（诉讼法学专业论文）中国诉讼和解制度探析.pdf

摘要 中国法院训解制度一直深受世人关注。由于其现行制度在理 论指导和整体构造j 二都存在较大缺陷，导致了司法实务中的问题 重重：法官侵犯合意的习f 时有发生，调解成功率低而利用率逐年 下降，调解协议的履行同样存在“执行难”的阿题等等。这与公 正、效率原则是柏违背的。因此，如何通过对现行调解制度的改 革与完善米实现公止、效率原则具有重大现实意义。为此，夺史 拟对法院调解制度的一些基本理论问题、程序制度：重构等问题进 行一次尝试性的探索。 诉讼和解包括无法官介入的诉讼和解有法官介入的诉讼和 解，后者即诉讼调解。本文探讨的诉讼和解即是这种有法官介入 的诉讼和解。 i 围的诉讼调解与外国的诉讼和解具有本质上的删 一性，借鉴围外诉讼和解的成功经验对我国的诉讼调解，即有法 官介入的诉讼和解制度进行改革与完善将有重大意义。在对诉讼 和解性质的认识上，若能从不同的视角进行考察将是有益的。此 外，诉权与处分权也是两个很重要的问题，处分权是诉凇和删的 法理基础。j 扶动态上进行考察时就能发现，合意是诉讼和解中 的核心问题，但j 本身很容易受到外界特别是来自法官行为的侵 犯。由于合意实为个公正与否的问题，这种侵犯就会使当蛳人 对诉讼和解制度的成功利用打折扣。交易成本也是影响和解制度 利用率的一个因素，能影响交易成本大小的因素很多，如信息获 取成本、履约成本等等。除了公正与交易成本外，影响和解制度 利用率的还有其他一些客观因素。现行法院调解制度存在的问题 实为公正与效率的问题。为了诉讼和解的公正性，应设置规范的 诉讼和解程序，同样应将法官的角色定位为诉讼和解的组织者和 相关信息的中介者：而出于效率的考虑，应降低和解成本，j e i 主要是信息成本和履约成本。此外文章还简单讨论了诉讼和解的 原则及自动履约机制问题。 关键词：诉讼和解；诉讼调解；合意；交易成本；信息 a b s t r a c t t h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e mi nc h i n ah a sa l w a y sb e e np a i dc l o s e a t t e n t i o nb yp e o p l e b e c a u s et h ec u r r e n ts y s t e mh a sm a n yd r a w b a c k s 0 1 1t h e o r e t i c a i g u i d a n c ea n dt h ew h o l es y s t e mc o n s t r u c t i o n ，w h i c h l e a d st oo n e p r o b l e m a f t e ra n o t h e ri n j u d i c i a lp r a c t i c e ：i t i s v e r y c o m m o nt h a tt h e j u d g e s v i o l a t ec o n s e n s u s ，t h es u c c e s sr a t ea n d u t i l i z a t i o nr a t eo ft h em e d i a t i o nd e s c e n d y e a rb yy e a r , t h e p e r f o r m a n c eo ft h em e d i a t i o na g r e e m e n t sh a st h es a m ed i f f i c u l t i e si n e x e c u t i o n ，e t c a l l t h e s e g oa g a i n s t t h e p r i n c i p l e s o fj u s t i c ea n d e f f i c i e n c y s o i th a s g r e a tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t or e a l i z et h e p r i n c i p l e so fj u s t i c ea n de f f i c i e n c yt h r o u g hr e f o r m i n ga n dp e r f e c t i n g t h ec u n e n tm e d i a t i o ns y s t e m f o rt h i sr e a s o n ，t h ea r t i c l ea t t e m p t st o p r o b ei n t oc o u r tm e d i a t i o ns y s t e mi n v o l v i n gs o m eb a s i ct h e o r e t i c a l p r o b l e m sa n dr e c o n s l r u c t i o no f i t sp j 。