（马克思主义基本原理专业论文）中国特色社会主义法治建设与私权保护.pdf

iii一if。llldflll5fll81ilii111118llll r u l eo fl a ww i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t c sa n dt h ep r o t e c t i o n o fp r i v a t er i g h t s b y z h a n g l u n i n g b l ( l a n z h o uu n i v e r s i t yo ft e c h n o l o g y ) 2 0 0 2 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w l n f u n d a m e n t a lt e n e t so fm a r x i s m i nt h e g r a d u a t es c h 0 0 1 o f l a n z h o uu n i v e r s i t yo ft e c h n o l o g y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rj i aj u n j u n e ，2 0 1 0 兰州理工大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 储签名：i 始蟛 日期：阳口年舌月占日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： ： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权兰州理工大学可以将本学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文 收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服 务。 作者签名： 导师签名： 巍孵 霞事 日期：如，口年 日期：力叽湃 月名日 6b 易日 硕+ 学付论文 目录 e jj i ：。i 摘要i i i a b s tra c t j 1 1 0 r 第1 章绪论：l 1 1 选题背景和意义j 1 1 2 国内外研究状况：一l 1 2 1 国外研究状况：l 1 2 2 国内研究状况2 1 2 3 综j 丕：j o _ 3 第2 章私权保护是我国法治建设的重点：4 2 1 法治与私权概述州：_ j 一4 2 1 1 法治_ ：4 2 ：1 2 私权：6 2 2 西方法治以私权保护为基本线索。9 2 2 1 古希腊时期： _ ：9 2 2 2 古罗马时期：1 0 2 2 3 近代西方一0 j _ ：_ j 1 0 2 2 4 当代西方_ 。1 1 2 2 5 法治与私权的关系- ：1 2 2 4 我国法治以政府主导为主要特征；j _ 1 3 。 2 5 私权保护在我国法治建设中的f 效应分析1 5 第3 章我国私权保护的历史演变过程及现状分析2 0 3 1 我国私权保护的历史演变2 0 3 1 1 古代时期对“私权”的否定：一2 0 3 1 2 新中国成立以后“私权”发展的局限2 0 3 1 3 改革丌放以来“私权”的萌发2 l 3 1 4 近些年来法治精神影响下的“私权”发展2 2 3 2 我国私权保护的现状分析2 2 3 2 1 私权保护取得的成绩2 2 3 2 2 私权保护存在的问题2 3 中国特色社会t 义法治建设! j 私权保护 第4 章私权保护的理性认识2 6 4 1 中国特色社会主义是我国法治建设与私权保护的前提基础2 6 4 1 1 中国特色社会主义的科学内涵和重大意义2 6 4 1 2 建设中国特色社会主义法治的基本要求一2 6 4 2 完善“私权保护”是中国特色社会主义法治实现的必由之路2 8 4 2 1 确立“私权优位”的法治原则2 8 4 2 2 对我国“私权优位 法治原则的构想3 0 结语：3 8 参考文献：3 9 致谓 ：4 1 附录：攻读学位期间所发表的学术论文目录4 2 硕 ：学何论文 摘要 2 l 世纪中国法治的发展，取决于中国私权的整体进步与发展。私权进则法治 兴，私权滞则法治衰。本文以中国特色社会主义为前提，围绕法治建设与私权保 护的关系展开分析论证。 第一部分分析论证了私权保护是我国法治建设的重点。文章从基本概念的界 定入手，分析了法治和私权的内涵与外延。从历史维度剖析了以“私权保护”为 基本线索的西方法治历程。一方面肯定了以私权为核心的西方法治在客观上促进 了资本主义商品经济的高速发展，创造了举世瞩目的现代政治文明与经济文明； 另一方面，指出了以资本主义私有制为基础的西方法治在私权实现方面的虚假性， 明确了只有社会主义制度与法治结合，才能真正实现大多数人的权利。第二部分 对我国私权的变迁进行了历史梳理，并对我国当前的私权现状进行了深入分析。 