权与专断。国家通过制度安排，规范政府权力运行机制和方式实现社会对政治活 动的参与和监督。有限政府模式下，政府被看作一个相对独立的实体，是与社会和个人利 益相分离的一套机构和运行过程。有限政府不仅体现在政府对经济生活干预的权力受到限 制，而且还存在于政府与社会生活的关系中。以法治取代人治是法治政府对社会管理、经 济管理的基本要求。对于法治社会而言，制止和限制政府违法比制止其他犯罪更为重 要。政府权力的垄断性、政府权力的不可替代性要求政府活动必须受到法治的限制。有限 政府理论，已成为近代西方政府观念和体制的基础。 三、政府失败理论 政府失败又称政府失灵，指政府干预经济不当，未能有效克服市场失灵，反而阻碍和 限制市场功能的正常发挥，从而导致经济关系扭曲、市场缺陷和混乱更加严重、资源最优 配置难以实现的情形。政府失败的具体类型，可以表现为公共决策失效，可以表现为政府 工作机构的低效率，还可以表现为政府行为的自我扩张和政府的寻租行为。 公共决策是指国家或政府部门为公共物品的生产和供应、为干预社会经济生活而做出 的决策。在市场经济条件下，存在着两种基本的决策类型：市场决策和公共决策。与市场 决策相比，公共决策是一个更为复杂的过程，存在种种困难、障碍和制约因素，使得政府 难以制定并执行合理的公共政策，导致公共政策失效。这不但起不到补充市场机制的作用， 反而加剧了市场失灵，带来更大的资源浪费，甚至引发社会灾难。这是非市场缺陷及政府 失败的一个基本表现。公共决策失误或政策失效的主要原因来自于公共决策过程本身的复 杂性和困难以及现有公共决策体制和方式的缺陷。 关于政府机构低效率，公共选择学派认为其原因在于：一是缺乏降低成本的内在动力。 官员花的是纳税人的钱，由于没有产权约束，他们的一切活动根本不用考虑成本问题，使 资源遭受极大的浪费；二是政府的行为倾向于浪费。官员从“理性经济人”出发，为了个 人的选票和政绩过多或过少地提供公共产品，甚至超量供应完全没有用的公共产品；三是 监督信息的不完备。提供决策参考和监督信息的机构是政府需求，也会由于时间和其他政 治因素，使得公共产品的提供与理想预期发生偏差。 政府的扩张是一种普遍情形，是一个人所共知的事实。在公共选择理论看来，政府是 一个抽象的实体，是由具体政治家和公务员组成的。这就决定了作为公共决策执行机构的 r 北京工商大学硕士学位论文 官僚机构及其官僚也是按“经济人”模式行事的，他们的目标是自身利益的最大化，他们 的追求是升官、高薪和轻松的工作以及各种附加的福利。他们往往需要通过扩大机构的规 模和增加人员来实现这一目的。无论政府的工作量是增加还是减少，政府机构及其人员的 数量总是按同一速度增长。随着政府机构的扩大，随着公务人员的增加，政治家的预算资 金也会越来越多，政治家津贴也会提高，进而还可从中获得晋升的机会。而选民也会错误 地认为扩大政府机构于己有利，因为他们只注意到从政府支出的增加中享受到更多的公共 产品，而忽视了税收等各种负担的增加。从经济人角度讲，政府部门的这种扩张行为是一 种客观存在。除此之外，简单多数的投票规则、利益集团的压力、政府部门的权利垄断等 也是促成政府扩张的重要因素。 政府的寻租行为是政府失败的又一个基本类型。寻租是政府干预的副产品。当政府干 预市场时，就会经常形成集中的经济利益和扩散的经济费用，政府干预带来了可以“租 金”形式出现的经济利益。租金是超过机会成本的收入，寻租则是“用较低的贿赂成本获 得较高的收益或超额利润”。在现代寻租理论中，一切利用行政权力大发横财的活动都可 称为寻租活动，寻租活动导致政府失败，导致资源配置扭曲。 对我国银行监管者进行监管的法律问题研究 第二章域外经验的分析和借鉴 第一节英国对银行监管者进行监管的法律制度 一、一元制银行监管体系 英国的金融服务与市场法确立了金融服务监管局( f i n a n c i a is e r v i c e s a u t h o r i t v ， f s a ) 作为单一监管机构的法律地位。