（民商法学专业论文）试论我国商事登记制度的完善.pdf

原创性及学位论文使用授权声明 论文原创性声明内容： 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过 的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结 果由本人承担。 学位论文作者签名：犀伊乡哪 日期：细1 年6 月伞日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送 交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的 的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以 采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：僻p 夕婶导师签名：f 司州、 日期：卅年6 月牛日日期：叫年6 月争日 l - _ 论文题目：试论我国商事登记制度的完善 专业：0 7 级民商法学 硕士生t欧阳沙郴 指导教师：周林彬教授 摘要 本文围绕我国商事登记制度的不足和完善，尝试运用提出问题；分析问题； 解决问题论述方式以及比较研究的方法，针对我国当前商事登记法律制度存在的 不足和问题做了一系统研究。笔者通过对我国现行商事登记制度的诟病和和不足 的研究，找出了导致我国商事登记制度落后的历史和文化上的深层次原因，并针 对我国商事登记法律制度存在的问题和不足，提出完善该项制度的一系列构想。 并对我国未来的商事登记制度的构建进行了大胆的设想，全文共分为三个部分： 第一部分：提出问题。笔者首先提出商事登记立法制度是商法的重要组成部 分，特别是在市场经济条件下，受到世界各国的普遍重视。然后分别从：一、立 法的价值，特别是商法登记法中的安全与效率的价值博弈角度对我国目前的商事 登记制度提出了质疑和诟病。二、从立法的形式方面对我国目前的商事登记制度 提出了质疑和诟病。特别是针对我国商事登记立法形式方面的立法分散，政出多 门，缺乏统一立法的突出问题，提出了自己的见解和分析。三、在立法内容方面， 分别从登记模式上；登记主体范围；审查程序上；登记效力上；公告制度的不健 全共五个方面来揭示了我国目前的商事登记制度在内容上的不完整，不健全。 第二部分：分析造成我国当前商事登记诸多问题的成因。分别从我国古代以 及近代商事立法思想的传统思想和历史脉络和我国传统计划经济思想对我国当 前商事登记制度的影响的角度分析了我国当前商事登记制度众多问题及缺陷产 成的深层次思想，历史，制度原因。 第三部分：解决问题。通过第一部分的提出问题和第二部分的分析深层次原 因，第三部分笔者针对我国商事登记中存在的问题和在学界和实践中讨论比较热 烈的问题，就完善我国商事登记制度的具体建议和完善我国商事登记制度的可行 方法提出了自己的观点。并对我国未来的商事登记制度的作出了展望。 关键词：商事登记制度缺陷成因完善 t it l e ：o nt h ed e f i c i e n c i e sa n dp e r f e c t i o no nt h el e g a l s y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s g r a t i o no fc h i n a m a j o r ：c i v ila n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：o u y a n gs h a c h e n s u p e r v is o r ：p r o f e s s o rz 1l i n b i n 5 u p e r v l s 0 rr e s s o rh 0 ul 1 n b i n：z a b s t r a c t i nt h i sp a p e r ，f o c u s i n go nc h i n a sc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dt h e i t si m p e r f e c t ，t r y i n gt oa s kq u e s t i o n s ：a n a l y s i s ：t os o l v et h ep r o b l e m ， a sw e l la st h em e t h o do fc o m p a r a t i v es t u d y ，i nv i e w o ft h ec u r r e n t c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o no ft h ei n a d e q u a c yo ft h el e g a ls y s t e ma n di s s u e s as y s t e m t h ea u t h o ro fc h i n a sc u r r e n tb u s i n e s sr e g i s t r a t i o ns y s t e ma n d t h el a c ko fc r i t