第三部分关于如何围绕“中国特色社会主义”实现我国的法治目标与私权保护， 笔者提出了几点建议。 中国特色社会主义法治建设与私权保护必须以中国特色社会主义理论为指 导，保持正确的政治方向。人的权利反映着人在社会中的地位，最终决定于社会 的：经济结构，要解决人的权利问题，必须解决社会制度问题。只有在中国特色社 会主义政治制度的框架下，中国特色社会主义法治才能得以长足发展，广大人民 群众的个体权利才能得到真f 实现。 。 - 关键词：法治；私权保护；理性认识 a b s tr a c t c h i n a sr u l eo fl a wi nt h e21s t c e n t u r yw i l ld e p e n do nc h i n a so v e r a l lp r o g r e s sa n d d e v e l o p m e n to fp r i v a t er i g h t s t h er u l eo fl a ww i l la d v a n c ew i t ht h ep r o g r e s so f p r i v a t er i g h t sa n dd e c l i n ew i t ht h ed e l a yo fp r i v a t e r i g h t s h u m a nr i g h t sr e f l e c tt h e s o c i a ls t a t u sa n dw e r ef i n a l l yd e c i d e db yt h ee c o n o m i cs t r u c t u r eo fs o c i e t y i nt h i s p a p e r , t h ep r e m i s eo fs o c i a l i s mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sa r o u n dt h er u l eo fl a wa n d p r o t e c t i o no fp r i v a t er i g h t st oa n a l y z et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea r g u m e n t t h i sp a p e rw a si nt h eb a c k g r o u n do fm a r k e te c o n o m ya n dd e m o c r a c y , a n df o c u s e d o nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np r o t e c t i o no ft h ep r i v a t er i g h t sa n dd e v e l o p m e n to fl a w r u l e i nt h ef i r s tp a r to ft h i st h e s i s ，i t sa n a l y z e da n da p p r a i s e dt h a tt h ep r o t e c t i o no f p r i v a t er i g h t si st h ef o c u so fo u rr u l eo fl a w f i r s t l y , s t a r t i n gf r o mt h ed e f i n i t i o no f b a s i cc o n c e p t s lt h em e a n i n go ft h er u l eo fl a wa n dp r i y a t e r i g h t sw e r ed i s c u s s e d ； s e c o n d l y , f r o mah i s t o r i c a lv i e w ，t h ed e v e l o p m e n to fw e s t e r nl a ww e r ea n a l y z e dw i t h t h eb a s i cc l u eo fp r o t e c t i n gp r i v a t er i g h t s ，o b t a i n i n gt h em u t u a ll o g i cr e l a t i o nb e t w e e n p r i v a t er i g h t sa n dt h er u l eo fl a w ；t h i r d l y , t h r o u g ho u ra n a l y s i so fa l lt h ef l a w si n g o v e r n m e n t - l e a d i n gl a wr u l e ，a n dr a t i o n a l l yl e a r n i n gf r o mt h ew e s t e r nr u l eo fl a wa n d 。