o c e d u r es y s t e m a n ds oo n t h es e l l i e l n e n io fa c t i o nj n c l u d c st h e o n c so fn o n i u d g e i n v o l v i n ga n dj u d g ei n v o l v i n g ，t h el a t t e ri s t h ec o u r tm e d i a t i o n l h c s e t t l e m e n to fa c t i o ni l qt h i sa r t i c l ei st h eo n eo f ；u d g ei n v o l v i n g c h i n a c o u r tm e d i a t i o ni si d e n t i c a lt ot h e f o r e i g n s e t t l e m e n to fa c t i o ni r l e s s e n c e + i ti s s i g n i f i c a n tt or e f o r ma n di m p r o v eo u rc o u r tm e d i a t i o n ， n a m e l yt h es e t t l e m e n to fa c t i o no fj u d g e i n v o l v i n g ，b yl e a r n i n gf r o m t h es u c c e s s f u lf o r e i g n e x p e r i e n c e o nt h eu n d e r s t a n d i n gt h ec h a r a c t e r o ft h es e t t l e m e n to fa c t i o n ，i tw i l lb eb e n e f i c i a li fw e c a no b s e r v ei t f r o md i f f e r e n t p e r s p e c t i v e s i na d d i t i o n ，b o t hl i t i g i o u sr i g h ta n d d i s p o s i n gr i g h t a r ea l s ov e r yi m p o r t a n t ，a n dt h el a t t e ri st h eb a s i so f l e g a lt h e o r yt ot h es e t t l e m e n to fa c t i o n w h e no b s e r v i n gd y n a m i c a l l y w ec a nf i n do u tt h a tc o n s e n s u si st h ec o r eo ft h es e t t l e m e n to f a c t i o n ， b u tc o n s e f l s h s i t s e l fi sa l s o a p t f ob ev i o l a t e d b y e x t e r n a lw o r l d ， e s p e c i a l l yb yt h ej u d g e s a c t b e c a u s ec o n s e n s u sa c t u a l l yi sam a t t e r o fj u s t i c e ，t h ev i o l a t i o nt o i tw i l ld i s c o u n tt h e p o s i t i v ee f f e c t t h a t l i t i g a n t ss u c c e s s f u l l yu s et h es e t t l e m e n to fa c t i o n t r a n s a c t i o nc o s t si s a l s oo n eo ft h ef a c t o r sw h i c hc a na f f e c tt h es u c c e s s f u lu t i l i z a t i o nr a t e o ft h es e t t l e m e n to fa c t i o n t h e r ea r es u c hf a c t o r st h a ta f f e c tt h e t r a n s a c t i o nc o s t sa st h ec o s to fo b t a i n i n gi n f o r m a t i o na n dt h ec o s to f p e r f o r m a n c ea n ds oo n b e s i d e s i u s t i c ea n dt r a n s a c t i o nc o s t s ，t h e r e a r em a n yo t h e ro b j e c t i v ef a c t o r sw h i c ha f f e c tt h eu t i l i z a t i o nr a t eo f t h es e t t l e m e n to fa c t i o n t h ep r o b l e m si 1 1t h ec u r r e n tc o u r tm e d i a t i o n s y s t e m a r et h e v e r y o n e so fj u s t i c ea n d e f f i c