i c i s ma n dr e s e a r c ht o i d e n t i f ya1 e a dt ob u s i n e s s r e g i s t r a t i o ns y s t e mi nc h i n a sh i s t o r ya n dc u l t u r eb e h i n dt h ed e e p - r o o t e d c a u s e s ，a n df o rt h er e g i s t r a t i o no fo u rl e g a ls y s t e ma n dc o m m e r c i a l p r o b l e m sa n dd e f i c i e n c i e s ，t oi m p r o v et h et h es y s t e mas e r i e so fi d e a s a n dt h ef u t u r eo fo u rb u s i n e s sr e g i s t r a t i o ns y s t e mi nc h i n at h ef u l lt e x t i sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： p a r ti ：a s kq u e s t i o n s if i r s tp r o p o s e dl e g i s l a t i o nt or e g i s t e rc o m e r c i a l r e u s es y s t e mi sa ni n t e g r a lp a r to fc o m m e r c i a ll a w ，e s p e c i a l l yi nam a r k e t e c o n o m y ，s u b j e c tt ot h eg e n e r a la t t e n t i o nt ot h ew o r l d a n dt h e nf r o m ： f i r s t ，t h ev a l u eo fl e g i s l a t i o n ，i np a r t i c u l a rc o m m e r c i a ll a wi nt h e r e g i s t r a t i o na c tt h ev a l u eo ft h es a f e t ya n de f f i c i e n c yo ft h eg a m ep o i n t o fv i e wo fo u rc u r r e n tb u s i n e s sr e g i s t r a t i o ns y s t e mw a sq u e s t i o n e da n d c r i t i c i z e d s e c o n d ，f r o mt h ef o r mo fl e g i s l a t i o no nc h i n a sc u r r e n t b u s i n e s sr e g i s t r a t i o ns y s t e mw a sq u e s t i o n e da n dc r i t i c i z e d e s p e c i a l l y w i t hr e g a r dt ot h er e g i s t r a t i o no fc h i n a sc o m m e r c i a ll e g i s l a t i o n l e g i s l a t i o nd i s p e r s e d ，m u l t i d o o rp o l i c i e s ，t h el a c ko fu n i f o r m l e g i s l a t i o no ft h eo u t s t a n d i n gp r o b l e m sa n dp u tf o r w a r dt h e i rv i e w sa n d a n a l y s i s t h i r d ，t h ec o n t e n to fl e g i s l a t i o no fo u rc u r r e n tb u s i n e s s r e g i s t r a t i o ns y s t e mw a sq u e s t i o n e da n dc r i t i c i z e d m o d e l f r o mt h e r e g i s t e r ；ac r i t i c a lr e v i e wo ft h es e l e c t i o ns y s t e m ；r e g i s t r a t i o ni st h e c h o i c eo ft h eu n i t y ：p r e r e v i e wo ft h ee x c e s s i v en u m b e ro fa s p e c t s ： p u b l i c i t ya s p e c t so ft h es y s t e mi sn o tp e r f