p r i v a t er i g h t st h e o r y , i t sp o i n t e do u tt h a t ，t h e r ee x i s t sb i t t e rc o n f l i c tb e t w e e np u b l i e r i g h t sa n dp r i v a t er i g h t si nt h et r a n s i t i o np e r i o do fc h i n at o w a r d st h em o d e r n i z a t i o no f t h er u l eo fl a w ，a n di m p r o v i n gt h ep r o t e c t i o no f p r i v a t er i g h t si so fu r g e n tp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t h es e c o n dp a r t ，t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fc h i n a t s p r i v a t er i g h t s p r o t e c t i o na n dc u r r e n ts i t u a t i o ni s a n a l y z e d m e a n w h i l e ，c h a n g e st op r o t e c tp r i v a t e r i g h t sw e r ee x a m i n e d i t sd e m o n s t r a t e dt h a tp r i v a t er i g h t s a n dp r i v a t el a ws y s t e mh a d 。 m a d eg r e a tp r o g r e s ss i n c ec h i n a sr e f o r ma n do p e n i n g ，w h i l ep r o t e c t i o n so fp r i v a t e 。 r i g h t sw e r e n te n o u g ha n dt h e r ee x i s t sb i t t e rc o n f l i c tb e t w e e np u b l i cr i g h t sa n dp r i v a t e r i g h t s i t sp o i n t e do u tt h a tc i v i ll a ws y s t e mt h a tp r i v a t er i g h t sa r ef i r s tw h e nf a c i n gt h e u n l a w f u li n t e r f e r e n c eo fp u b l i cr i g h t s t h et h i r d p a r t ，o nh o wt of o c u so n ”s o c i a l i s f n w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，”t h er u l eo fl a wt oa c h i e v eo u r g o a l sa n dp r o t e c t i o no f p r i v a t er i g h t s ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n s b u i l d i n gs o c i a l i s mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h e p r o t e c t i o no fp r i v a t e r i g h t sl a wm u s tb eg u i d e db yt h et h e o r yo fs o c i a l i s mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ， m a i n t a i nac o r r e c tp o l i t i c a lo r i e n t a t i o n h u m a nr i g h t sr e f l e c tt h es o c i a ls t a t u sa n dw e r e f i n a l l yd e c i d e db yt h ee c o n o m i cs t r u c t u r eo fs o c i e t y t h e r