i e n c y , a n d s t a n d a r d p r o c e d u r eo ft h es e t t l e m e n to fa c t i o ns h o u l db es e t l i pf o ri t si u s t i c e a tt h es a m et i m e ，t h er o l eo ft h e j u d g e ss h o u l db eo r i e n t a t e dt o w a r d s o r g a n i z e r s o ft h es e t t l e m e n to fa c t i o na n d i n t e r m e d i a r yo fr e l a t e d i n f o r m a t i o n i no r d e rt oi n c r e a s e e f f i c i e n c y , t h ec o s t so fr e c o n c i l i a t i o n e s p e c i a l l y t h ec o s to fi n f o r m a t i o na n dp e r f o r m a n c es h o u l d h ec u t d o w n i ta d d i t i o n ，t h ea r t i c l es t i l l s i m p l yd i s c u s s e dt h ep r i n c i p l e so f t h es e t t l e m e n to fa c t i o na n d t h em e c h a n i s mo f a u t o m a t i c p e r f o r m a n c e k e yw o r d s ：t h es e t t l e m e n to fa c t i o n ；t h ec o u r tm e d i a t i ( j 1 1 ： c o n s e n s u s ；t r a n s a c t i o nc o s t ：i n f o r m a t i o n 引言 在2 0 0 1 年全国高级法院院长会议上，肖扬院长代表最高人民 法院指出，公正和效率是人民法院2 1 世纪工作的主题，也是人民 法院永恒追求的层标。在中国，法院调解制度是理论界和实务界 共同研究的焦点问题。因此，在司法体制改革这一大背景下，如 何围绕公正与效率两项原则对中国法院调解制度加以改革就成为 一个热点课题。 中国的法院调解制度是以民诉法第八十五条至第九十一条为 主体框架建立起来的，不仅规定得过于原则，缺乏可操作性，而 且还存在深层次的理论缺陷。作为一种历史的产物，法院调解对 社会纠纷的解决确实曾发挥过巨大的作用，但这种作用现在似乎 与人们对它的厚望越来越相违背。中国法律年鉴统计的数据表明： 法院调解结案率1 9 9 5 年为5 6 8 9 ，1 9 9 7 年为5 0 9 5 ，而2 0 0 1 年为3 6 7 4 ，这可能是当初的立法者也预料不到的。 在这一背景下，本文以实事求是的科学态度，运用比较、实 证、逻辑分析的方法，通过比较国内外诉讼和解( 调解) 制度、 分析诉讼和解的基本理论问题，考察影响诉讼和解利用率和成功 率的各种因素，最后提出改革与完善现行法院调解制度的建议， 这对促进社会主义法治建设和法院调解制度的改革完善具有重大 的理论和现实意义。 文章的研究思路和逻辑体系是这样的：第一章比较分析了国 外诉讼和解制度、中国诉讼调解制度以及无法官介入的诉讼和解 制度，揭示出中国那种无法官介入的诉讼和解制度问题重重，而 有法官介入的诉讼和解即诉讼调解制度与国外诉讼和解制度在本 质上具有同一性，这为后文的分析以及比较借鉴国外的成功经验 作了良好的铺垫。本文讨论的诉讼和解就是这种有法官介入的诉 讼和解，即诉讼调解。 第二章在第一章的基础上对诉讼和解的基本理论问题进行了 讨论，既澄清了一些理论上的误区，又使人们对诉讼和解制度有 更深入的认识。 第三章分析了影响合意以及影响诉讼和解利用率和成功率的 各种因素，并运用博弈论揭示了信息的重要性，对这些因素的分 析目的是寻找克服不利因素的对策，为法院调解制度的建构作铺 垫。 第四章首先阐述了现行制度的不足，然后提出了改革完善的 科学之策，主要内容是：设置规范的和解程序，将法官角色定位 为诉讼和解的组织者和相关信息的中介者，同时要降低交易成本， 包括信息成本和履约成本。 许多学者认识到中国法院调解制度与外国诉讼和解制度具有 本质上的同一性，但对其进行直接的、完整的、成熟的理论论证 却很少，这使国内对诉讼和解制度的研究存在许多误区。而笔者 通过比较国外诉讼和解制度、中国诉讼调解制度以及中国那种无 法官介入的诉讼和解，揭示出诉讼调解与国外诉讼和解具有本质 上的同一性，诉讼调解即是有法官介入的诉讼和解。现行理论用 来分析影响诉讼和解利用率与成功率的因素的方法很多，但从交 易成本及博弈理论的角度来分析却不多见，相应地在制度建构中， 从降低交易成本、揭示相关信息的角度来论述的也就少了。 此外，本文在对诉讼和解性质的分析中提出了从多个角度进 行考察的方法；在对诉讼和解的原则的讨论等方面也提出了自己 独特的看法。 由于本人专业理论基础不够深厚，掌握的资料有限，在理论 分析、论证和解决问题时难免有所偏颊，或缺乏理论深度，在此， 敬请导师和各位专家批评指正。 