e c t ：i m p e r f e c ta s p e c t so ft h e m e c h a n i s m ；t h el a c ko fs u p e r v i s i o na f t e r w a r d s ：e r r o rc o r r e c t i o nt h e i m p e r f e c ta s p e c t so ft h em e c h a n i s m ；a sw e l la so t h e ra s p e c t so fat o t a l o fs i xa r e a st oa n a l y z ec h i n a sc u r r e n tb u s i n e s sr e g i s t r a t i o ns y s t e mi n t h ec o n t e n ti si n c o m p l e t e ，u n s o u n d p a r ti i ：a n a l y s i so ft h ec a u s e so ft h ep r o b l e m f r o ma n c i e n tc h i n a ，a s w e l la st h i n k i n go fm o d e r nc o m m e r c i a ll e g i s l a t i o na n dt h et r a d i t i o n a l t h i n k i n gi nh i s t o r ya n dc h i n a st r a d i t i o n a li d e a so ft h ep l a n n e de c o n o m y o fc h i n a sc u r r e n tb u s i n e s sr e g i s t r a t i o ns y s t e mf o ra n a l y s i so ft h ei m p a c t o fc h i n a sc u r r e n tb u s i n e s sr e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dt h es h o r t c o m i n g so f m a n ym i d d l ec l a s si n t ot h ed e e p - s e a t e di d e o l o g i c a la n dh i s t o r i c a l ，t h e s y s t e mo fr e a s o n s p a r ti i i ：s o l v et h ep r o b l e m a f t e rt h ef i r s tp a r to fq u e s t i o n sa n dt h e s e c o n dp a r to ft h ea n a l y s i so fd e e p r o o t e dr e a s o n s ，t h et h i r dp a r to ft h e p r o b l e mip u tf o r w a r dt ow h i c hi sh o wt oi m p r o v ec h i n a sb u s i n e s s r e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dc o m eu pw i t hc o n c r e t ep r o p o s a l sf o ri m p r o v i n gi t i nw o r k a b l ew a y s a n dt h ef u t u r eo fo u rb u s i n e s sr e g is t r a t i o ns y s t e mh a s m a d et h ep r o s p e c tb ym e k e yw o r d s ：t h ed e f i c i e n c i e so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ns y s t e m t h ec a u s e so fd e f e c t si nac o m m e r c i a lr e g is t r a t i o ns y s t e m t h ep e r f e c t i o no ft h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n v 录 原创性签名i 中文摘要i i 英文文要i i i 目蜀乏v 前言( 1 1 )翮青 l ) 第一章我国商事登记制度的缺陷( 2 ) 第一节立法价值和制度体系上的缺陷( 3 ) 第二节内容上的缺陷( 8 ) 第二章我国商事登记制度缺陷的成因( 1 5 ) 第一节缺陷的历史根源( 1 5 ) 第二节计划经济因素的影响( 1 7 ) 第三节公私法的错位与立法技术的缺陷( 1 9 ) 第三章我国商事登记制度完善的具体措旖( 2 4 ) 第一节价值取向定位和体系的完善( 2 4 ) 第二节内容的完善( 2 9 ) 第三节我国未来登记制度的电子化和网络化( 3 4 ) 结语( 3 7 ) 参考文献( 3 8 ) 后记( 4 4 ) 己l 吉 ji 口 商事登记制度是各国一项重要的法律制度。