e f o r e ，t or e s o l v eh u m a n i v 硕f ：学位论文 r i g h t si s s u e s ，i tn e e d st oa d d r e s st h ep r o b l e mo fs o c i a ls y s t e m o n l yu n d e rt h e f r a m e w o r ko ft h es o c i a l i s tp o l i t i c a ls y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，t h er u l eo fl a w w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sc a nb es u b s t a n t i a lb u i l ta n dd e v e l o p m e n to ft h em a s s e so f i n d i v i d u a lr i g h t sc a nb et r u l yr e a l i z e d k e y w o r d s ：r u l eo fl a w ；p r i v a t er i g h t s ； r a t i o n a lu n d e r s t a n d i n g v 硕十学位论文 1 1 选题背景和意义 第1 章绪论 随着中国社会主义实践的深入，我国人民首先是选择了社会主义道路，再进 而选择了社会主义法治之路。那么如何走好社会主义法治之路呢? 我国由于长期 历史文化导致的“重公权而轻私权”的传统，私权屡遭侵犯的现实使得私权保护 成为我国法治进程中的一个重要议题。我国传统文化中私权理念的缺失及至今天 私权理念的淡薄，我国立法上的不和谐以及私权保护所具有的重大意义要求我们 重视私权、加强私权保护。 1 2 国内外研究状况 1 2 1 国外研究状况 所谓私权，是人立世所必须享有的权利。乌尔比安曾说过： “诚实生活，。不 害他人，各得其所( 有权) 。”并将此作为法的准则。这是较早地提出私权神圣韵 思想。经过中世纪封建和神权统治，崛起的市民等级以自然法为哲学基础，以自 由、平等、博爱为口号，掀起了一场权利运动。这期间产生的一批杰出思想家， 包括荷兰的格老秀斯，英国的洛克、霍布斯，法国的孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等 人，他们把人性善恶以及自我实现同现实社会环境联系起来，在反抗社会现实的 意义上。，提出人盼自然权利并强调其与生俱来、不可剥夺、不可放弃。他们的思 想已揭示法治的追求与价值所在。卢梭言，每个人都应成为自己的主人，这里面 既包含着私权应平t 等地赋予每一个人，又暗示着我们人人都要去参与权利的运行， 放弃权利意味着放弃做人的资格。维护私权与追求法治的思想在当时各国宪章中 都有所体现。如17 8 9 年法国的人权和公民权宣言宣布：公民具有自然的、不 可剥夺的神圣的权利：17 7 6 年美国的独立宣言：“我们认为这些真理是不言而 喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利， 其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们 中间成立政府。”这期间各国民法典对权利的确认和保护则将“私权神圣”的观念具 体地赋予了每一个人，法国民法典的立法原则上，私权神圣、契约自由和过失责 巾同特色社会卡义法治建设j 私权保护 任也成为近代牢不可破的三大原则。 作为私权核心的财产权，其在人类社会存在的正当性也具有深刻的观念基础。 在英美，财产权被认为是政治哲学的本质。在近代早期的英格兰，财产权意味着 “独立、责任与自由，财产权不仅让人不依赖他人，而且是对抗专制政权的核心。 在洛克眼中，财产权是宪政的基石，他曾论述：当政治权力为官吏所有的时候， 除了保护社会成员的生命、权利和财产以外，就不可能再有别的目的或尺度。无 产阶级经典作家对于财产权也有相关论述。例如，马克思曾言：“权利永远不能超 出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。 恩格斯对最早的私 法法典一一罗马法也做出了高度评价，称罗马法是“商品生产者社会的第一部世 界性法律”：。 无产阶级经典作家有关私权与法治的论述主要集中在“主权在民 的政治领 域内，基于建立无产阶级政权为目的。马克思虽然没有j 下面回答权力的根源在于 个人权利，但他认为：“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人 现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这种设计和行使都应该符合归属主体的 利益。”“法典是人民自由的圣经”。 