第一章中外诉讼和解制度比较 目前理论界对诉讼和解与诉讼调解的讨论相当多，然而，这 里面的观点并不统一，意见分歧较大，集中体现为：中国的诉讼 调解与国外的诉讼和解是否具有本质上的同一性，以及中国的诉 讼调解制度是否就是诉讼和解制度? 对这些问题的回答归根到底 要通过比较考察来揭示。 第一节i ! t 外诉讼和解制度考察 我国民事诉讼法已对诉讼调解做了较为详细的规定，同时该 法第5 l 条规定：双方当事人可以自行和解。但是，理论界对于诉 讼和解的内涵尚未形成统一的见解，代表性的观点有：其一、“诉 讼和解是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商，达成协议， 解决纠纷，终结诉讼的行为。川”该观点排除法官对诉讼和解的直 接介入，从而将诉讼和解与法院调解加以严格区分。从这种观点 出发，他们主张建立一种与调解不同的新的和解制度。其二、“通 常意义上的诉讼和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的 期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的 的合意。”0 1 这种观点强调法官的作用，但仍将诉讼和解与法院调 解两种制度区分开来，主张以诉讼和解制度来改造调解制度。此 外还有一种观点，它与前两者不同之处在于强调诉讼和解与法院 调解的同一性。他们认为，西方国家民事诉讼中的法官主持和解 或试行和解与我国的法院调解没有多大区分，“在一定意义上，甚 至可以说它们( 和解与调解) 实质上是同一事物。这一本质上相 同的事物之所以分别被设定为诉讼上鼹种不同制度，是由于人们 在构建诉讼制度时从不同侧面来认识它，来为它定位。”b 1 三种代表性观点归结起来就是：国外诉讼和解与中国法院调 解是否在本质上具有同一性，而中国的诉讼和解制度是否专指诉 讼调解制度? 笔者认为，首先通过考察国外的诉讼和解制度并将 其与我国的法院调解制度进行比较将有助于这一问题的解决。 一、美国的诉讼和解制度 美国的诉讼和解制度无疑是使用频率最高的，在那里，9 0 以 上的民事案件是通过诉讼和解得以解决的。美国的诉讼和艇制度 包括下列内容：诉讼和解会议它是由法官主持进行和解的一 种形式。其意义在于通过法官和双方当事人相互之间的沟通，了 解各自的立场，努力促成和解，终止诉讼。“在大多数情况下，主 持会议的法官与参加庭审的法官是分开的，以避免先入为主之嫌， 有的法院还专门设有从事和解的法官。”当然，在诉讼和解会议 中起作用的主要是律师，“实质上，对和解起到推动作用的是律 师，律师左右着诉讼的进程”。雎1 被告对原告可以申请基于自己 意图的判决，根据美国联邦民事诉讼规则第6 8 条，原告可接 受被告的申请，法院依申请做出判决，由于被告的申请得到了原 告的同意，因此也被视为和解。哺1 在民事诉讼的各阶段，如诉被 提起之日、发现程序途中、审理进行时、陪审团评议之际等等， 都可能因当事人达成和解而随时结束诉讼。 “美国民事诉讼规则曾经是司法消极主义的集大成者，其整 个法律文化和法律体系最为推崇的是法官的绝对消极中立。”n 1 与 此相适应，美国法律观念和规则对法官试行和解始终持保守甚至 反对态度。不过这种情形现在有所改变，1 9 8 3 年修改的美国联 邦民事诉讼规则第1 6 条标志着由司法消极主义向积极主义的转 化。该条第1 款、第5 款规定审前会议的目的之一是促进案件的 和解，法院可以要求当事人或其代理人出席审前会议或通过电话 达成协议，以使争议尽可能以和解方式解决。嘲今天似乎有更多 的法官把和解看成他们审判工作中有机的一部分，“今日的调解 已稳稳地进入了司法现象和审判过程中”。1 当事人双方达成和解后诉讼即终止。其方式基本有两种：一 是原告撤诉。至于达成和解是否能阻止原告再次起诉，完全取决 于当事人在和解协议中的约定。若当事人双方在和解协议中约定 原告不得再起诉，则其丧失了就该案再次起诉的权利，反之则反 是。二是和谈判决方式。双方当事人请求法院以其和解协议内容 为内容做出相应判决，并赋予和解协议相应的法律效力，确保和 解协议的效力和稳定性。“” 二、德国的诉讼和解制度 德国一直非常重视诉讼和解。其1 8 7 7 年的民事诉讼法规定了 起诉前的任意和解制度，1 9 2 4 年改为强制和解即视和解为起诉前 的必经程序，1 9 5 0 年又废除了强制和解。经1 9 7 6 年修订的现 行民事诉讼法第2 7 9 条规定：“不问诉讼到何程度，法院应该注意 使诉讼或各个争点得到和好的解决。法院为了试行和解，可以把 当事人移交给受命法官或受托法官。”“朝 诉讼和解的场所是在公开的法庭上于双方当事人对席时进 行，“这可以看作是对诉讼和解予以保障的表征。其根源于德国宪 法赋予当事人听审请求权在诉讼中获知相关信息的权利 的保障。川1 3 】诉讼和解的时机或时间表现在以下阶段：首先是准备 性的口头辩论。此时由于诉讼刚开始法官对争议状况往往不了解， 主要依靠当事人自行和解，法官仅起中介作用。其次是主辩论期 日的证据调查开始前，在该期日，法官要对事实关系和争点进行 说明，并听取当事人陈述之后就争点表明见解，在此基础上，法 官将尽力在当事人之闻劝告和解。再次是证据调查结束后，根据 法律规定在此阶段法官应与双方当事人就事实认定与法律的适用 进行讨论。在讨论中，法官基于证据调查结果开示心证并进行和 解劝告。和解成立，诉讼终结。