（马克思主义基本原理专业论文）我国非物质文化遗产保护问题研究.pdf

学科：马克思主义基本原理 作者姓名：张勇军 指导教师：康建辉 摘要 m l | | 1 i | | f l i l f l i | l | i | f l f l | i i | f i 明一 y 2 117 9 2 9 签名： 签名： 党的十七大报告中指出，中华文化是中华民族生生不息、团结奋进的不竭动力。非物 质文化遗产是一种重要的文化和经济资源。随着全球化趋势和现代化步伐的不断加快，全 球文化多样性快速消亡、存量锐减，经济资源进一步趋紧，非物质文化遗产的文化价值和 经济价值更为凸显。非物质文化遗产保护不仅是保持文化多样性和文化持续发展的实际需 要，也是各国政府保护本国文化传统和表达自身诉求的体现。我国是一个历史悠久的文明 古国，拥有丰富的非物质文化遗产。因此，加强非物质文化遗产保护，不仅是国家和民族 发展的需要，也是国际社会文明对话和人类社会可持续发展的必然要求。 2 0 1 1 年正式实旅的中华人民共和国非物质文化遗产法引发了社会的广泛关注。 该法结合国内实践，融合知识产权法等各项法律制度，增进对非物质文化遗产的保护，是 重要的研究课题。本文综合运用多学科的相关理论知识，采用文献研究法、比较研究法等 研究方法，在收集、整理、研究现有成果的基础上，对我国非物质文化遗产保护进行了系 统的研究。基于非物质文化遗产的双重价值，非物质文化遗产的法律保护体系的构建应当 兼顾公法保护和私法保护。本文阐述了我国非物质文化遗产保护现状并分析了存在的问 题，提出了加强我国非物质文化遗产保护的原则和完善对策，以期对我国非物质文化遗产 保护工作提供建设性的意见。 关键词：非物质文化遗产；保护；对策 西安理工大学硕士学位论文 i i a b s 嗽 t 川e ：r e s e a r c ho nc h i n e s ei n 切n g i b i ec u n u 阳ih e r i 切g e sl a w p r o t e c t j o n m a j o r ：m a r 】【l s mb a s i ct h e o r y n a m e ：y b n g j u nz h a n g s u p e r v i s o r ：j i a n h u i - 乙a n g a b s t r a c t s i g n a t u 似磁丝勤擀 s i g n a t u 陀彳趋q 坐& 帕 v 1 1 1 er e p o r to fm e1 7 mc o i 龄s sp o i n t e do u tm a tc h i i l e s ec u l t u r ei sm ec l l i i l e 删o n t 晡r c s s ，砌t ) ，c o n t i n u o u s l y i n t a l l g i b l ec u l n 砌h 丽t 舌学i s 趾i i n p 0 砌n tc l l l m r a ja n de c o n o 面c r e s o u r c e a s 酉o b a l i 删i o n 卸dm o d e m i z 撕o n ，a c c e l 舶g t 1 1 ep a c eo f 西o b a lc u l t i l r a ld i v e r s i t ) ， r a p i dd i s 印p e a r 觚c ea i l ds t o c kp l u m m e t e d ，e c o n o i l l i cr e s 0 u r c e s 如r 妇t i 出e i l i i 塔o fi n l 孤l g i b l e c u l t u r 证h e r i t a g e ，c u d t u r a l v 出u ea i l de c o n o m i cv a l u em o r ep r o m i n e n t i i l t a i l 百b l ec u l t u r a l h e r i t a g ep r o t e c t i o ni s n o to i l l ym 豳t a i n e dc u l t u 】r a ld i v e r s 时锄d 砌t u r e 觚dc o n t i n u o u s d e v e l o p m e n to fa 矾l a ln e e d ，a l s oi sg o v e 舢【i l e n t st op r o t e c ti t sc u l t u 】融t r a d i t i o n 锄de x p r e s s n l e i ra p p e a le m b o d i m e n t c h i i l ai 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l e c o m p r e h e n s i v e l y n l e m u l t i d i s c i p l i n a 巧r e l e v a n tt l