1 特别是在当代全球性商业高度 发达的时代背景下，商事登记制度对于确认一国商主体的商事主体地位，维护商 事交易安全，完善国家对经济的宏观调控和保障公平有序的市场经济秩序，降低 商事交易成本发挥着不可替代的作用。所以无论在大陆法系各国还是在英美法系 各国，或是在商法典中，或是制定专门的商业登记法，或是在民法典或其他法律 ( 如美国在社团法) 中，都对其有明确的规定。2 从广义来讲商事登记制度包括一 切有关商事登记的法律法规，除以商事登记法命名的狭义法律外，其他法律中如 公司法、证券法、保险法、银行法等有关商事登记的规定，都包括在广义的商事 登记制度之内。所以从广义来看，我国已经建立了数目繁多的商事登记法律法规 以及规章。3 从概念的角度来看：商事登记，又被称为商业登记，是为确保商业上之信用 而生者也。自商人作组合、登记组合员于一定之账簿为始。伴于商业之进步，而 他之事项亦至于登记。4 而我国商法学界通说认为：商事登记制度，是指依商法 典或商业登记法或其他特别法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由 当事人将应行登记的事项，向登记机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对 内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。5 商事 登记的申请人是商事筹办人或商入，在商主体还没成立时，登记申请人是商事筹 办人，商主体成立后，要变更登记、中止登记事项时，登记人是商人。6 从商事 登记制度的定义来看，一国的商事登记制度与国家、登记主体和交易相对人等三 方利益紧密相关。第一就国家层面而言，商事登记制度是其对商事主体及商事行 1 比较商法导论周林彬任先行著北京大学出版社2 0 0 0 年版，第2 3 6 页 2 袁晓波商事登记的价值分析及其对制度构建的影响青岛科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 ，第6 期， 第1 2 1 页 3 朱慈蕴我国商事登记立法的改革与完善国家检察官学院学报2 0 0 4 ，第6 期，第6 3 页 4 松波仁一郎著，郑钊等译日本商法论中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第3 0 页 5 同l 第2 3 6 页 6 张民安龚赛红著商法总则中山大学出版社2 0 0 4 年版，第3 4 7 页 为进行法律调整的前提和途径，是其对商事主体进行行政管理的重要制度，是其 实现宏观调控和其经济职能的必要的工具手段；第二就登记主体而言，商事登记 制度是其公示其经营身份、确立其自身商誉的必要手段，是其维护自身合法地位、 保障其正常经营活动的必要形式；第三就交易相对人而言，商事登记制度是其保 护其自身合法权益的重要基础和必要制度，是保护市场交易安全及社会公众合法 利益的制度保障。般来说，一国的商事登记制度是对商事经营中主要的或者与 商事经营的开展有直接关系的商事事项记载，登记内容和范围在法律上受到某种 程度的限定的法律制度的总称。7 我国的目前的商事登记制度在很多方面都存在 着不足和缺陷，存在着商事登记不规范、不完善等突出问题。这些问题严重制约 着我国多元化商事主体的发展并对商行为的开展产生了不利的影响。这就要求我 们在总结商事登记实践经验的基础上，借鉴国外立法经验，改变传统的立法模型， 完善我国的商事登记制度，以维护社会主义市场经济的正常秩序，8 建立无论在价 值上，还是在形式上和内容上都科学完备的，以科学发展观为指导的具有我国自 己特色又与国际接轨的商事登记制度。 7 范健著商法 北京大学出版社高等教育出版社2 0 0 2 版，第4 7 页 ? 乔军白廷举对我国商事登记法律制度问题的探讨攀登2 0 0 5 ， 第3 期，第1 2 2 页 2 第一章我国商事登记制度的缺陷 作为商法上的重要制度，商事登记制度在价值取向上，应该跟商法的价值取 向相一致。而我国商事登记制度却忽视在商法价值体系中处于极为重要地位的效 率价值，而过于重视安全价值，给制度设计带来了负面影响。在体系上，我国商 事登记制度呈现出立法分散，缺乏体系性，位阶偏低。导致很多立法上的自相矛 盾和立法上的盲点。在具体制度上，在登记模式方面，在登记主体的范围方面， 在审查方式上，公告制度等方面都表现出很大的缺陷和不足。在登记使用的工具 方面，我国商事登记总体上还停留在上世纪纸质文档登记的水平，没能跟上2 1 世纪电子化网络化的最新技术发展。 第一节立法价值和制度体系上的缺陷 一、立法价值的缺陷 我国很多商法学者都认为我国商事登记立法制度上的不足主要体现在具体 制度上，但笔者认为：这是只见树木，不见森林。所谓纲举而目张，我国商事登 记制度的偏失首先体现在立法价值上。 王保树老师认为：商法的终极性价值是实现商主体的营利，进而实现整个社 会的经济效益。9 营利性这一商法核心理念决定了商事登记法律制度作为商主体 的管理制度和商行为开展的前置程序必须以促进商事交易的效率和保障商事交 易的安全作为其最基本的价值取向，进而实现商主体个体的营利以及整个社会的 经济效益。