反之，就指定宣告判决期日。【1 4 】 对作为解决争执合同的和解虽非法院裁判，但只要在法院案卷上 作为合同进行登记，就具有强制执行的效力。 三、日本的诉讼和解制度 日本1 8 9 0 年民事诉讼法典是以德国1 8 7 7 年民事诉讼法典为 蓝本制定的，德国民事诉讼制度的发展一直影响着日本的民事诉 。开示心证指：法院在审理开始时和解方案说明及证据调查终了阶段，均分别说明法院就该事件之 理想、想法。指出争点，袁明法律上的见解及事实上之评价 5 讼制度。日本旧民事诉讼法仅规定法官可以进行和解劝试而限制 法官积极介入。8 0 年代后期，法院在实践中创造了“辩论兼和解” 程序 ，会议的目标是尽可能地达成和解。日本1 9 9 6 年新民事诉 讼法典将该程序发展成为规范的审前程序。【1 5 j 日本1 9 9 6 年新民事 诉讼法典在保留了授权法院调停和解的最初规定的前提下，又增 加了新的规定，比如书面应诺和解条款方案和法院制定的和解条 款的规定。【1 6 同时，新民事诉讼法第8 9 条规定：“法院不管诉讼 进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官 尝试和解。” j 钉“】实际上，当事人并不致力于和解，法院为了实 施和解积极地进行着周旋工作。”【1 8 】根据日本民事诉讼法典规定， 和解一旦达成，诉讼即告终止，和解记录具有等同于判决的效力。 通过对几个典型国家的诉讼和解制度的考察发现，国外诉讼 和解制度至少具有以下几个本质特征：1 都强调法官的作用；2 都强调当事人的合意；3 和解协议都具有终结诉讼程序的效力。 第二节国外诉讼争解制度与我国诉讼调解制度的比较 上文已对外国诉讼和解制度进行了简单的考察，为了达到揭 示诉讼和解内涵的目的，还需要将其与我国诉讼调解制度进行比 较。这两者之间存在许多相似之处，但也存在许多差异。本部分 通过比较力图揭示两者具有代表性的共性与个性。 一、不同之处 ( 一) 各自适用的原则有所不同，我国的法院调解要求遵循 自愿，查明事实、分清是非和合法三原则；而国外的诉讼和解制 度只强调自愿原则，尽管有时甚至是命令当事人和解。当然，国 外一般对诉讼和解的程序作了法律规定比如德国的开示心证制 度，法官在主持和解时，也得遵守这些法律。在此意义上，他们 也讲究合法原则，但是对实体法是否也要求诉讼和解必须遵循， 。辩论兼和解程序，即托不开庭的非公开情移0 下，法官和当事人围绕椭圆形桌子，开诚布公地交换意 见，确定争点整理e 蜊，寻求和解的机会 6 是与中国的法院调解制度不同的。 ( 二) 从程序构造上看，两者在程序中的定位不同。“我国的 法院调解承载着异常厚重的司法功能，在程序构造上形成了颇具 特色的调解型审判模式”。“9 1 这种模式的主要特征是以调解结 案为诉讼目标，由此决定了在具体制度设计上，不强调程序的严 密性，不关注当事人参与程序的主体性，当事人的诉讼权利无法 对审判权形成制约。而国外的民事诉讼程序围绕着形成正当的判 决而构建，通过正当程序获得公正和可信赖的判决才是诉讼程序 所要追求的最终目标，为此，尽管诉讼中存在法官积极劝试和解 的情况，但比如在德国也仅限于对双方当事人开示心证、提示和 解方案等，至于是否达成和解协议则完全尊重当事人的意愿。和 解不成随即继续审理，不允许因劝试和解而怠于审理。 ( 三) 对合意的程序保障力度上也不同。国外民事诉讼法或 相关规则对诉讼和解何时提起、由谁提起、法官在何时介入及在 何种程度上介入、律师的作用、诉讼和解协议如何达成以及对和 解协议的效力等问题一般都作了规定，即最大限度地规范诉讼和 解程序，并最终目标围绕着保障当事人的合意。而我国的法院调 解制度在程序保障的规定上都是粗线条的，特别是对法官在调解 中如何行动的调整规则的缺失，更导致了侵犯合意的事件时有发 生。 ( 四) 主体上，“我国的调解由当事人向法院提出，更多地是 法官在征询当事人意见后由法官主持和居中调解，借以监督当事 人是否规避法律或损害第三者利益”。叩国外的诉讼和解一般由当 事人及其律师提出，虽然也存在法官试行和解的情况，但和解与 否最终还是取决于当事入是否同意。在这两种制度中法官都发挥 着重要作用，但我国法官的能动作用似乎走向了极端。 二、相同之处 ( 一) 法官作用上，无论是外国的和解还是我国的诉讼调解， 法官的作用都不可或缺，尽管法官作用的方式、程度依各国的诉 讼传统、诉讼结构而不同。法官在诉讼和解中的作用主要体现在 下几个方面：首先，为双方当事人和解的启动提供契机以及组织 诉讼和解的进行。笔者后面的内容将论述到：在纠纷发生后，如 果没有第三者的介入而纯粹由双方当事人进行和解是不可能的， 即使和解已经启动，若没有组织者也很难达成和解协议。特别是 在诉讼这样一个特定的时空内，由中立而公正的法官介入当事人 之间的和解，为当事人提供对话的机会与渠道容易使当事人达成 诉前没有实现的和解；其次是帮助提供相关信息。笔者在后面同 样将论述到信息在诉讼和解中的重要性，它不仅关涉到双方当事 人是否选择和解，而且直接左右着诉讼和解的质量( 即公正性) 。 因此，正确、公正地开示相关信息，是法官在诉讼和解中极为重 要的任务。“实际上，也正是依赖于审理案件的法官提供有关预测 判决的信息，才使当事人更容易接受法官的劝告而达成和解”。【2 1 】 最后，是确认和解的成果。诉讼和解的目的在于解决民事争议， 终结诉讼。合意达成后，需要由法官对其加以确认从而产生诉讼 法上的效力。