l e o r e t i c a lk r l o w l e d g e ，b ym e a i l so fd o c 啪e n t a t i o n ，c o m p 删i v e r e s e a r c ha n do t h e rm e m o d s ，i i lt h ec o l l e c t i o n ，a 盯a n g e m e n t 趾ds t u d yt h ee x i s t i n ga c 王l i e v e m e n ：t s i i lc t l i mb a s e do ni n t 锄百b l ec u l t u 】r a lh e r i t a g ep r o t e c t i o ns y s t e mr e s e a r c h b a s e do ni n t 肌西b l e c u l t u m lh 嘶t a g e ，d o u b l ev a l u e so f g i b l ec u l t u l 试h 嘶t 芒喀eo fn l ec o l l s n u c t i o no fl e 鲥 p r o t e c t i o ns y s t 锄t op r o t e c ta n dp 而v a t el a wo fc o n s i d e 础o ns h a l lb e 西v e nt 0p t e c t t l l i s p a p e re x p o u i l d s 锕oh o r i z o nc 1 1 i n e s en a n g i b l ec u l t u l 柚h e r i t a g ep r o t e c t i o ns 切血腮a i l da i l a l y s i s o nt h ee x i s t i n gp r o b l e m s ，t l l ep a p e rp u t sf o r v ，a r ds 协e n g t l l e i l i n go u rc o u m 巧i n t a l l 西b l ec u i t u r 2 l 1 h e r i t a g ep r o t e c t i o np r i n c i p l ea i l dp e r f e c tm ec o u m e 咖e a s u r e st 0c h i n e s ei 1 1 t a i l 西b l ec u l 删 h e r i t a g ep r o t e c t i o nw o r kp r o v i d es o m ec o n s t r u c t i v es u g g e s t i o l l s k e yw o r d s ：i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ；p r o t c c t i o n ；c o u i l t e 珊e 嬲u r e i i l 西安理工大学硕士学位论文 绪论 1 绪论 1 1 选题的依据和意义 1 1 1 选题的依据 非物质文化遗产是一种重要的文化和经济资源。在全球文化多样性快速消亡、存量 锐减，而经济资源进一步趋紧的背景下，非物质文化遗产的文化价值和经济价值更为凸 显。我国是一个历史悠久的文明古国，不仅有大量的物质文化遗产，而且有丰富的非物 质文化遗产。党和国家历来重视文化遗产保护，弘扬优秀传统文化，为此做了大量工作 并取得了显著成绩。但是，随着全球化趋势的增强，经济和社会的急剧变迁，我国非物 质文化遗产的生存、保护和发展遇到很多新的情况和问题，面临着严峻形势。 非物质文化遗产是各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形 式和文化空间。非物质文化遗产既是历史发展的见证，又是珍贵的、具有重要价值的文 化资源。我国各族人民在长期生产生活实践中创造的丰富多彩的非物质文化遗产，是中 华民族智慧与文明的结晶，是连结民族情感的纽带和维系国家统一的基础。保护和利用 好我国非物质文化遗产，对落实科学发展观，实现经济社会的全面、协调、可持续发展 具有重要意义。 非物质文化遗产是凝聚民族精神、传承民族文化、维系人类创造力、维护世界文化 多样性、促进人类可持续发展的重要基础和基本纽带。全球化导致现代知识的知识产权 保护力度加大，而非物质文化遗产等传统知识却被排除在知识产权制度之外，在全球化 浪潮中各种因素的挤压下处于式微和消失的困境中。这一巨大反差引起了拥有丰富非物 质文化遗产资源的发展中国家和不发达地区，甚至是部分发达国家的不满。为了对抗发 达国家在知识产权方面的明显优势，发展中国家提出了保护遗传资源、传统知识和民间 文艺的正当主张，要求对这些资源和知识的利用符合主权国家及其权利人知情同意并实 现利益分享的条件。由于不仅涉及到知识产权保护体制的变革，还直接关系到维护全球 文化多样性、保障发展中国家的利益保护问题，人类非物质文化遗产的保护问题成为国 际讨论的焦点之一。