当代，二战后科技迅速发展、全球化进程加快、经济和社会复杂多变使得西 方世界的政治、经济和文化发生了重大变化，进而直接危及到其传统法治思想。 西方法学家们对此做出了不同的反应。作为自由主义法治理论倡导者的哈耶克力 倡明确肯定的、普遍主义的法治对国家权力的规束，以捍卫自由、民主和私域权 利；昂格尔概括了超越现代社会法律的两种可能性“循环论”和“螺旋论”，并强 调应探寻的不是命令性规则，。也不是官僚性政策，而是人，类互相作用的基本法典 的“潜在的、活的法律”；伯尔曼认为，应注重西方与非西方法律体系和法律传统 的研究，研究西方法律和非西方法律的融合，探求人类共伺法律语言的发展以摆 脱其危机；哈贝马斯提出新型的“程序主义范式”j 以期找到走出“自由主义范式” 和“福利国家范式 二者“难局之途”。 1 2 2 国内研究状况 当前，国内学者在该领域的研究也是相当活跃的，从不同层面展丌了研究。 主要集中在以下五个方面：一、民主与法治的关系。部分学者在以“民主 与“法 治 为框架的现代政治文明二元结构中，对我国的民主建设展丌了研究。认为如 果离丌了法治、宪政和个人权利保障，民主独立发展的结果很可能是极权主义的 暴政。二、法治与市民社会、政治国家的关系。部分学者以市民社会与政治国家 的互动关系这一特定视角展丌了研究。法治意味着对自由和权利的弘扬与保护， 。卜马克思恩格斯伞集( 第2 卷) 北京：人民版利：，1 9 5 6 ，1 4 5 4 马克思恩 各斯伞集( 第l 卷) 北京：人民版引：，1 9 9 5 ，l7 6 硕十。7 ：何论文 以及对权力的有效制衡和约束，并立足于市民社会与国家的有机互动发展基础上。 社会主义法律，必然要把以自由自主活动为内核的市民社会权利上升为法律权利， 把国家集权分解为市民社会的多元自治权利并上升为相应的法律权利。三、公权 与私权的关系。部分学者从私权与公权冲突的角度分析得出当前我国社会主义法 治建设的关键就是权利保障与权力制约。法治的核心就是保障权利、约束公共权 力。公民的权利不受非法侵犯，不仅意味着其权利不受作为私法主体的第三人的 侵犯，而且更为重要的是，它还意味着其权利不受来自国家权力本身的非法侵犯， 这j 下是现代民主法治的重心之所在，真j 下的民主法治在于私权利与公权力之间保 持必要的张力和微妙的平衡。四、市场经济与法治的关系。部分学者从经济基础 一一“市场经济着手，论述了私权勃兴于法治建设的重要作用。市场经济本身 就蕴含着民主政治，推动着民主政治。市场经济讲主体地位平等，讲意思自治， 讲人为本位、权利本位，。这些既是政治上的诉求，同时需要法治维护，即要加强 私权保护。五、私法的健全对私权保护的意义。完善的私法是私权保护的关键。 由于我国正在进行民法典的制定工作。所以相当学者以民法典编纂为立足点来探 讨如何从民法上实现私权保护的问题。物权法是民法的核心，部分学者就已颁 布实施的物权法谈其对民主建设的促进作用。认为物权立法的意义不仅在于市场 经济体制建设的需要，还在于社会主义法治建设的需要。 | 1 2 3 综述 。 综上，我们不难发现，学者们从不同角度阐述了不同因素对我国社会主义法 治建设的作用。如秦前红从政治制度一民主宪政入手，阐述了法治对民主异化 的制约作用，但是他并没有深入阐述法治的关键一一权力与权利的契合在法治建 设中应如何运作；再如马长山从社会现实入手，阐述市民社会与政治国家互动关 系对于中国法治建设的重要作用，但只是集中在市民社会理论对中国现实的可行 性分析上，对中国市民社会的培养，也主要集中在公民自治意识的培养方面，对 于公民权利的维护对中国民主法治建设并没有展开论述；再如吴敬琏从经济制度 一一市场经济入手，阐述市场经济是法治经济，市场经济形成和培养了私权意识， 但就私权保护在法制上对私法的呼唤，以及其对我国法治建设的作用并没有进行 系统阐述。即使部分学者对私权保护与法治建设展丌了论述，也只是抓住了一个 方面，要么是理论层面，要么是制度设计层面，如物权法与民法典如何编纂，并 没有进行从理论构建到制度设计的系统论述，所以在该领域还存在很大的研究空 间。同时，他们所提出的私权保护对策，从可能性和有效性上也不尽充分，对此 展开研究也很有意义。 中国特色补会_ t 义法治建设与私权保护 第2 章私权保护是我国法治建设的重点 2 1 法治与私权概述 2 1 1 法治 “法治概念是研究任何法治问题的逻辑起点。一般而言，法治可以分为形 式主义法治和实质主义法治两种类型。形式主义法治强调法治的形式性和工具性， 不论法律服务的是专制政体还是民主政体，是神权社会还是自由社会，只要法律 能有效地发挥作用，就可以称之为法治社会。法治就是为了科学地制定规则并有 效地实施规则。这种法治观无视法治的精神，只看到了法治的外壳而逐步走向衰 退。大批学者试图修补形式主义法治的缺陷，对法治提出了新的认识，形成实 质主义法治，主要集中于法治的形式含义、价值内涵和社会作用等方面。该理论 认为，要依法而治，就应当考察作为法治依据的法律应当具有哪些属性，即法治 应当充分体现人类社会基本的价值内涵，表达对这些共同价值的关怀，控制政府 权力，体现民主，保障私权。 