而我国商事登记制度立法价值取向上的偏差恰恰就在于：过于偏重于 交易安全而忽视了效率这一原本应当同样重要的价值追求。1 0 在这一错误的立法 价值指导下，在具体商事登记立法实践中表现出登记机关以各种行政形式介入本 9 王保树商法论集，第四卷【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 版， 第3 5 页 m 蔡晓夭论我国商事登记法 的制定辽宁行政学院学报， 2 0 0 8 ，第6 期，第4 3 页 3 应以意思自治为基础的商事活动，行政机关从自己利益出发，在具体登记过程中 设置大量的前置程序和核准许可制度，在市场准入的过程中设置高门槛，对商事 登记申请者实行实质审查，过分重视登记过程中的事前监督，将登记程序人为的 复杂化。 这种商事登记立法理念对市场的有效监管、实现国家对国民经济的宏观调 控、对商事交易者的财产安全的保护、对维护社会经济秩序的稳定方面确实能起 到一定的积极作用。但其烦琐复杂的制度设计是一种对有限社会资源的巨大浪 费，从法经济学的角度来看是一种“不经济的表现，偏向安全的制度设计严重 妨碍了商事登记利害三方之一的商事申请人进入市场从事商事活动的便捷性，挫 伤了商事申请人创立商事主体的积极性，同时增加了登记机关事前审查的工作 量，对我国国民经济的发展是起着负面作用，而且长期来看，其危害更大。 以安全价值为核心价值的我国商事登记制度显然不能满足市场主体降低交 易成本的需要和市场对效率价值的内在要求。我国不够健全的商事登记程序和大 量残存的特许的设立原则限制了商主体设立，变更和退出市场的自由。如依据我 国企业法人登记管理条例第7 条及实施细则第1 4 条的规定，申请企业登记 应当需要具备的条件达到了九项之多。我国的商事登记法律、法规大多于上世纪 制定，已经明显不能适应我国经济的飞速发展以及社会对效率的要求，大多数商 事登记的时间为在登记机关受理之日起的3 0 日内作出核准与否的决定，若未核准， 则时间更加难以预料。而国外，如法国关于商事及公司登记的法令规定：法院 书记官在收到申请的5 个工作日即应进行登录。而且各个登记主管部门还可以根 据自己的习惯，要求申请人提交其他“认为必要”的材料。我国商业登记核准的 时间过长，这实际上为登记官员滥用职权留下了余地。眩同时这样的规定也大大损 害了我国商事主体开展商事行为的快捷性和潜在效率。1 3 由于过分追求安全价值，使我国在登记审查模式上选择了实质审查模式，对 商事主体进入市场设立了高门槛，这种“实质审查一名号下的“门槛一不但不能 适应我国社会商事主体如“雨后春笋般速度设立的客观现实，而且在实践中为 参看中华人民共和国企业法人登记管理条例 1 2 在国外，政府的审批一般分有自由裁琶权的审批和无自由裁量权的审批，商事登记在性质上属无自由裁 量权的审批见论我国商事登记制度的建立与完善李振华法学论丛( m ) 2 0 0 3 ， 第3 期 1 3 甄自恒论商事登记立法的必要性与可行性沈阳师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 7 第2 期，第3 3 - 3 4 页 4 相关登记部门的权力寻租创造了条件。与之形成鲜明对比的是，登记制度的事后 动态监管严重不足，在国外商事法中上并不多见的年检制度流于形式，却迟迟不 被废除，而在实际生活中商事活动中的各种欺诈和违反登记法规的行为却往往发 生在事后。足见我国现行的商事登记法律制度偏重安全却安全不足，忽略效率导 致效率低下。1 4 我国商事登记法律制度的价值目标，不但应该是建立在效率与安全 价值之上；也应是效率价值与公正( 公开) 性的统一。一方面是构建一个高效快 捷的市场准入机制，另一方面是要为商事主体提供一个公平( 公开) 的市场准入及 监督机制。1 5 二、立法体系的缺陷 目前，我国既无商事通则，也无统一的商事登记单行法，这种状况使我国商 事登记制度在立法形式上与我国市场经济和市场规律的内在要求相距甚远。妨害 了我国商事登记制度有机体系的构建，也不利于对商业主体和执法主体进行监督 和管理。我国商事登记立法在形式上的特点是法出多门，位阶不高，缺乏统一立 法的理念和规划，这与商事登记制度在一国市场经济法制中的重要地位极不相 符。我国改革开放迄今已经3 0 多年，但迄今为止有关商事登记的制度散见于各 项法律法规甚至规章中。大都是行政规章性质的规定，位阶不高，缺乏权威性。 各种登记法有二十种左右。几乎是一类企业就有一种登记法。这些规定主要有( 依 制定时间顺序) 城乡个体工商户管理暂行条例( 1 9 8 7 年) 、城乡个体工商户管 理暂行条例实施细则( 1 9 8 7 年) 、企业法人登记管理条例( 1 9 8 8 年) 、企业法 人记管理条例施行细则( 1 9 8 8 年) 、私营企业暂行条例( 1 9 8 8 年) 、企业法人 登记公告管理办法( 1 9 9 0 年) 、企业名称登记管理规定( 1 9 9 1 年) 、期货经纪 公司登记管理暂行办法( 1 9 9 3 年) 、公司登记管理条例( 1 9 9 4 年) 、合伙企业 登记管理办法( 1 9 9 7 年) 、公司登记管理若干问题的规定( 1 9 9 8 年) 、个人独 资企业登记管理办法( 2 0 0 0 年) 、公司注册资本登记管理规定( 2 0 0 4 年) 、企 业经营范围登记管理规定( 2 0 0 4 年) 、企业名称登记管理实施办法( 2 0 0 4 年) 、 企业登记程序规定( 2 0 0 4 年) 等。