2 0 1 1 年2 月2 5 日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九 次会议通过中华人民共和国非物质文化遗产法，( 以下简称非物质文化遗产法) 并于2 0 1 1 年6 月1 日正式实施。这标志着我国的非物质文化遗产保护进入到国家立法的 层面，引发社会广泛关注。 非物质文化遗产与物质文化遗产共同承载着人类社会的文明，是世界文化多样性的 体现。我国非物质文化遗产所蕴含的中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文 化意识，是维护我国文化身份和文化主权的基本依据。加强非物质文化遗产保护，不仅 是国家和民族发展的需要，也是国际社会文明对话和人类社会可持续发展的必然要求。 随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大变化，非物质 文化遗产受到越来越大的冲击。一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在不断消失，许 西安理工大学硕士学位论文 多传统技艺濒临消亡，大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁弃或流失境外， 随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有发生。加强我国非物质文化遗产的保护 已经刻不容缓。 1 1 2 论文研究的意义 我国是一个有悠久文明历史的多民族国家，全国各族人民通过自己的辛勤劳动为维护 世界可持续发展、改善人类基本生存条件掌握了大量宝贵的非物质文化遗产。但目前我国 在知识产权，特别是“自主知识产权 的拥有及利用上，从总体看不占优势，而要增强我 国的地位、至少使我国避免处于过于劣势的地位，其中一条路就是力争把中国占优势而国 际上还不保护( 或者多数国家尚不保护) 的有关客体纳入知识产权保护的范围，以及提高中 国占优势的某些客体的保护水平。因此，力争把非物质文化遗产纳人知识产权法保护范畴， 是我国应有的战略选择。 同时，从私法的角度看，对非物质文化遗产予以知识产权保护涉及到国际社会知识产 权保护格局的变革，非物质文化遗产保护背后隐藏的是发达国家与发展中国家之间紧张激 烈的利益纷争，由于现行知识产权制度存在诸多条款限制，在解决非物质文化遗产保护问 题上，发达国家和发展中国家之间、发展中国家之间，还存在很大的分歧。通过知识产权 制度的创新弥合分歧，这是一个涉及民族和国家利益的重大课题。也正因为如此，从全世 界范围来看，对非物质文化遗产予以知识产权保护无论从实践上还是从理论上讲，都是一 个尚无国际规则和成熟实践可以借鉴的崭新课题。 ( 1 ) 从理论上看，本文对非物质文化遗产的保护的探讨和研究，是根据多学科的原 理基础上进行的，构建了我国非物质文化遗产的保护系统，对该系统的构成要素和顺利实 施的体系进行了探讨，为非物质文化遗产保护提供了新的研究视角。 ( 2 ) 从实际应用上看，本研究通过对我国非物质文化遗产的知识产权保护的现状的 阐释，提出了我国非物质文化遗产的保护的弱点和症结之所在，通过对我国非物质文化 遗产的系统的构建，提出加强我国非物质文化遗产的保护力度的对策，对于政府与社会 加强我国非物质文化遗产的保护工作具有重要的现实意义。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外研究现状 国外对非物质文化遗产的研究成果集中体现在出台各种法律制度和规定当中。国外的 研究观点主要包括，一是要进行专门的立法保护。二是知识产权保护的无限期。三是专门 的保护机构。四是公众参与方方式的多样化，如要建立了倾听、采纳公众意见的制度。 威尼斯是最早运用知识产权法保护民间文化的地区。它除在1 8 8 9 年制定文学艺术 版权法以外，还制定了关于文化遗产和传统手工艺保护的法律，形成了较为完备的传统 。罗艺国外非物质文化遗产法律保护概述【j 】云南电大学报2 0 l o ，( 4 ) 2 绪论 文化遗产保护制度。威尼斯对非物质文化遗产制定的保护制度，主要特点是民间文学作品 的著作权无期限限制。如果以营利为目的使用民间文化的，不仅要获得文化部门的许可， 而且还要缴纳一定的使用费，把收来的使用费以基金的形式进行管理。 第三世界国家在保护知识产权方面也制定了不少类似保护非物质文化遗产的法律法 规。譬如，坦桑尼亚于1 9 6 6 年颁布了新的版权法，增加了关于文学、音乐和艺术作品、 电影制作、录音和广播的版权保护内容。1 9 9 6 年，该法案改名为版权与邻接权法，经 修订以后的法案扩充了推动文艺作品的创作、保护传统文化的内容，要求向大众传播文艺 作品、民间文化以及其它文化产品，并积极开展群众文化活动。埃及则认为民间传统文化 不应当属于个人，而是群体的集体财富，国家是民间传统文化的拥有者，使用者应当向国 家缴纳使用费，还认为埃及传统文化的保护期应当不受限制。韩国于2 0 0 1 年7 月1 日开 始实施文化财保护法，对非物质文化遗产的管理体系，申报制度以及认证制度制定了 较为完善的法律法规。