1 法治源于西方。在西方，法治被表述为“r u l eo fl a w ”，是人类的一种政治 理想和追求。“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出， 而亚罩士多德在对答“由最好的一人或最好的法律统治，哪一方面较为有利”这 个问题时，明确指出“法治应当优于一人之治”，最早揭示了法治的概念。他说j “法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律 又应该本身是制定良好的法律 。其中，“良法”是前提，因为恶法也表现为法 律统治，但是恶法不能形成法治。；“普遍服从 是法治所要达到的一种状态，法治 是守法的统治，即统治的实施必须根据普遍的法律，而不是专断的命令。这一阐 释不仅抓住了法治的最核心的内涵，而且具有极大的包容性，奠定了西方法治思想 的大致走向，一定意义上说，从古希腊罗马，中经中世纪，到近现代的所有思想 家，他们对法治的论述，不过是对亚罩士多德法治思想进行符合自己时代精神的 发挥和进一步阐释而已。? 17 、1 8 世纪，西方资产阶级启蒙思想家提出了“天赋人权，主权在民”的思 想，比较系统地阐述了资产阶级的法治思想和主张，揭示了法治的价值目标。1 9 世纪末英国著名的法学家戴雪通常被视为近代西方法治理论的奠基人。在其宪 4 希腊 弧半- i ：多德政治学北京：商务印书馆，1 9 6 5 ，1 6 7 1 6 8 4 孙圈华 i ：会主义法治论北京：法律版 i ：，2 0 0 2 ，4 i 硕十7 ：何沦文 法性法律研究导言罩，第一次比较全面地阐述了法治概念，他认为，人人皆受 法律统治而不受任性统治；人人都要平等地服从法律和法院的管辖，没有入可以 凌驾于法律之上；个人权利是法律之来源而非法律之结果。虽然戴雪描述的主要 是法治在英国的历史发展，但是他所表达的法治的核心概念，至今还保持着极大 的稳定性，并且成为一个在国际上被广泛接受的法治概念。 2 中国的法治是“泊来品”，理论学说源于西方。早在春秋时期，法家针对儒 家的“礼治 、“德治”主张，也提出了“以法治国”的主张，但是它强调君权至 上，法律处于从属地位，是为君权服务的工具。在法家思想中“以法为本”和“治 民无常，唯有法制 中法是被视为一种专制工具法，是君王手中治理人民的工具， 通过法把一切权力集中于君主的手中。法的目的不是维护和保障臣民的个人权利 而是维护社会的稳定和禁锢臣民的行为。说到底在本质上依然是一种“人治思 想，并非现代意义的法治。 中国近代，在“救亡图存 的政治背景下，“法治”被引进。当时，对法治概 念做过明确解释的思想家应当首推梁启超，他说：“世界将来之政治，其有能更微 于今r 之宪政者与否。，吾不敢知。籍同有之而要不能舍法以为治，则吾敢断言也。 故法治者，治之极轨也。 以后的一些学者也陆续对“法治”的含义提出过有价值 的解释。新中国成立后，我国在很长一段时间罩对“法治”这一概念的真正内涵 和价值取向都没有形成f 确的认识，因此走了很多弯路，尤其在“文革期间由 于受到人治思潮的影响，“法治”完全被人们所遗忘。改革丌放以来，在邓小平理 论指引下我国丌始了新时期的法制建设，不仅在实践中取得了一系列成就，而且 在法学理论研究方面也有很大进步，人们对法治的理解不断深化，丌始将“法治” 界定为“用法律来治理国家的原则”，法治理念成为了党治理国家的执政理念。2 0 世纪9 0 年代初，法治讨论呈现理论话语的多元化趋势。“人文主义是其中重要 的理论向度。以张文显教授为代表的学者提出“权利本位论”，舒国滢教授进一步 归结为一一“人文主义的法治论”。他提出这种法治论强调西方启蒙时代以来的人 文主义话语，以尊重人、关怀人的价值和尊严为主旨来构建中国当代的法治模式， 因而在“个人权利一一国家权力的双向秩序中较为注重对个人权利、自由的保 护，主张法律应以权利为本位，倡导普遍的契约自由原则，要求建立国家权力的 制约机制和以宪法为基础、以私法为主干的新的法律体系。 3 我们之所以要对法治种种代表性观点作上述归结，目的在于理清我们所要 谈论的当代法治的内涵。从以上的分析可以看出法治是一个含义相当广泛的范畴， 在其自身发展的各个不同历史时期其意义有很大的不同，它既是一种制度的范畴 也是一种道德的范畴。但无论如何它总是与“人治相对立的一种东西，它总是 意味着用规范性权威去代替人格性权威、用规则的普遍性代替个人意志的随意性、 以个人自由代替专制。应当说现代的法治，它必然既是一个价值实体也是一个制 气 中国特色卒p 会卡义法治建设j 私权保护 度实体。 首先，法治是一种意识，是一种观念价值的体现，一种视法为社会最高权威 的理念和文化。这种观念、意识、理念和文化尊崇是以社会集体成员的意志为内 容而形成的规则体系。它重视个人在社会中的价值和尊严，但排斥个人在社会运 行机制中的权威地位。法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法，而且还 要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法。