可见法官的作用是不可忽视的，“民主的诉讼程序并 不排斥国家的审判权，而且要有公正的权力，否则就不能叫诉讼。 这是由民事诉讼是当事人通过国家公权力来解决私权方面纠纷 的性质所决定的。”【2 2 3 不可否认，法官在诉讼程序中努力促成和解， 已经成为当代司法普遍认同的理念和行为，今后亦将倍受重视。 ( 二) 在当事人合意上，两种制度都是强调当事人自愿。无 论是和解还是调解，都是当事人处分权的表现，都是基于当事人 的合意而不是国家的、法官的意志解决双方当事人之间的纠纷。 我国现行民事诉讼笫8 5 条、第8 8 条都规定调解应遵守自愿原则。 第1 8 5 条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据 证明调解违反自愿原则，可以申请再审，经人民法院审查属 实的，应当再审。”可见，在我国“尽管立法者是从法院行使职权 角度设计法院调解，但法院调解产生存续的根本原因仍然在于承 认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以 经当事人达成合意而终结。”【2 3 】 ( 三) 此外，从动态上看，无论是诉讼和解还是法院调解在 8 诉讼结束前的任何阶段都可以进行。在结果上，调解协议由法官 制作调解书或记入笔录而结束诉讼，而诉讼和解协议的处理也大 致相同。 第三节我国诉讼调解制度与我国诉讼和解制度的比较 通过上面的比较可看出，尽管国外诉讼和解制度与中国诉讼 调解存在一些差异，但在法官作用、当事人合意以及协议效力等 实质性内容方面具有同一性或一致性。如果据此认为两者具有同 一性，那么可能出现的问题就是：如果中国目前还存在与诉讼调 解制度相并列的诉讼和解制度，那么这种诉讼和解制度该如何定 位，它与诉讼调解制度以及外国诉讼和解制度之间的关系如何? 这个问题的实质是，中国是否有与诉讼调解相并存的诉讼和解制 度，以及两者是否同的问题。 一、关于现行民诉法对“诉讼和解”的规定 有些学者认为，现行民事诉讼法已对诉讼和解做出了规定， 尽管规定的条文较少。且诉讼和解制度也不健全，但是这个制度 还是存在的。他们认为，诉讼和解与诉讼调解是不同的两种制度。 对于诉讼和解的法律依据，有些人认为是民诉法第5 l 条，即“双 方当事人可以自行和解”，还有些学者主张第2 1 i 条第二款也是法 律依据，即“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据 对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”但笔者认为， 民诉法第2 1 1 条的规定是针对执行的，按照该条第一款的规定可 推知，这里的和解协议应该是指执行和解中达成的协议，尽管从 广义上说执行程序也是诉讼程序的一部分，但这种和解与我们通 常讨论的诉讼和解应该是不同的。如果执行和解也看作是诉讼和 解的话，那么按照民诉法第2 0 2 条的规定，企业法人与债权人会 议达成和解协议也是诉讼和解了，这显然将诉讼和解的范围夸大 了。因此，现行民诉法对狭义上的诉讼和解的规定仅体现在第5 1 条上。 二、关于“诉讼和解”与诉讼调解制度的关系 如果按照第5 l 条的规定认为中国存在与诉讼调解相并列的诉 讼和解制度，那么这两者之间的共性表现为：两者都是发生在诉 讼过程中的双方当事人的合意行为，而两者之间的差异则非常明 显：1 、在法官的作用上，这种“诉讼和解”排除法官的介入。人 们可能会反对说，为什么认为这种“诉讼和解”没有法官的介入? 笔者认为：这首先可从字面上理解，民诉法第5 1 条强调的是双方 当事人“自行”和解，至于如何达成和解则是当事人自己的事。 其次，如果这种和解需要法官的介入，那么它与诉讼调解就很难 区分了。若两者是同事物，则该条的规定纯属多此一举；而若 两者是不同的事物，则在法官作用上必然有所区别。2 、在协议效 力上，已生效的诉讼调解协议被赋予强制执行的效力，而和解协 议的效力并未得到解决。 三、关于按第5 l 条建立的诉讼和解的制度性缺失问题 民诉法箱5 1 条是从当事人享有的诉讼权利的角度做出规定 的，至于和解条件、和解程序、和解的效力等必要规范，在民事 诉讼法中均是空白。倘若当事人行使诉讼和解权则会面临着一系 列的问题：第一，和解应当具备什么条件? 和解协议应否经法官 的审查? 法官有无否定和解协议的权力? 第二，诉讼和解属于何 种法律性质? 其有什么样的法律效力? 和解能否导致诉讼程序的 结束? 第三，一方当事入不履行和解协议，另一方当事入能否直 接申请法院执行? 当事人能否再起诉? 所有这些问题依现行民事 诉讼法都无从解决，这种诉讼和解根本就没有成为一项诉讼制度， 可以说，这种和解除了是在诉讼程序启动之后发生之外，与诉讼 外和解没有本质区别。 有的学者认为，中国的诉讼和解制度包括两个方面：一是在有 法官介入情况下由当事人双方合意达成的和解，这种和解制度就 是中国目前的诉讼调解制度；另一种是没有法官介入的情况下， 诉讼中完全由双方当事合意达成的和解此即为民诉法第5 l 条意 义上的和解。对这种观点笔者也是赞同的。但芷如前面所指出的， 作为一种制度，后一意义上的诉讼和解还问题重重。限于主题和 篇幅，本文不讨论这种意义上的诉讼和解，而是讨论有法官介入 情况下的诉讼和解，即中国的诉讼调解。这种诉讼和解与国外的 诉讼和解具有本质上的同一性。 小结 通过对国外诉讼和解制度的考察以及将其与我国的诉讼调解 制度的比较，笔者认为两种制度具有如下特征：1 、都体现了自治 性和理性观念。