（经济法学专业论文）我国独立董事制度研究(2).pdf

内容摘要 独立董事制度产生于上个世纪7 0 年代的美国，并且在三十年闻得到迅速发展，形成 了一套比较成熟的法律制度实践证明独立董事制度已经是英美国家公司治理的重要手段 之一，其作用在于通过在公司设立独立董事来实现对经营者的有效监督，防止内部人控制， 维护股东特别是中小股东的合法权益。此外独立董事制度由于其人员几乎都是某个领域的 专家，可以为公司的决策提供参考意见，从而保证公司决策的科学性、民主性。我国从2 0 0 1 年8 月1 6 日证监会颁布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见以部门规章的 形式明确要求上市公司引入独立董事制度，到2 0 0 6 年1 月1 日新修订的中华人民共和 国公司法第一百二十三条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定的立法 确认，其问经历了不断尝试实践摸索的六余载历程虽然在理论和实践上都取得了一些成 绩，但总的来说独立董事制度目前在我国还处于起步和探索阶段，理论研究和实证分析还 不够成熟，立法环节更加薄弱为此，本文在占有大量资料的基础上运用比较和实证分析 方法论证我国独立董事制度存在的一些亟待解决的问题，并对这些问题提出自己的见解 本文的创新之处是，在阐述独立董事制度在我国存在的理论基础时，结合我国自身情况提 出了监控失灵论、弱示群体利益保护论和国有资产保护论此外，本文摒弃了传统论文的 结构形式，即在一章中分析存在问题，在下一章中提出解决问题的对策，而是将每个问题 在一章中进行分析，并提出解决对策，这样使文章结构更加严谨。 本文在结构上分为五章，其内容如下： 第一部分：导论主要介绍我国独立董事制度课题研究的目的及意义，国内外研究现 状和本文研究方法和创新之处。 第二部分：独立董事制度一般理论分析及其现实意义主要对我国独立董事制度的相 关理论进行评介、分析我国独立董事制度的主体、权利、义务以及责任，最后阐述我国引 入独立董事制度的现实意义 第三部分：我国独立董事制度的现状以及存在的问题。主要从立法和实践两方面介绍 我国独立董事制度发展现状并指出我国独立董事制度存在的问题 第四部分：我国上市公司独立董事的独立性问题。探讨我国独立董事制度独立性难以 实现的制度障碍和文化障碍，并提出强化我国独立董事制度独立性的措施。 第五部分：我国独立董事与监事会的关系。从分析我国现行监事会制度的缺陷着手， 阐述监事会和独立董事两者之间的职责冲突，提出进一步完善监事会与独立董事并存的有 中国特色的监管模式 关键词：独立董事制度独立性监事会 i i i a b s t r a c t t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mo r i g i n a t e di nt h e19 7 0 si nt h eu n i t e ds t a t e sa n dd e v e l o p e d r a p i d l yi nt h en e x t3 0y e a r s i th a sb e e nf o r m e dt oam o r em a t u r el e g a ls y s t e m t h ep r a c t i c e p r o v e dt h a tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mh a sb e e na ni m p o r t a n tp a r to fm a n a g e m e n ti n a m e r i c a na n de u r o p e a nc o m p a n y i t sf u n c t i o ni s a c h i e v i n gt h ee f f e c t i v es u p e r v i s i o nt ot h e o p e r a t o rb yh a v i n gt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r st op r e v e n ti n t e r n a lc o n t r o la n dp r o t e c ts h a r e h o l d e r s ， e s p e c i a l l yt h es m a l la n dm e d i u ms h a r e h o l d e r s l a w f u lr i g h t s b e s i d e st h a t ，t h em e m b e ri nt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r sa r ea l m o s te x p e r t si nc e r t a i nf i e l d ，t h e yc a np r o v i d ea d v i s et ot h ec o m p a n y f o rd e c i s i o n - m a k i n g , s oa st oe n s u r et h ed e c i s i o n so ft h ec o m p a n ya r ea l ls c i e n t i f i ca n d d e m o c r a t i c f r o mc h i n as e c u r i t i e sr e g u l a t o r yc o m m i s s i o ni s s u e d ( ( t h eg u i d a n c ea b o u tb u i l d i n g i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nt h el i s t e dc o m p a n i e s ) ) o na u g u s tl6 气2 0 0 1i n d i c a t e dc l e a r l yi nt h e f o r mo fd e p a r t m e n tr e g u l a t i o nt h a tr e q u i r i n gt h el i s t e dc o m p a n i e sa d o p tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m ，t ot h ea r t i c l e12 3i nt h en e wr e v i s e d p r oc o m p a n yl a w ) ) i s s u e do nj a n u a r yls t , 2 0 0 6 ： t h el i s t e dc o m p a n i e ss e tu pi n d e p e n d e n td i r e c t o r , a n dt h es p e c i f i cw a ys h o u l db ec o n f i r m e db y t h el e g i s l a t i o nw h i c he n a c t e db ys t a t ec o u n c i l i th a sb e e n6y e a r st ot r ya n d e x p l o r ec o n s t a n t l y f o rt h a ts y s t e m a l t h o u g hi nt h e o r ya n di np r a c t i c et h e r eh a sb e e ns o m es u c c e s s , b u to v e r a l lt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n ai ss t i l li ni t ss t a r t u pa n de x p l o r i n gs t a g e t h et h e o r e t i c a l r e s e a r c ha n de r n p i r i c a la n a l y s i sa r eb o 廿ln o tm a t u r e , a n da l s ow e a ki nt h el e g i s l a t i o n t h e r e f o r e , b a s eo nag r e a td e a lo fi n f o r m a t i o na n dd a t a , t h i sp a p e ru s e st h em e t h o d o l o g yo fc o m p a r i s o na n d e m p i r i c a la n a l y s i st oe x p l o r es o m ei s s u e si nc h i n a si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mw h i c hr e q u i r e u r g e n ts o l u t i o n s ，a n dp u tf o r w a r ds o m eo p i n i o n sa b o u tt h e s ei s s u e s t h ei n n o v a t i o np o i n to ft h i s p a p e ri st h a tb e s i d e si n d i c a t i n gt h e o r e t i c a lb a s i so f c h i n a si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m , ia l s o t h ec o m b i n e 丽t 1 1o u ro w ns i t u a t i o nt od i s c u s sa b o u tt h em o n i t o r i n gf a i l u r e ，t h ep r o t e c t i o no f v u l n e r a b l eg r o u p s i n t e r e s ta n dt h ep r o t e c t i o no fs t a t ea s s e t s i na d d i t i o n , i n s t e a do ft h e t r a d i t i o n a lp a p e rs t r u c t u r ea n dp a t t e r n ，t h a ti st os a y , i na c h a p t e rr a i s et h ep r o b l e m s ，a n dg i v et h e s o l u t i o n si nt h en e x tc h a p t e r , ia n a l y z ee a c hp r o b l e ma n d 季v et h e s o l u t i o n i nac h a p t e r r e s p e c t i v e l ys ot h a tt h ew h o l ep a p e rl o o k sb e t t e r - k n i t i nt h i sp a p e r , t h e r ea r ef i v ec h a p t e r s ，a sf o l l o w i n g ： c h a p t e ri ：p r e f a c ei n t r o d u c et h ep u r p o s ea n ds i g n i f i c a n c eo fc h i n a si n d e p e n d e n td i r e c t o r i v s y s t e m ，# v ear e v i e wo fr e s e a r c hd o n e ，a n df i n a l l yn o t e st h em e t h o d o l o g ya n dt h em a i ni d e a so f i t c h a p t e ri i ：t h e o r e t i c a la n a l y s i so ni n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n di t sp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e m a i n l yi n t r o d u c e st h er e l a t e dt h e o r yr e v i e wo nc h i n a