1 6 这种分别立法的形式在改革的过程中，对于 1 4 袁晓波商事登记的价值分析及其对制度构建的影响青岛科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 ，6 ，1 2 1 页 ”潘嘉玮商法的现代化与商事登记制度华南师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 第5 期1 1 2 页 1 6 周蕾张彩艳商法原则下我国商事登记的应然状态法制与社会2 0 0 7 第8 期，第1 2 3 页 不断新出现的商事主体进行及时立法指导和调整有着积极的作用，且这种模式有 着很强的针对性，易于解决同一类商事主体的个别性问题。1 7 但是，对于各种商主 体的形式已日渐定型的今天，这种立法体系逐渐显现出其不可避免的弱点。1 3 体现 在我国现行商事登记立法中的是立法的庞杂而分散，既有重叠又存在立法漏洞， 缺乏统一立法的逻辑理念，且立法层次偏低，多表现为行政规章，难以在司法实 践中成为司法判决援引之依据。这种立法方式本身就不符合对商法效率性的要 求；同时，大量法律位阶较低的专门登记立法的存在，极大地影响了商事登记应 有的权威。商事登记立法的相关研究应该探究和反映不同商事主体的不同要求， 也有必要根据各种不同商事主体各自的特殊性设立与其特点相符合的登记程序 和规则。我国目前的商事登记制度似乎实现这一要求，但是“物极必反 ，直接 造成了我国商事登记制度在体系上的凌乱分散，数量众多的法律法规的某些规定 相互矛盾，给我国的司法行政机关在法律适用上和广大商事登记申请人在法律遵 守上带来了很多的不便。 此外，分散性和制定主体的多元化还导致了很多立法上的盲点。1 9 使我国的 商事登记法律制度表现出可操作性差的弊端。突出地体现在登记法律法规在规定 上的交叉与重叠。如我国很多学者都提到的：公司法第十二章关于“法律责 任”中的许多内容都在公司登记管理条例第十一章中被重复规定。而在两者 之间，并没有明确规定优先适用的问题。这种立法上的重叠和交叉大大增加了立 法成本。又如现有登记规范未明确公告的具体效力、未明确公告与登记之间的关 系。当登记机关发布的公告因当事人或登记机关的故意或过失致使与实情不相 符，并造成第三人损失时，相关的法律责任应如何追究? 从公司登记管理条例 及企业法人登记公告管理办法上我们均不能得到明确的答案。又如依公司 登记管理条例第4 5 条的规定，虽然立法要求登记机关在受理之后( 即发出“公司 登记受理通知书之日起) 3 0 日内做出核准登记或不予登记的决定，但是对何时由 登记机关发给“公司登记通知书 ，相关立法却没有明确的规定。这种没有硬性 时间标准的模糊性，不确定性的规定，实质上为登记官员滥用裁量权提供了方便， 1 7 尹涛论商事登记法的统一与完善法制与经济2 0 0 8 第1 2 期，第4 5 页 1 曜江华商事登记的若干问题分析广西政法管理干部学院学报2 0 0 3 第4 期，第7 6 页 9 i 王保树商法论集，第四卷p “】j 匕京：法律出版社2 0 0 0 年版第3 5 页 6 也必然影响登记的效率。2 0 市场经济讲求的是法律地位上平等的广大商事主体在公平、公正的市场环境 下展开竞争。但由于我国目前商事登记的多元立法，导致了不同种类的商事主体 之间严重的差别待遇现象，出现了所谓的公私有别，内外有别，公司与非公司有 别，法人与非法人有别的现象，这与市场经济的根本理念相背离。我国现行的商 事登记立法是以企业形式为基础分别构建相应的登记制度，由此而产生的差别待 遇现象非常严重。举例来说：在我国，股份公司、有限公司的设立登记实行准则 主义为主。全民所有制企业、集体所有制企业则以行政审批为核心，采用许可主 义，外商投资企业也以商务部的许可为前提，采用许可主义的审批设立模式。目 前我国对企业种类划分实行多重标准，有按所有制性质、有按责任形式和组织形 式、或是按投资者国籍等。在登记程序的制度设计上也以此为据分别制定相应的 登记制度。这种贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，是对市场经济基本精神 和公平原则的直接背离，也增加了管理机关执行法律的难度。2 1 在立法体系上的混 乱在立法中的另一个突出表现是，企业法人登记管理条例与公司登记管理 条例的并存，公司登记完全可以纳入法人登记的范畴中，或者借鉴我国台湾地 区的做法，将公司登记作为商事登记之特别法。但是在我国，两者的关系并没有 理顺，二者之间并不是一种普通法与特别法的关系，公司登记也没有优先适用的 效力。这就给执法者在执法过程中和登记申请主体在遵守法律的过程中带来了难 度。由于不同立法所作的不相一致规定，很容易导致法律适用中的复杂和困惑。 这种立法形式极度分散的局面也妨碍了商事登记制度有机体系的构建，不利于登 记人了解掌握有关规则和登记机关的登记管理以及公众对相关信息的了解。首 先，我国以企业形式为基础分别构建配套的登记制度，使商事登记立法复杂化， 而且分别立法和区别对待极易导致市场主体的不平等，也不利于市场主体积极地 依法履行登记义务。