自治性要求当事人自行地解决他们之间的纠纷而 反对任何外来力量的干涉；但这种纠纷的解决又是理性的，因为 这种自治性解决纠纷所达成的合意是诉讼法意义上的合意，而诉 讼是人类为了解决自身相互之间的纠纷所理性选择的一种方式。 2 、两者都与诉讼程序密切相联系，协议在法院面前成立并得以认 可。3 、诉讼和解产生具有一定效力的结果，即诉讼和解协议旦 达成并生效便可终结诉讼程序。这就是国外诉讼和解与我国诉讼 调解的内涵。 因此，这两种制度在本质上是一致的。许多学者之所以将诉 讼和解与诉讼调解看作是两种完全不同的制度，是因为他们的目 光更多地投向了两者的差异上。确实，我国的诉讼调解制度在实 践中暴露了许多问题，而其中有些弊端在国外的诉讼和解制度中 是不会出现的。如果在自我完善的同时能借鉴国外诉讼和解的成 功经验对我国的诉讼调解制度进行改造，并使结果更理想，那么 这种借鉴是很有意义的。至此，笔者对文章一开始提出的三种观 点做出了评价，国外的诉讼和解即有法官介入的诉讼和解与我国 的诉讼调解在本质上是一致的。本文所讨论的诉讼和解就是这种 有法官介入的诉讼和解，即诉讼调解。 第二章诉讼和解的法理分析 在上一章的基础上，接下来可以对诉讼和解的一些基本理论 问题进行讨论。比如：诉讼和解的法理基础，诉讼和解的性质， 处分权、诉权、审判权等问题与诉讼和解的关系等等。对诉讼和 解的法理分析，既有助于澄清一些理论上的误区，又有助于更深 入了解诉讼和解制度本身。 第一节诉讼乖解的法理基础 对诉讼和解的法理分析，首先要解决的一个问题诉讼和解的 法理基础问题，诉讼和解在法理上的依据是什么? 法律为什么要 确立诉讼和解这样项制度? 这个问题得由诉讼和解的法理基础 来回答。 一、处分权的内涵 现行民事诉讼法第1 3 条规定，当事人有权在法律规定的范围 内处分自己的民事权利和诉讼权利。这被概括为民事诉讼法的一 项基本原则即处分原则。所谓处分，是指当事人依法享有的民事 权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配。“所 谓处分原则是指在民事诉讼中当事人有权依法根据自己的意志， 自由决定是否行使以及如何行使自己的民事权利和诉讼权利，不 受他人干涉。”【2 4 】 处分原则既包括当事人对实体权利的处分，又包括当事人对 诉讼权利的处分，在诉讼过程中，当事人对实体权利的处分，一 般是通过对诉讼权利的处分而实现的。处分权是当事人在诉讼中 享有的一项重要民主权利。 处分原则贯穿在民事诉讼程序的全部过程中，处分权的内容 有很广泛的表现形式，包括程序发动权、选择裁判权、争点确定 权、程序变更权和其他程序权等。1 具体说，其主要体现在：当 1 2 事人的民事权益受到侵犯或者发生争议时，是否向人民法院起诉， 一般由当事人自己决定；诉讼程序开始后，原告可以放弃或可以 自行和解；对第一审法院做出的判决、裁定是否提起上诉，对已 经发生法律效力的判决、裁定是否申请强制执行，一股也是由当 事人自己决定。当事人的这些处分行为，对诉讼程序的发生、变 更或消灭，都有着重要的影响。 当然，处分权的行使也要受到一些限制，体现在：1 、当事人 的处分行为不得违反法律规定的范围和要求。这在民事诉讼法第 十三条有明文规定，即当事人的处分权限定在“法律规定的范围 内”。2 、不得损害国家的、社会的、集体的利益。3 、不得损害其 他公民的民事权利。后两项民事诉讼法并未做出规定，这是依据 我国宪法第五十一条的原则规定而得出的结论。该条规定：“中华 人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社 会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。” 二、处分权与诉讼和解 1 9 世纪后叶，当诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理 论时，人们认为诉讼法律关系是当事人与法院之间的关系，这种 公法上的法律关系不得由当事人以私人间的契约随便加以变更。 近现代以来，私法与公法相互渗透，“民事诉讼法上的选择主义与 处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”。 2 6 1 民事诉讼 是解决私权纠纷的，根据私权自治原则，当事人有权对自己享有 的私法上的权利自由支配。这一原则延伸到诉讼中，表现为当事 人可对自己享有的实体权利和与实体结果有关的程序权利自由支 配，典型的例子如诉讼上的和解。这种自由支配权就是处分权， 它是“当事人依法享有的决定是否行使以及如何行使诉讼权利的 具有约束力的利益和自由”。吲可见，诉讼和解是当事人行使处分 权的表现形式之一。没有处分权，当事人就不能进行诉讼和解， 也就是说，处分权是诉讼和解制度的法理基础。 第二节诉讼和解的性质 对诉讼和解的性质的讨论，日本学界主要有以下三种观点： ( 1 ) 私法行为说。该学说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的 民法上的和解，为了公证起见才记载在笔录上的。( 2 ) 诉讼行为说。 该学说认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法 律承认的替代判决的诉讼法上的协议，因此，它应具有与法院判 决相同的既判力和执行力。