日本保护非物质文化遗产的历史相对很久了，其制度更为完善。 日本的文化保护制度大约创始于明治时代，经历了一百多年的修改和补充，制定了文 化财保护法、文化财调查报告书等一系列的法律，以法律的形式确定非物质文化遗产 的地位，将原来的指定制度( 指定制度主要是从国家的立场出发，对文化遗产中特别重要、 突出和具有特殊价值的予以严格筛选和“指定 ，进而对所有者做出一些限制，具有强制 性) 改为“文化财登录制度 ( 登录制度也就是申报制度，是由拥有者申报之后再通过指导、 建议、劝告等手段，对各种文化遗产进行宽泛性的保护) 。日本和韩国的法律法规都把非 物质文化遗产纳入到包括物质文化遗产在内的整个文化财产的保护体系之中，不属于严格 意义上的以知识产权法保护非物质文化遗产。但是其保护民间艺人主体确认以及相应的管 理机构体制等方面成功经验对我国非物质文化遗产知识产权法保护立法有较大的借鉴价 值。 1 2 2 国内研究现状 目前，国内从2 0 0 3 年开始对非物质文化遗产的研究比较多。这与联合国教科文组 ( u n e s c o ) 于2 0 0 3 年通过的保护非物质文化遗产公约，非物质文化遗产正式进入国内 公众与研究者的视野是分不开的。尤其是近年来，随着网络技术的广泛运用，各种网络研 究平台相继建立起来，如中国非物质文化遗产网( b 鲤；巡翌殳蝤n 西业! 璺q m ! 曼型) 、中国非物质 文化遗产网中国非物质文化遗产数字博物馆( 幽；丛必盟鲢b 啦：璺n 地出二j 望) 等网站，有力 的推动了国内非物质遗产保护的研究。 概况起来，国内的研究不仅仅是集中在非物质文化遗产概念的由来、内涵、特征、价 值和功能等基础研究方面，而且还对非物质文化遗产保护和利用的原则、开发与利用的 关系、具体举措；非物质文化遗产传承与传承人；非物质文化遗产保护与教育等相关问题 以及研究与介绍国外非物质文化遗产保护的做法和经验等实务性强的领域展开了研究。国 余悦非物质文化遗产研究的十年回顾与理性思考川江西社会科学，2 0 jo ( 9 ) 西安理工大学硕士学位论文 内一直对非物质文化遗产存在很多争论，其本质是保护重要还是开发重要的问题，也由此 形成了很多的观点，例如保护桎梏论、开发破坏论等。大多数观点都是把保护与开发看作 是对立的，也有学者指出要打破保护与开发的“对立性 ，建立“同一性 ，二者互为手段， 互相促进的。要对非物质文化遗产进行分类处理，对于不同种类的非物质文化遗产的保护 分为几个层次，并在保护中做好开发与创新，最终实现非物质文化遗产保护与开发的协调 一致和非物质文化遗产的活态存续以及创新发展。 目前学界总结归纳出了四种关于非物质文化遗产保护的基本思路和基本模式，即( 1 ) 综合保护机制。采取法律制度、政策体系、自发保护、商业团体介入的结合。( 2 ) 民事保 护制度。民事保护中主要是对无形文化遗产提供者给予知识产权保护；( 3 ) 行政保护。包 括设立非物质文化遗产保护中心、公布非物质文化遗产名录、建立非物质文化遗产数据库、 确定民间艺人名单等；( 4 ) 特别保护机制。建立新的法律制度为非物质文化遗产的受益人、 持有者提供类似于知识产权的保护，或者对知识产权制度进行改造、完善和扩张。这些理 论上的探索为实务工作提供了指导，研究成果逐步转化成法律条文，党中央、国务院高度 重视非物质文化遗产保护、保存工作，制定了一系列方针、政策，我国非物质文化遗产保 护、保存工作取得了显著成效。 回顾近1 0 年来我国非物质文化遗产保护工作，国内对于非物质文化遗产的保护的研 究主要偏重于对于政府发挥作用。学者们对于全国非物质文化遗产的研究大多偏向于各地 方剧种的研究与保护上，对于非物质文化遗产的利用、发展等问题较缺乏关注。对行业协 会、权利人、社会等方面的研究力度不够，现有文献中对非物质文化遗产的知识产权保护 机制阐释不够系统，对我国非物质文化遗产的知识产权保护机制运行中存在的主要障碍和 瓶颈研究不够深入和全面。 非物质文化遗产的保护工作是一个系统工程，涉及多门学科，本文将非物质文化遗产 的知识产权保护视为一项系统工程，应具备完整性、动态性，从而建立起以知识产权保护 为重心、较完善的我国非物质文化遗产的保护系统。 1 3 本文的基本框架、研究思路和方法 1 3 1 论文结构 本文分五章展开对非物质文化遗产的法律保护这一论题的研究。 第一章，主要阐述选题的依据和意义、国内外研究现状、论文的内容、研究思路和方 法。 第二章，非物质文化遗产及其知识产权法保护的概论。在本章中厘清非物质文化遗产 概念的由来和内涵，分析非物质文化遗产的特征，阐释非物质文化遗产保护的双重价值， 并提出要建立公法与私法相结合的非物质文化遗产法律保护体系，并指出在私法保护体系 中知识产权保护的重要性和代表性。 第三章，我国非物质文化遗产保护现状及存在问题分析。从公法与私法两个视域，对 4 绪论 我国非物质文化遗产保护的现状及存在问题进行分析。公法保护主要从相关立法现状与相 关执法现状展开论述，从制度、政府、传承人和社会参与四个层面分析我国非物质文化遗 产公法保护中存在的不足。