亦即法治之法包含着民主、 自由、平等、公平、j 下义、人权等人类价值要素，因而，法治之法使人类对法律 提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之后必须接受价值的评判和检验。 其次，法治是一种制度的建构。一是法律制度的设计，法治要求法律尊重人 的权利权益，法律确认人的主体地位并提供强有力的保障；同时法治要求规范和 限制国家、政府所拥有的公共权力、并对公共权力的行使制定具体、明确的规则、 程序，防止公权对私权的侵犯。二是现代法治是实现国家管理平稳、协调运行的 机制。在这个意义上，“法治 和“人治”是相对而言的，法治的核心是一个国 家的长治久安和兴旺发达，主要是依靠人民群众运用法律管理国家，建立一个完 善的法律制度并加以贯彻实施，而不是国家领导人的贤明；法律具有至高无上的 权威，任何组织或个人都不能凌驾于法律之上，都要严格依法办事。 2 1 2 私权 2 1 2 1 私权的释义 本文所研究和探讨的私权是与公权相对应的，是基于“权力与权利”而展开 的，即文中所述私权即是权利。 权利是法理学上最基本的概念之一，怎样界定和解释权利这一概念，是法理 学上的一个难题。康德在谈及权利时说过：“问一位法学家什么是权利就像问一个 逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。”自古罗马人在“私法一中明确使用 “权利”一词开始至今，西方不同时期的不同学者都对权利做过不同的回答。但 在这其中没有任何一位法学家对权利所作出的定义获得过普遍的共识，每一种新 的权利定义的提出都遭到过批评或质疑。归结西方学者对权利的研究，大致有以 下五种：其一，自由说。持自由说的代表人物主要有斯宾诺莎、霍布斯、康德、 黑格尔等。斯宾诺莎认为权利是一种免于干扰的条件。康德将权利理解为一种特 定的条件，“根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则， 确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”其二，利益说。利益说的主要代表人 物是德国法学家耶林，他主张权利乃法律所承认和保护的一种利益，依法规定属 于个人的利益，无论是精神的，还是物质的，即为权利。奥斯丁曾说过“权利之 。 德 康德法的形i n i ：学原理北京：商务e 1 j 书馆，1 9 9 1 ，3 9 硕f ：学何论文 曼曼曼曼曼! ! 苎曼曼! 曼皇苎曼! ! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼量暑曼寡曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼璺量曼曼曼曼曼曼曼曼量 特质在于给所有者以利益”。持该种观点的还有边沁、庞德和拉兹等。其三，选择 说。该学说把权利与选择联系起来，强调权利的功能在于保障个人的选择自由。 主要代表人物有哈特、克恩斯和苏姆纳尔等。其四，主张说。把权利看作一种主 张，回避了权利所涉及具体内容的性质和权利主体对权利事项选择的可能性，认 为权利是一种有效的要求权。代表人物有施图尔雅、范伯等。其五，资格说。资 格说的最初表述见之于格老秀斯的战争与和平。该学说把权利理解为法律关系 的主体具有自己这样的行为或不这样的行为，或要求他人这样行为或不这样行为 的能力或资格。英国法学家米尔恩认为：“权利概念的要旨是资格。说你对某事享 有权利，就是说你被赋予某种资格。”持该学说的还有琼斯、马丁、麦克拉斯基等。 鉴于权利概念在理论研究上的重要地位，国内学者力图透过权利的情形或要 素去诠释权利，即要素解释。北岳提出了主体的利益、自由、社会的态度和保护 的四要素说，并将权利定义为：“主体为追求自由或维护利益而进行行为选择，并 因社会承认为j 下当而受法律和国家承认并保护的行为自由。 对权利作经典性的 要素解释的是夏勇教授，他在人权概念的起源中写道：“针对一项权利的成立 所必不可少的、也是最基本的要素，包括五类：即利益、主张、资格、权能、自 由_ 这五种要素中任何一种要素为原点以其它要素为内容给权利下一个定义都不 为错，就要看你强调权利属性的哪个方面。”锄这一分析法被许多学者所沿用。 笔者认为，全面而准确的给权利下一个定义，是很难做到的一件事，f 如学 者侯建所说：“有些概念很难下定义，它们似乎更适合于通过描述通常用法的方式 来说明它的内涵。j 权利就是这样一个概念。犯铆所以笔者以现实中的各种权利为参 照，认为私权( 权利) 是人就其本性应当享有的权利。欲确定一个人为人类社会 的成员，首先应先保证他能够生存i 得以维护生命所需的最基本的活动，并平等、 自由地与他人交往，拥有财产，缔结婚姻。具体来说私权是非公共权利性质的私 人权利，有广义和狭义之分。