( 3 ) 两性说。该说认为诉讼和解兼有民 法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并 存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和 解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，两者具有依存 关系：如果和解契约无效或可撤消，则诉讼和解也无效或失去效 力。1 2 8 1 笔者并不想首先对这三种学说作一个结论，而是认为首先得 了解诉讼和解性质的确切内涵。诉讼和解的性质可以是诉讼和解 这种过程本身的性质，也可以是作为诉讼和解结果的协议的性质 ( 比如其效力来源于判决还是合同) 。对于前者，即从诉讼和解过 程看，又分为既可以是和解行为本身的性质( 比如是公法行为或 私法行为或混合行为) ，又可以是作为实体法律( 为内容的) 行为 的诉讼和解的性质( 即将诉讼和解及协议内容看作是实体法的实 施) 。笔者认为有必要分开加以讨论。 一、作为过程的诉讼和解的性质 ( 一) 作为诉讼法律行为的诉讼和解 案件系属于法院后，和解程序因当事人的合意而启动，因法 官的组织和当事人的合意而使程序得以向前推进，然后又因当事 人的合意而使和解协议得以达成从而结束和解程序( 当然，广义 上还应包括和解协议的执行，这实际上也是过程的一部分) 。因此 可将诉讼和解看作是一个动态过程，在这个过程中，诉讼和解行 为是在案件系属法院之后并且是在法院( 法官) 的参与下进行的， 这种和解行为对诉讼的结果能产生影响，即和解协议一旦达成并 生效，就可发生终结诉讼、产生既判力的效果，当事人双方不得 以同一事实和理由再次诉诸法院。可见正是因为诉讼和解能产生 诉讼上的效果，才将诉讼和解的性质理解为诉讼法律行为。正如 谷口安平所说的“能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼 行为。”【2 9 】在前面所列的三种学说中的诉讼行为说即是从此角度来 讨论诉讼和解的性质的。 ( 二) 作为实体法律行为的诉讼和解 对于作为过程的诉讼和解，我们同样可以将其看作是一个实 体法律行为的过程：首先，作为争议的民事法律关系一般都要求 有民事实体法上的依据，否则案件根本不能进行诉讼。其次，正 如笔者后面将论述到的，诉讼和解的过程是一个博弈的过程，是 双方当事人讨价还价的过程。在这个过程中，每一方当事人的每 一次提出的主张都不是随心所欲的，而是以可能的判决结果作为 参照，而对这个可能的判决的预测又取决于当事人对案件事实、 法律规范( 特别是实体法规范) 的认识。由此可见实体法无形中 左右着双方当事人的讨价还价。最后，从和解协议本身来看，一 般都要求符合法律规范( 包括实体法规范) 的要求，或者不能违 反法律规范的禁止性规定。由此可见将诉讼和解的过程看作实体 法律行为并无不可。在前面介绍的三种学说中的第三种，即两性 说中的单一行为说所认为的诉讼和解“在内容上是民法上的和解” 的观点实际上就是以此为出发点来考察诉讼和解的性质的。 二、作为结果的诉讼和解的性质 除了将诉讼和解看作是一个过程来讨论其性质外，我们还可 以讨论作为诉讼和解的结果即和解协议的性质。这里讨论和解协 议的性质即指其效力，即效力来源于判决还是来源于合同。在英 美法系中，比如美国，是通过双方当事人请求法院以其和解协议 内容为内容制作出相应的判决，在英国也是由当事人申请法院按 其协议内容做出“合意判决”。在英国有两种方法：一是申请法院 把和解事项记载在裁决上，这是一种通常形式的裁决，二是申请 所谓“t o m l i m ”裁定，它可容纳原诉讼请求范围外的内容。 a o l 在 大陆法系的德国和日本，不是将和解方寨吸收进法院的裁判中， 而是直接把它记录在法院的案卷里，作为合同予以登记。但是这 种“视为合同”并不削弱协议的效力，它们等同于判决，具有强 制执行力。 笔者认为，将和解协议看作合同显然难以有说服力。首先， 合同的范围并不是无所不包的。中华人民共和国合同法第二条 规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。该条第二款规定： 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 这就在合同中排除了人身关系的内容。但和解协议的内容却既可 能涉及到财产关系，又可能涉及到人身关系。其次，合同与和解 协议不属于一个层次，或者说，它们的性质是不同的。我们知道， 任何民事法律关系的产生、变更或消灭必须由法律事实引起。法 律事实包括行为与事件，比如订立合同就属于行为，也就是说， 只要双方当事人之间订立了合同，与合同有关的当事人之间的民 事权利义务关系就进入了法律调整的范围。现在假设发生了合同 纠纷，当事人决定通过诉讼途径解决并最终以达成诉讼和解协议 结案，那么法律对合同关系的调整至此就结束了。在这里，合同 的订立引入法律调整，而和解协议的达成使法律退出调整，从这 个意义上说，合同是初始的、原生的，而和解协议是终结性的、 派生的。最后，从效率上看也没有必要将和解协议看作是合同。 因为一旦当事入双方因合同不履行发生纠纷又得重新动用司法资 源或其他纠纷解决机制，这是对司法资源的浪费。 实际上，将和解协议视作判决也是不可取的。因为判决不是 基于当事人的合意，而是基于国家意志，是经过