私法保护主要以知识产权保护来展开，总结了我国非物质文化 遗产的现有知识产权法保护模式，并指出了我国非物质文化遗产知识产权保护中存在的不 口 匕。 第四章，加强我国非物质文化遗产的思考。首先提出了我国非物质文化遗产保护的四 个理念，即以人为本、专业性保护、整体保护、保护为主、开发利用并重。在此基础上， 提出了提出了我国非物质文化遗产公法保护完善对策。从政府、民间保护协会、权利人和 社会构建“四位一体 的非物质文化遗产知识产权保护系统，最后，提出完善我国非物质 文化遗产知识产权保护制度，即著作权保护制度、商标权保护制度及专利权保护制度的构 想，以期对我国非物质文化遗产保护工作提供些许建设性的意见。 第五章，结语部分。 1 3 2 研究思路和方法 本文综合运用知识产权法等相关理论知识，立足于我国非物质文化遗产保护实践，在 已有研究的基础上展开研究。文章对非物质文化遗产及其知识产权法保护概述部分重在强 调非物质文化遗产与知识产权法保护的关联性与紧迫性。对我国非物质文化遗产保护现状 主要从相关立法现状与相关执法现状进行了分析并指出问题，文章最终回归到我国非物质 文化遗产的保护工作地完善，提出四项原则，对加强我国非物质文化遗产的保护进行了思 考。 本文在撰写过程中，通过阅览相关理论期刊和图书馆网上数据库，积极开展了一定的 调查，在研究方法主要有如下几种： ( 1 ) 文献分析法。本文通过各种途径广泛地搜集非物质文化遗产与知识产权法保护 的相关研究成果，特别注重最近学术成果，借鉴他人的相关研究成果； ( 2 ) 规范分析法。主要用于对我国非物质文化遗产知识产权法保护问题的分析； ( 3 ) 案例分析法。在理论研究的基础上结合案例，对非物质文化遗产进行更细致的 探讨。 1 4 本文的创新点 本论文研究从选题上具有新颖性，围绕我国非物质文化遗产法，从理论与实践两 个方面探讨完善我国非物质遗产保护工作的对策。理论上，本文分析了非物质文化遗产的 双重价值，在此基础上提出了非物质文化遗产的法律保护体系的构建应当兼顾公法保护和 私法保护。实践上，提出建立非物质文化遗产专门管理机构等具体可操作的办法，坚持了 理论与实践的高度统一。 本论文研究把非物质文化遗产保护视为一个不断发展和完善的系统，从完整性和动态 性角度出发，提出了政府、民间保护协会、权利人和社会构建“四位一体 的非物质文化 5 西安理工大学硕士学位论文 遗产保护系统，有针对性、创新性、实用性，并阐述了完善非物质文化遗产知识产权保护 的具体措施。 6 非物质文化遗产概述 2 非物质文化遗产概述 2 1 非物质文化遗产的概念及特征 2 1 1 非物质文化遗产的概念 “非物质文化遗产 ( i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ) 概念的定型化经历了一个漫长 的过程，在这其间国际组织和学术界使用“民间文学艺术 、“民间传统文化”、“无形文化 遗产”、“人类口头和非物质遗产等多个与之相关的概念，直到1 9 9 7 年才首次出现在联 合国教科文组织颁布的官方文件人类口头和非物质遗产代表作条例中。真正明确详细 地对“非物质文化遗产”做定义的，则是2 0 0 3 年联合国教科文组( u n e s c o ) 通过的保 护非物质文化遗产公约( 以下简称公约) 。 公约第二条将“非物质文化遗产定义为：“非物质文化遗产指被各社区、群 体，有时为个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现意识、技能 及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和 群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断的再创造，为这些社区和群体提供 持续的认同感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现 有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质 文化遗产。 公约进而将非物质文化遗产分作五类，即：( 1 ) 口头传统和表现形式，包 括作为非物质文化遗产媒介的语言；( 2 ) 表演艺术；( 3 ) 社会实践、礼仪、节庆活动；( 4 ) 有关自然界和宇宙的知识和实践；( 5 ) 传统手工艺技能。 对非物质文化遗产进行大规模、有意识的保护是近代各国政府和国际社会不断努力的 结果。1 9 5 0 年日本制定文化财保护法，将无形文化财纳入该法的保护范围之中。1 9 6 2 年韩国颁布文化财保护法，开始对无形文化财的保护，特别是强调对传统表演艺术、 民间技艺等方面的保护。随后，世界各国纷纷开始行动起来，对本国的非物质文化遗产展 开保护。 2 0 0 5 年，国务院办公厅在其下发关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见， 其附件国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法( 以下简称办法) 中则对非 物质文化遗产作了如下的界定：非物质文化遗产是“指各民族人民世代相承的、与群众生 活密切相关的各种传统文化表现形式( 如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与 之相关的器具、实物、手工制品等) 和文化空间”。