其次，实体规定与登记程序规定时有结合，时有分离，增大 了登记机关操作登记的难度，也不利于商事登记申请人的申请。 总的来讲，我国许多商事登记立法体型产生于上世纪八，九十年代，是伴随 着改革开放和我国市场经济的逐步发展而发展演变而来的，这使得各类不同的商 a 饲蕾张彩艳商法原则下我国商事登记的应然状态法制与社会2 0 0 7 第8 期， 第1 2 3 页 2 1 赵万一商法基本问题研究北京：法律出版社。2 0 0 2 版第8 4 页 7 事主体先后都有了与其相对应的商事登记制度。由此形成了由数量庞大的由法 律、法规、条例、办法、通知等构建的多层次的商事登记法律制度。这种杂乱无 章的商事登记制度在我国市场经济已渐趋成熟、市场主体已较为稳定的今天，已 暴露出愈来愈大的弊端，笃待立法的完善。 第二节内容上的缺陷： 一、强制登记的缺陷 我国在登记模式的选择上，由于受到传统计划经济和前苏联相关立法思想的 影响和束缚，以强制登记主义作为商事登记的模式。在商法理论上强制登记主义 是指：登记是商事主体成立的必要条件，未经登记，商事主体不得成立，并不得 以商主体身份开展商事经营活动。登记具有商事主体的创设效力。2 2 在具体立法 上的体现是企业法人登记管理条例施行细则第5 5 条的规定：登记主管机关 在审查当事人的登记申请时，要核实有关登记事项和开办条件。从严格意义上说， 强制登记主义与企业自由设立原则是有扼的，因此西方很多国家在资本主义初级 阶段并不主张采取强制登记主义，而是实行任意登记主义。嚣周林彬教授认为： 强制登记原则是旧商事登记制度的主要特征之一，它是指各种商业企业，要取得 商人资格，必须登记。不登记就不能取得商人资格，只有经登记由主管机关核准 之后，才能得到法律的确认、保障和监督，取得商人资格，正式开业。“ 与强制登记主义相对应的是任意登记主义，又被一些学者称为自由登记主 义。纵观世界各国相关商事登记立法，完全采取强制登记主义或是完全采取任意 登记主义的国家较少。商事登记是否是商人资格取得的必要条件通常根据商事主 体组织形态的不同而有所不同和区别。一般对于商法人而言，登记是商法人获得 其法律人格，以商事主体身份从事商事经营活动的必要条件。未经登记，商法人 不能成立，且其行为不能被视为商行为。在大陆法系国家，如日本公司法典 第4 9 条、第5 7 9 条规定，股份公司或者持份公司在其总公司所在地进行设立登 趁范健主编：商法 ( 第二版) ，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 2 年舨，第6 2 页 笛王令浚：商事登记法律制度研究，2 0 0 5 年对外贸易大学博士论文 2 4 周林彬任先行著 北京大学出版社2 0 年版第2 3 8 页 8 记后成立。2 5 德国有限责任公司法第l l 条、股份公司法4 1 条规定，在登 记入商业登记簿之前，不存在所谓有限责任公司和股份公司，如果在登记之前以 公司名义进行商业活动，则由行为人承担责任。意大利民法典第2 3 3 1 条第1 款规定，股份有限公司自登记之日起取得法人资格。2 6 瑞士债法典第6 4 3 条、 第7 8 3 条规定，股份有限公司在商事登记处登记后取得合法存在的权利。经登记 即取得该权利，即使尚不符合登记条件。有限责任公司在商事登记处登记后取得 法人资格。2 7 二、登记主体范围上的缺陷 更不合理的是我国的强制登记适用于所有的商事主体，甚至包括个体工商户 和流动商贩等小商人。这种在商事登记主体上不做任何区分的制度设计是与世界 立法潮流相离的，同时也不利于我国市场经济的发展和和谐社会的建设，早已为 我国众多学者所诟病。笔者认为，虽然强制登记主义在我国一定历史时期仍将存 在，但在适用范围或登记的对象上不应该没有区分，无所不包，而应有所限制。 在境外相关规定中，如日本商法典中第8 条、韩国商法典中的第9 条2 8 均 规定，关于商业登记、商号及商业账簿等规定，不适用于小商人。在我国的实践 中存在的主要缺点是对商事经营的国家监管过严，造成商事主体在竞争激烈的商 事经营中缺乏活力，缺乏西方商法中常提到的灵活性( f l e x i b i l i t y ) 。对此，我 国在实践中也有一定的改革，体现了一定的与时俱进，2 0 0 4 年我国商事登记主 管机关国家工商总局发布了促进个体私营等非公有制经济发展的通知，规定 创新登记管理机制，大力推行个体工商户分层分类登记管理改革。对农村流动商 贩实行备案制，免于工商登记，对于农民进入集贸市场销售自产农副产品的，可 不予登记。该规定从一定意义上对强制登记对象有所限缩，但是，对于城市的流 动商贩和一些固定小商贩，我国仍然采取强制登记主义。为解决上述存在的问题， 笔者认为，我国应当顺应世界潮流，建立以强制登记主义为原则、任意登记主义 为补充的商事登记规则，缩小强制登记的对象范围，将一些小规模经营者或者偶 然从事经营活动的小商事主体排除在商事登记之外，以增强我国市场经济活力， 签卞耀武主编，付黎旭、吴民译：日本商法典，法律出版社2 0 0 1 年版，第l - 2 页 拍费安玲，丁玫译：意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 2 7 吴兆祥、石佳友、孙淑妍泽：瑞士债法典，法律出版社2 0 0 2 年版第5 6 7 页 嚣吴日焕译：韩国商法 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第7 页 9 减轻小商人的负担，增加就业，建设和谐的商事登记关系。