f s a 不是政府机构，而是一个独立的非政府的监管组 织，它的经费收入直接来源于它所监管的金融机构。根据金融服务与市场法，f s a 负责 全国各类银行、投资基金管理机构、清算机构、保险公司、住房信贷合作社、证券与期货 交易机构等的审批注册、规范、监管和处罚。英国传统上以自律性管理为主的金融监管体 制逐步消失，单一的巨大的金融监管机构开始出现。f s a 监管的对象不只是原来的金融机 构，还包括从事投资业务的企业、信用机构、保险市场和证券交易所等等。 f s a 的基本职责是：( 1 ) 与央行合作，维持各方对金融业和市场的信心，促进金融市 场的清廉、有序、公正和透明：( 2 ) 在承认用户对其金融决策负有责任的同时，确保金融 业具有竞争力、财政良好和公平交易以及平等对待投资者、存款者和投保者；( 3 ) 增进公 众对金融产品的利益及风险的了解，确保用户能够得到有关服务、产品和风险的清晰和适 当的信息：( 4 ) 监视、调查和预防金融犯罪；( 5 ) 通过有效、经济和适当的途径实现监管 目的，促进金融业的创新，重视国际接轨。9 f s a 的基本组织架构包括董事局，还包括其下设的三大职能部门。 f s a 设有董事局，董事局是f s a 最高权力机构，全面负责f s a 的各项工作。董事局的 大多数成员为非行政性成员，这些成员不能同时担任f s a 内部职能部门的职位。这种规定， 确保了董事局成员能够超然于日常事务之外，能够专注于f s a 的战略性政策、发展方向等 重大事务，能够对职能部门行使独立、有效的监督。 此外，董事局必须设立一个全部由非行政性成员组成的委员会，行使以下职责：审查 f s a 是否以最有效和最经济的方式履行其职能，并执行董事局的各项决定：审查f s a 的内 部财务控制制度是否有效；决定董事局主席和其中行政性成员的薪酬等等。 在董事局的领导下，f s a 设有三大职能部门：金融监管部、审批、执行与消费者关系 北京工商大学硕士学位论文 部以及行政部。金融监管部负责监管各类金融机构和金融业务。根据监管对象的不同，又 可以把金融监管部具体细分为金融集团监管部、保险业务监管部、银行与互助会监管部、 投资业务监管部、市场与交易所监管部、养老基金监管部和项目监督部。审批、执行与消 费者关系部负责审批被监管机构的开业、展业和歇业申请，强制执行监管措施，发展与消 费者的各项关系，以及负责行业培训、金融犯罪行为、金融服务与市场审裁处的日常工作 等职责。行政部负责f s a 日常运作的各项行政性事务，包括财务工作。此外，f s a 还有义 务设立并维持从业人员小组、消费者小组、金融服务申诉调查机构和金融服务与市场审裁 处等各项机构。” 二、英国对银行监管者监管的法律制度 2 0 0 0 年通过的金融服务与市场法确立f s a 作为单一监管机构的法律地位，并设 置了对f s a 实施制约与监督的新机制。首先，确立了法人治理监控机制。一方面规定了董 事会的成员比例，要求大部分是非执行董事；另一方面规定了必须建立非执行委员会并赋 予其金融检查权力，类似于上市公司中的非执行董事行使的监督权。其次，确立了司法审 查机制。 f s a 是单一的金融监管机构，英国的银行监管是单一模式。这种单一监管模式有很多 优点，但不可否认也存在着明显的监管风险。f s a 的结构巨大庞杂，处于绝对的监管垄断 地位，有着管理上难以解决的问题；f s a 的管辖范围广泛，对所监管的对象很难协调：f s a 的垄断地位使得它缺乏竞争和创新机制；f s a 的特殊地位决定了它必须要有一个制约机制， 才能对被监管企业及其消费者的利益负责。为了防止如此庞大而又权力集中的机构滥用权 力、阻碍正常的竞争、破坏金融市场的稳定，一个具有多重监督机制的外部监督体系是绝 对必要的，是不可缺少的。 金融服务与市场法中规定了四项监管目标以确保f s a 操作的透明性和可归责性， 这四项监管目标分别为市场信任、信息公开、消费者保护和犯罪预防。由于这几