狭义的私权是指与私法相联系的权利；而广义的私 权涉及的范围极为广泛，凡是与社会个体的自由和利益相联系的权利，都属于私 权领域。本文所指私权取其广义。 2 1 2 2 私权的核心内容 私权的内容是相当丰富的，其中最为核心的内容当属人格权与财产权。人格 权是人作为社会存在的前提。梁慧星指出，“人格权，这是作为一个人所应有的最 基本的权利，是享有其他民事权利并进而享有政治权利的基础。没有人格权，就 1 北岳法律权利的定义法学研究，1 9 9 5 ( 3 ) ，4 7 2 夏勇人权概念起源北京：中罔政法人学j l ；版礼，1 9 9 2 ，4 4 4 张光杰法理学导论i ：海：复口人学j i 版= i ! | ：，2 0 0 6 ，1 7 5 7 中i 司特色： 卜会士义法治建殴j j j 私权保护 不能算是真正的人! ”财产权是人生存和发展的基础与保障，在此意义上人格权 和财产权是私权的核心内容。 第一、人格权 人格权包括一般人格权和具体人格权，前者泛指人格平等、人格独立、人格 自由和人格尊严，后者则包括了具体生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、荣 誉、隐私、信用、劳动等人格利益。也可分为自然人人格权和法人人格权。法人 终究只是自然人更好地参与社会生活的手段，组成法人的自然人本身才是力量的 源泉，因此，自然人的人格权具有终极的意义。民事主体只有具备了法律承认和 赋予的基本人格权才能实现人格的独立与自由，维护人格的平等和尊严。人一旦 缺乏人格权中的任意一种，或无从生存，或不能安全地生活。社会越发达，文明 越进步，人类对于人格权的追求也就越强烈，人格权也就越重要。人格宣言为人 们设计了一个理想的、美好的前景，要想达到这一境界，法律必须对人格权进行 确认和保护，否则美好的理想也只会成为一个乌托邦。 第二、财产权 财产是个人和社会发展的基础，。是主体权利的保障，“确认财产权是划定一个 保护我们免于压迫的私人领域的第一步”。由于东西方法律文化与历史传统的差 异，使人们对待财产的态度也有差异。西方社会以自由、f 义为逻辑起点，追求 功利主义，以个人为本位。财产权是西方社会的古老信条，并且积淀深化为人们 内心中的信仰。中国传统儒家文化以道德为逻辑起点，推崇重义轻利的价值观念， 以国家、社会为本位。过去人们一提到“私就意味着自私、阴暗，认为“私” 是万恶之源，t 财产也是力恶之源，然而随着我国市场经济的发展和开放程度的提 高，无论是政府行为还是公众的心态都从过去对财产权否定、轻视；转变为现在 对财产权的肯定、重视；充分保护财产权，不仅是目前我国市场经济发展的现实 需要，而且也是我国社会主义法治建设的必然要求。马克思说过，人们首先必须 满足自己的衣食住行等基本需要，然后爿能从事科学、文化、艺术等事业。有了 财产，人们才能有选择自由生活与自身理想的物质保障。孟子也曾言，有恒产者， 有恒心。由此，法律制度的根本，就在于促使民众创造“恒产”，从而使其产生“恒 心”，实现社会稳定和繁荣。财产权不仅包含了人们对自身自由、安全及尊严需要 的精神利益，更重要的是包含了人们生存必需的物质条件。2 0 0 4 年宪法修证案首 次在宪法中明确提出对私有财产权的同等保护。物权法的颁布也是对财产的确认 关系、支配关系和保护关系的法定化。法律上对个人财产权的保障使人们对自己 的私有财产树立起了信心，建立起稳定的安全感，使人们从内心迸发出追求财富 。梁慧星为权利向斗争青年思想家。2 0 0 4 ( 6 ) ，7 4 霉f r i e d r i c hh a y e k ，t h ec o n s t i t u t i o no fl i b e r t y ，u n i v e r s i t yo f c h i c a g op r e s s ，1 9 6 0 p 1 4 0 - 8 硕f ：学位论文 的积极性，并且在全社会形成一种尊重他人劳动成果、爱护财富的意识，让更多 的人拥有恒产和恒心，有民富则必有国强。 2 2 西方法治以私权保护为基本线索 近现代的法治渊源于西方，这一说法当不会有太多的争议。尽管非西方国家 在其现代化过程中为了对抗西方文化的过度侵蚀，反对西方中心主义，或者寻求 自己新文化的生长点都力图从本国固有文化中发现某些法治因素，但无可置疑的 是，其他的文明都没有形成像西方文化中那样一脉相传且对文化整体性质产生重 大影响的法治理论。虽然西方法律史并不是一部法治史，但法治却是西方法的传 统精神。上可以溯源到古希腊，下可见之于现今西方诸国，即便在法律受到破坏 的中世纪，法的神圣性和权威性也未完全消失。在近代，经过资产阶级思想家们 的努力，伴随着资产阶级革命的成功，法律主治目标在西方得到实现。我们有必 要对西方法治发展脉络做一整理，简略的回顾可以让我们深刻地认识到私权保护 在西方法治实现过程中的重要地位与作用。 j 2 2 i 古希腊时期 i 古希腊是西方文明的发源地，法治也不例外最早出现在古希腊。虽然在古希 腊法律本身被包含在哲学之中j 但是古希腊的哲学传统为私权观念在法律上的存 在植下了基因。哲人柏拉图在理想国