si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m , i t ss y s t e m s b o d y , r i g h t s ，o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e s ，a n ds t a t et h e s i g n i f i c a n c eo fb r i n g i n gt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi n t oc h i n a c h a p t e ri i i ：i n t r o d u c et h ep r e s e n ts t a t u so fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n af r o m l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ea s p _ e c t sa n dp o i n t e do u tt h ep r o b l e mi th a sn o w c h a p t e ri v ：t a l ka b o u tt h ei n d e p e n d e n c eo fc h i n a si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m d i s c u s s i n g a b o u tt h a tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a sh a st h es y s t e ma n dc u l t u r a lo b s t a c l e s ，a n d p r o p o s i n gt h ew a y sa b o u th o wt os t r e n g t h e nt h ei n d e p e n d e n c eo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e l n c h a p t e rv ：t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n d e p e n d e n td i r e c t o r sa n db o a r do fs u p e r v i s o r st h r o u g h t h ea n a l y s i so ft h ef l a w so f s y s t e m , s t a t et h a tt h er e s p o n s i b i l i t yo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r sc o n f l i c t s w i t ht h er e s p o n s i b i l i t yo ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ，t h e np r o p o s et h ea d v i c eo fe s t a b l i s h i n gt h e u n i q u es u p e r v i s i n gp a t t e r ni nc h i n aw i t ht h ec o - e x i s to fb o a r do fs u p e r v i s o r sa n di n d e p e n d e n t b o a r do fd i r e c t o r s k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ；i n d e p e n d e n c e ；s u p e r v i s i o n ； v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：、琵风砀 签字日期：芦谚年6 月9 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书)、 学位论文作者签名：覆风砀导师签名：卜呜 签字日期： 钟6 月内日 签字日期：一少年6 月丛自 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 第1 章导论 1 1 我国独立董事制度研究的目的及意义 1 1 1 我国独立董事制度研究的目的 国家经济的增长依赖于企业财富的增加尤其是现代企业形态公司财富的增长，公司财 富的增长离不开良好的公司治理。全球化时代的经济竞争，将集中表现为企业的竞争和企 业的优胜劣汰。一个国家的整体经济质量及其资本市场的质量，将高度依赖于企业的治理 机制。良好的公司治理是企业增长竞争力和提高经营绩效必要条件的；是保护所有者及其 他利益相关者利益，保证现代市场有序、高效运行的微观基础。2 0 世纪以来，现代公司 制度已经发展成为主要的企业组织形式，如果说公司治理是现代公司制度的核心问题，那 么公司治理结构的设置则事关公司治理效率。 公司社会化进程的加快，使公司治理问题变得更加尖锐和突出。现代公司制度以所有 权和控制权相分离为其根本特征，“所有权与控制权的分立不可避免地会导致一种现象， 即大部分股东若想参与管理，则其成本将会很高。股东要维护其利益的必要条件，并非股 东本身去积极的参与，他们只要不让管理者将纯收益作不公平的安排即可。一世界各国在 公司治理领域都毫无例外地遇到了亚当斯密提出的那个老大难问题。即“在钱财的处理 上，股份公司的董事监视钱财的用途，像私人合伙的伙员那样用意周到。那是很难做到的。 有如富家管事一样，他们往往拘泥于小节，而非主人的荣誉，于是，疏忽和浪费，常 为股份有限公司业务经营上难免的弊端。公司社会化导致所有者与经营者，人力资本与 物质资本的分离，进而形成委托代理关系，权利重心的两次转移都形成内部人控制，代理 人的道德风险无法回避。 无论是市场经济发达国家还是发展中国家，公司治理结构都面 临着严峻的考验，公司治理引起世人关注，成为当今世界法学和管理学领域的热点问题。 率先对这一问题进行探讨并提供研究成果和解决方案的是美国。