非物质文化遗产的范围包括：( 1 ) 口头 传统，包括作为文化载体的语言；( 2 ) 传统表演艺术；( 3 ) 风俗活动、礼仪、节庆；( 4 ) 有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；( 5 ) 传统手工艺技能；( 6 ) 与上述表现形式相 关的文化空间。圆我国非物质文化遗产法第二条规定，“本法所称非物质文化遗产，是 指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文 联合国教科文组织保护非物质文化遗产公约【m 】- | 匕京：中华书局，2 0 0 4 ：3 0 8 。参见国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法第二条、第三条。 7 西安理工大学硕士学位论文 化表现形式相关的实物和场所。 除了上述两个代表了国际和国内对非物质文化遗产最为权威的定义，学者们也纷纷提 出自己的定义。如认为非物质文化遗产是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产 的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。 这些界定都是根据上述两个对非物质文化遗产的官方定义得出的，其实质是基本相同的。 对于非物质文化遗产这一概念，学术界的多数论述也都是在公约的基础上展开的，也 非常尊重公约的论述。但也有学者指出：“从u n e s c o 与w i p o 的共同努力到遍布全球 的文化权利诉求，从民俗保护到知识产权问题，从物质遗产到非物质遗产的互动到以一种 人类遗产的视野融合来看待整个世界共同守护人类精神家园的趋向，都深刻地说明了 非物质文化遗产的概念化过程依然在延伸，或许永远也不会划上句号。正是这一过程 本身为我们理解人类文化的多样性与社会的可持续发展提供了充满智力追问的思辨性图 景。”罾基于联合国教科文组织公约的权威性和适应性，本文采用我国非物质文化遗 产法第二条的界定，并在此基础上展开研究。 2 1 2 非物质文化遗产的特征 a 传承性 首先，非物质文化遗产的历史传承性是通过集体性传承和口头性传承。 非物质文化 遗产一般表现为以口传身授方式，它大多无法以文字方式完整表达其内涵与外延加以传 授，相反，是以口头形式通过人们的视觉器官和听觉器官在成员内部集体性地传播、演绎 与发展。口头性是指人们以口头形式世代相传和演进已有的口头传说、表演艺术、社会礼 仪、有关自然界和宇宙的知识认识和传统的手工艺技能。以口头的方式进行群体性的传承， 实际上是人类文化发展早期的主要样态。虽然随着传播技术的发展，文字等其他文化传播 手段不断增多，但是作为主要存在于民间的非物质文化遗产仍然多以口头的方式得以传 承。人们以口头形式世代相传和演进已有的口头传说、表演艺术、社会礼仪、有关自然界 和宇宙的知识认识和传统的手工艺技能。其次，从时间跨度上看长，著作权所保护的作品 往往是著作权人在一定时间内靠自己能力完成，不一定需要依靠前人的作品而完成，这是 非物质文化遗产所不同的。非物质文化遗产并不是在相对较短的时间内所能创造的，它的 完成和完善是需要几代人，甚至是几十代人的原始创造，或者是同一时代许多人共同创作 而成，具有集体性，加之后来的努力和改进，才能达到今天极具饱满和精华的技术状态。 它能够在不断地被民族内的众多成员传播、演绎过程中，受到无数的传唱者、讲述者、表 演者、礼仪司职者、手工艺者的琢磨与加工，同时也融入了许多听众、观众的意见和情趣， 从而使文化内涵不断丰满。 所以，呈现在世人面前的非物质文化遗产是由千百前辈心血 所成的，具有传承性。 。冯晓青非物质文化遗产应如何保护知识产权咖光明日报，( 2 0 0 哦1 1 2 7 ) 巴莫曲布嫫非物质文化遗产：从概念到实践川民族艺术，2 0 0 8 ，( 1 ) 刘永贤，赵克西部非物质文化遗产知识产权保护川中华商标，2 0 1 0 ，( 1 0 ) 费安玲非物质文化遗产法律保护的基本思考【j 1 江西社会科学，2 0 0 6 ，( 5 ) 8 非物质文化遗产概迷 b 固定性 首先，非物质文化遗产保护的客体基本都是经过历史沿革而传承下来的，该非物质文 化遗产到了某一个年代，其传承方式和运作技术已相对固定。至今为止，非物质文化遗产 表现给人民群众的感官感觉在质的方面来说都是固定不变的。而同被专利权保护客体的特 征相比，非物质文化遗产被保护的前提之一并不要求同以往的技术相比，要有突出的实质 性特点和显著的进步。其次，非物质文化遗产是和特定区域或特定民众相关的。非物质文 化遗产往往产生于固定的地域环境中，该地域的自然地理环境与民族文化特征相互作用为 非物质文化遗产的生存和发展提供了土壤。