在境外立法中，德 国商法典于1 9 9 8 年修订时取消了从事基本商营业的经营者和其他工商业主的 区别，规定每个企业主原则上无须考虑其经营范围即为商人，他们取得商人资格 所必需的规模是推定存在的( 新商法典第1 条第2 款) ，登记虽然与修订前 一样仍然是一项义务，但仅具有宣示性作用。只要从事商营业即为商人，而不是 登记后才成为商人。均 虚报注册资本的责任，以满足严格审查的要求。这导致在登记过程中需要审批和 核准的事项过多，妨碍了申请人以便捷的方式投入商事活动，增加了商事申请人 商事活动开展前的事前成本支出。 之所以采用严格审查，其制度设计的出发点是国家想从源头上保护市场经济 的纯洁和健康，创造一个和谐安定的并能够保障国民经济良性发展的市场环境； 但这样的制度设计的直接后果是由于过分强调对市场的安全性，有形无形中设置 了一些不必要的商事主体市场进入壁垒，从而不得不形成市场准入上的“高门 槛 ，而作为商事登记机关的各工商登记部门在其中不得已要扮演“总把关一、“总 扎口 的角色。3 3 这是一种“一厢情愿 的审查方式，我国有些学者认为这是要登 记机关做超出其能力所及的事，是一种立法中的“乌托邦 似思想的体现。 四、登记效力的缺陷 在通常情况下，商事主体的设立登记包括主体登记和营业登记两部分。根据 主体登记与营业登记分离与否，商主体设立登记有了两种不同的模式：一是“统 一主义立法模式，即商主体资格的证明和营业能力的证明合二为一的立法模式： 二是“全面分离主义立法模式，即将核准登记视为商主体取得主体资格的程序， 而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体 系，即注册证作为其商事主体资格的证明，而营业执照作为其营业资格和营业权 的证明。鞘 由于我国传统法学理论和法律规范设计并不注意区分公法和私法的问题，兼 计划经济体制下形成的管理型立法的思路，3 5 我国法律在登记程序上并没有区分 法人主体登记和营业登记，而是采用统一登记模式。3 6 这种合二为一的商事登 记立法模型，被一些学者称为“统一主义立法模型。3 7 这种立法模型造成了企 3 3 朱小平“服务型”商事登记制度初探法制与社会，2 0 0 4 第7 期第5 2 页 m 范健，乇建文：商法论，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第5 9 5 页。 3 5 李胜辉论我国商事登记的统一立法经济论坛2 0 0 5 第3 期，第1 3 4 页 3 6 蒋大兴从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究川经济法学劳动法学，2 0 0 1 ，第6 期 3 7 蒋大兴公司法的张开与批判法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 8 页 业从市场中退出过程中的困境。此外，我国法律同时还规定企业法人营业执照 具有法人主体资格和经营资格的双重证明作用，企业法人营业执照，具有公示、 证明和以备查验的功能，是商事主体取得法人资格和合法经营权利的资格凭证。 如我国企业法人管理条例第3 条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登 记主管机关审核，准予登记注册的，领取企业法人营业执照，取得法人资格， 其合法权益受国家法律保护。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记 主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。 第2 5 条规定：“登记主管机关核 发的企业法人营业执照是企业法人凭证，0 0 00 0 同样，有关公司企业法人 营业执照的作用，公司法、公司登记管理条例中亦有类似规定。3 8 但出 乎立法者意外的是，实践表明，企业法人营业执照担负主体资格与营业资格 双重证明作用的这种登记模式给商事登记实践带来了困窘，主要问题是当企业法 人被扣缴、吊销营业执照后产生的混乱和矛盾。试看下面发生在跨世纪之交的真 实案例： 1 9 9 8 年9 月1o 日，光华信用社与恒达水泥厂( 以下简称恒达厂) 、宏达建 材厂( 以下简称宏达厂) 签订了一份由恒达厂借款7 5 万元并由宏达厂提供抵押 担保的最高额抵押担保借款合同。信用社依约履行借款义务后，恒达厂却未能按 约归还借款本息，同时宏达厂也未履行担保义务。信用社经催要未果，遂于2 0 0 2 年6 月2 5 日以恒达厂为第一被告、以宏达厂为第二被告向法院提起诉讼。法院 经审理查明，恒达厂为股份合作制企业，因未按规定参加1 9 9 9 年度企业年检， 其已于2 0 0 0 年9 月2 5 日被吊销了企业法人营业执照，之后既没有成立清算组， 也无人应诉。” 在本案的具体审理中，二审法院出现三种不同意见：第一种意见：认为应当 将恒达厂作为本案被告。认为工商部门吊销企业法人营业执照的行为在我国属于 行政处罚行为，是对企业法人经营资格的强行剥夺，恒达