非物质文化遗产的特定区域性，具体表现在该 特定区域内的人民群众以特有的语言进行口头表述、以不同于其他区域民众的风格表演自 己的艺术成果、以不同于其他区域众的方式举行各种礼仪活动和节庆活动、以自己独有的 方式表达本区域的民众对自然界和宇宙认识、以不同于其他区域民众的方式展示自己的具 有历史传承的手工艺技能。有著作权、专利权等均没有这样的限制。 c 共享性 非物质文化遗产通常是由特定的人群创造的在特定区域内世代相传的成果，与知识产 权享有主体相比而言，非物质文化遗产的享用主体显得更为广泛。知识产权的享有主体一 般局限于国家、法人组织。但非物质文化遗产则不同，基于其便于传播和传承的因素，易 于学习的特点，一般的人民群众只要是非商业性使用，通常都可以通过学习并加以运用， 其共享范围甚广。也正是因为它的所有权是属于某个群体或民族乃至国家，但在实践中这 个所有权是非常虚的，很难落到实处。因此要使某个群体或民族或国家的全体成员都行使 所有权，成本过高，很难办到。回非物质文化遗产的主体共享范围是其他知识产权所不能 比拟的。 d 非物质性 一般来说，文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产。物质文化遗产是指世代流 传的、具备典型意义和独特或重要的历史文化、科教审美等价值的物质实体，包括民居、 建造、碑刻、设施、工具、器械、器皿、服饰等物质实体；而非物质文化遗产包括口承文 学、生产技术、人生仪式、节日庆典、民问信仰、技艺技能等世代相传的智力活动成果， 但不包括物质实体。 因此，非物质文化遗产是隶属于文化遗产的一个下位概念。非物质 性是非物质文化遗产的本质特征，也是其与知识产权关系密切的主要原因。非物质是指人 们的理念、情感、技能、才智、知识以及生活状态，它本身具有无实体性或无形性，但是 它可以通过人或物表达、体现或展示出来，成为人们能够感受、认识和共享的客观现象。 将其侧重于以非物质形态存在的精神领域和文化领域的创造活动和传播活动，多数非物 质文化遗产以物质为依托，通过物质的媒介或载体来彰显其主要精神含蕴，重点保护物质 高永久，朱军城市化进程中少数民族非物质文化遗产的法律保护研究叨西北民族大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 7 ，( 6 ) 口谭宏“公地悲剧”与非物质文化遗产保护【j 】上海经济研究，2 0 0 9 ，( 2 ) 留齐爱民非物质文化遗产的概念与构成要件【j 】电子知识产权，2 0 0 7 ，( 4 ) 杨艳，肖京雨非物质文化遗产的法律思考【j 1 法学杂志，2 0 0 7 ，( 5 ) 9 西安理工大学硕士学位论文 因素所承载的非物质的、精神的因素。“非物质文化遗产不可能单独地作为一种意识形态 而存在，它总是要通过相应的物质载体表现出来，然而，我们更要关注的并非这一遗产的 物质层面，而是隐含在物质层面之后的宝贵的精神内涵和历史传统。 非物质文化遗产以 表演服装、戏剧道具、纸、鼓等物质为其精神依托而世代传承的蕴含本区域特色的文化利 益和特定的价值观，可以通过不同的物质来体现其内在精神价值。与物质文化遗产强调了 遗产的物质存在形态、静态性、不可再生和不可传承性，保护也主要着眼于对其损坏的修 复和对其现状的维护不同，非物质文化遗产是活态的遗产，注重的是可传承性( 特别是技 能、技术和知识的传承) ，突出了人的因素、人的创造性和人的主体地位。 2 2 非物质文化遗产保护的双重价值 世界知识产权组织在经过广泛地调查研究后指出，非物质文化遗产具有社会、精神、 知识、科学、技术、生态、经济、商业、教育和文化方面的重要价值。2 0 0 2 年，世界各国 文化部长会议通过的伊斯坦布尔宣言，也强调了非物质文化遗产对于全人类的重要性， 认为非物质文化遗产是文化多样性的熔炉，是人类可持续发展的保证，这表明非物质文 化遗产对人类具有多种重要的价值。联合国教科文组织的保护非物质文化遗产公约也 突出地强调了非物质文化遗产具有的文化多样性价值，指出非物质文化遗产是人类创造力 的源泉和可持续发展的重要保证，同时还是密切人际交流及相互了解的重要途径。因此， 保护非物质文化遗产，对于传承不同民族、群体、地域优秀的人类文化传统，对于维护人 类文化的多样性，对于充分发挥世界各国、各民族人民的想象力和创造力，对于人类社会 的可持续发展，以及人类的相互沟通、相互了解、相互团结协作等等，具有重要意义。 2 2 1 精神价值中华民族的精神家园 传统文化体现的特定民族和群体的文化精神和人类情感、特有的思维方式、传统价值 观念和审美理想。一个民族乃至整个人类文化传统作为有机整体，是由各种不同存在形态 的文化相互关联而构成的。一个民族深层文化基因的改变，必然带来民族个性的变异和扭 曲，以及民族特征的弱化甚至消亡；特定地域、群体中凝聚其文化传统的那些难以用外在 尺度衡量的文化表现形式的消解，也必然带来价值观念的混乱。其中，非物质文化遗产是 民族文化的一个重要内容。可以说，抢救和保护那些处于生存困境中的非物质文化遗产， 已成为时代赋予我们的非常紧迫的历史使命。触非物质文化遗产是我们中华民族世代相传 的宝贵财富，加强对它的保护，对于弘扬我国民族文化，增强民族文化的认同感，促进文 化多样性，维护我国民族团结，促进社会主义精神文明和物质文明建设，具有十分重要的 意义。继承弘扬中华文化，共建中华民族的精神家园的需要。“非物质文化遗产是中华民 族世代相传的文化财富，是连接民族情感的纽带。 以春节申遗为例，国家级非物质文化 刘魁屯论全球化背景下的中国非物质文化遗产保护阴河南社会科学，2 0 0 7 ，( 1 ) 皂覃业银张红专非物质文化遗产导论i m 】沈阳：辽宁大学出版社， 2 0 0 8 ：2 0 0 2 0 1 王文章非物质文化遗产概论【m 】北京：文化艺术出版社，2 0 0 6 ：1 4 张维炜非物质文化遗产法“一审”：捍卫中华民族的精神家园叨中国人大，2 0 l o ，( 1 8 ) 1 0 非物质文化遗产概述 遗产评审专家委员会主任冯骥才教授认为：“春节申遗成功意义非常重大，表明它得到世 界的公认，是中华民族对人类的文化贡献，有利于中华文化走向世界。同时全世界就会更 加重视这一重要的节日文化，从春节了解中华民族的理想、追求、道德准则、价值观，认 识我们究竟是怎样一个民族。它将是世界瞩目的中华文化一个极其关键的载体。 因此， 对中华优秀传统文化的继承和弘扬，对于增强中华民族的凝聚力、向心力，增强国家的软 实力有重要的价值。 2 2 2 利益价值非物质文化遗产资源 非物质文化遗产除了具有精神价值外，还具有现实的经济利益，对非物质文化遗产的 开发利用可以为其利用人带来丰厚的收益。这突出的表现在发达国家与发展中国家非物质 文化遗产的争夺上。发达国家由于或大多经历工业化，非物质文化遗产冲击和破坏严重， 或是近代新兴移民国家，如美国、澳大利亚，它们拥有雄厚的经济实力和科技实力，而发 展中国家大多拥有悠久的历史文化，但缺乏开发与保护的资金与技术能力。随着人类社会 对非物质文化遗产所蕴含的经济价值的认识和利用水平的不断提升，一些发达国家的个 人、企业和研究机构开始有意识地收集发展中国家的非物质文化遗产，并对其进行盈利性 的开发利用，从中获取了极其丰厚的利润。 1 9 9 8 年美国迪斯尼公司利用我国的传统民间文学制作发行了动画片花木兰，在全 球获得了高达5 亿美元的票房收入，但美国电影公司不但没有支付给中国任何故事改编的 费用，反而指责中国对该片的“盗版 。这种现象在全球较为普遍，联合国曾估计就跨国 公司盗用传统知识而不支付版权费来说，发展中国家每年至少损失5 0 亿美元的收入。 美 国好莱坞以中国传统故事“木兰从军 拍出的娱乐大片，制片方全球的票房收入超过2 0 亿美元而故事所有方中国却未受益分毫，这一强烈的反差将一直隐藏的非物质文化遗产保 护的重要性再次以一种吸引大众视野的方式凸显出来。固非物质文化遗产资源所蕴含的经 济价值是我们保护非物质文化遗产最现实的理由。 同时，在传统医药知识、音乐素材的利用方面，各国也存在着利益冲突。如美国国家 癌症研究所在上世纪7 0 年代曾大规模地从肯尼亚的辛巴山地区收集一种名为m a y t e n u s b u c h a n a n i i 的植物。当地原住民d i g o 部落多年来一直使用这种植物治疗癌症，在d i g o 人传 统知识的指导，n c i 从该种植物中提取出了天然的抗癌药物美登素。但整个过程中n c i 既未 获得d i g o 人的同意，亦未指明其知识来源。n c i 还从萨摩亚群岛的雨林中收集 h o m a l a n t h u s n u t a n s ，这是一种含有抗艾滋病药用成份的植物，整个研发过程也是在当地 传统知识的基础上进行的。n c i 及其他一些医药研发机构仍在大量的投资于寻找具有药用 冯骥才春节是中华民族最大非遗是文化软实力【e b o l 】( 2 0 1 0 0 2 2 4 ) h 却：删州t i 卸j i n w e c o m a j a n j i n l j y w ，2 0 l 0 0 2 他0 1 0 0 2 2 4 - 5 5 7 5 3 7 h t m l 。周安平，陈云国际法视野下非物质文化遗产知识产权保护模式选择以国民待遇为视点的探讨【j 】知识产权，2 0 0 9 ， ( 5 ) 【美】j m i c h a e lf i n g e r p h i i i ps c h u l e 穷人的知识【m 】全先银等译，中国财政经济出版社，2 0 0 4 ：3 2 冯晓青非物质文化遗产应如何保护知识产权【n 】光明日报，( 2 0 0 9 1 l - 2 7 ) 1 1 西安理工大学硕士学位论文 价值的植物，对传统医药的功效进行研究。尽管来自发展中国家的药用植物贸易在过去的 短短的几十年里不断地使医药获得更快的发展，但其来源国和传统社群则几乎没有从中得 到任何利益。1 9 9 5 年草药及植物药的贸易总额超过5 6 0 亿美元，但支付给传统社群的只是 一些人工费。根据p o s e y 的数据，来自于根据自然产品和传统知识开发而得的药物所获取 的利润仅有不到0 0 0 1 被支付给为医药研发提供了技术指引的传统社群的人民。1 9 9 5 年，预计全球来源于传统医药的药品年销售额就已经达到4 3 0 亿美元，而且这个数字还在 快速增长。然而依