其中，作为公司一大治理 的举措，美国首创了独立董事制度，加之美国经济在上世纪9 0 年代所表现出来的不可企 及的强劲势头，使得独立董事制度在近年来成为公司治理专家聚焦的热点并且相继为英美 法系国家和大陆法系国家所效仿。 我国从2 0 0 1 年8 月1 6 日证监会颁布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 以部门规章的形式明确要求上市公司引入独立董事制度，到2 0 0 6 年1 月1 日新修订的中 。李维安公司治理教程 m 上海：上海人民出版社，2 0 0 2 年：5 0 - 5 5 。梅慎实现代公司治理结构规范运作论 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年：4 8 - 5 2 华人民共和国公司法第一百二十三条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院 规定的立法确认，其间经历了不断尝试实践摸索的6 余载历程。同时社会各界广泛关注独 立董事制度，引发了研究热潮，人们畅所欲言，各抒己见。焦点集中在两个方面：第一， 我国的公司治理结构采取的是二元模式，其中已经设立了监事机构，即监事会。在此基础 上引人独立董事会不会使两者在行使职能上发生冲突? 独立董事能真正的解决我国监督 失灵的问题吗? 它如何协调好与监事会的关系呢? 如何将独立董事的制衡和监督职能“无 缝接入现代公司治理结构，既发挥其职能，又保证公司董事会更好的履行其决策和核心 控制权力，第二，独立董事制度缘起于股权结构相对分散，资本市场高度发达的国家，我 国上市公司大多由原来的国有企业改制而来，在股本结构上，不流通的国有股和法人股占 总股本的2 3 以上，牢牢掌握上市公司的控制权，公众持股只占很少一部分且高度分散， 形成国有股。一股独大一的现象。它在股权结构高度集中、资本市场相对薄弱的我国能 不能产生预期的效果，会不会出现“水土不服一“南橘北枳栉现象，这也是人们格外关注 的。 独立董事制度在我国推行几年来，在理论和实践上都有很大的进步。同时也暴露出许 多棘手需要解答的问题，如在我国引入独立董事制度是否是明智之举，如何才能避免与监 事会的功能重叠，使其相互协调、相互配合、各尽其责、各司其就等等。这些问题的回答 好坏直接关系到我国引入这项制度安排是否能成功，本文的选题就是在这种背景下产生 的。 1 1 2 我国独立董事制度研究的意义 ( 1 ) 理论方面 在现代股份制企业中，所有权和经营权总是相分离的，委托代理是现代公司的基本特 征之一，所有者与经营者之间是委托人与代理人的关系。在现行的委托代理机制中，董事 会和经理层常常发生委托代理问题和内部入控制问题，引发代理风险，从而损害其它股东 利益。产生代理风险主要有两个原因：一是由于委托人和代理人之间的价值取向有偏差， 二是信息不对称，代理人为了自身效益最大化可能做出损害委托人利益的行为。因此，为 了解决委托代理问题，防止董事会和经理层滥用权力和腐败，公甸面临的一个主要问题便 是为公众公司不同机关之间做出恰当的制衡制度安排，独立董事制度由此产生，如何引进 独立董事制度，保持其独立性和监督效率，使它与监事会相互配合发挥各自优势，这当前 理论上需解决的问题。 ( 2 ) 实践方面 2 独立董事制度在我国处于刚刚起步期，缺乏经验积累而且还存在很多问题与缺陷。 只有笼统概括式的规定，缺少细致的操作性强的法律规范；法律规定缺乏统一性，体系 和内容比较混乱；制度安排缺乏说服力的理论支撑。此外，在实践中，这一制度常常流 于形式，无法发挥其应有的功效。因此，本文通过对我国独立董事制度相关理论进行评介 的基础上，指出我国独立董事制度存在的问题，并针对独立性和独立董事与监事会关系两 个核心问题进行全面阐述。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国内研究现状 ( 1 ) 独立董事的作用 蔡元庆在2 0 0 3 年第2 期当代法学认为独立董事的作用包括三个方面：确保公司 战略决策的妥当性与合理性；二是抑制公司违法行为的发生；三是强化公司内部的监督。 ( 2 ) 是否引进独立董事制度 对于是否应在我国上市公司中引入独立董事制度，国内学者有“肯定说 与“否定说一 两种观点 肯定派： 经济学家吴敬链由于其本身就是独立董事，结合自身体会，在澄清独立董事基本涵义 的基础上，从权力制衡角度出发，针对我国公司治理结构的实际情况，论证了上市公司引 进独立董事制度对于防止“内部人控制“的重大意义以及董事会专门委员会、独立董事的 义务与责任及其保险制度设置等诸多方面，主张在上市公司中全面引入独立董事制度。 孔翔认为从实际控制权来看，我国上市公司治理系统也可归结为单层董事会制度，虽然我 国公司法规定上市公司必须设立董事会与监事会，但是由于董事会和监事会都由股东 大会选举产生，相互之间不具备直接任免、控制的权利。因此，在我国上市公司董事会权 力设置中，缺乏足够的制衡机制来监督董事履行诚实信用、勤勉尽责的义务。通过设立独 立董事制度达到了改善公司治理、提高监控功能和降低代理成本的目的，从而实现了公司 价值与股东利益最大化。韩志国学者对独立董事制度引入我国发表的见解是由于目前股 东大会的功能在世界范围内出现了弱化的趋势，甚至一些国家中出现了“无机能化一的趋 势，同时目前还没有能够探索出行使股权这种新的财产权的有效机制并且对相关的法 律做出适当的调整，因而股东大会对董事会制约功能的弱化趋势在实践中并没有得到实质 孔翔中外独立董事制度比较研究 j 管理世界，2 0 0 2 年第8 期：2 9 3 4 性的改变。在这种情况下作为一种替代方式特别是在没有设立监事会的上市公司中，独立 董事制度无疑是强化公司内部制衡机制的一个有效选择。娄芳、原红旗认为建立独立董 事制度不仅制约大股东做出不利于公司和外部股东的行为，还可以独立监督公司管理层减 轻内部人控制带来的问题。 否定派 刘俊海认为在提高上市公司质量方面独立董事制并不能真正发挥有效作用。郭富青称 董事会实际上成了一个“法律虚拟体 ，经理层实际上掌握着运营和控制公司的权力。法 学界学者张开平指出现在股份公司中存在大量的外部兼职董事，他们只是满足于每年开一 至两次董事会议，平时对公司业务根本不闻不问，更谈不上对专职董事和公司高级职员的 监督，从而给少数专职董事提供了滥用权力的机会，因此，在有关完善我国公司治理结构 的建议中，并不主张设置外部董事。罗培新、毛铃铃等人的联合研究指出，中国的股份公 司引进独立董事制度并无太大意义。喻猛国也认为，独立董事制度的产生主要是制衡高度 分散的股权结构下的内部人控制，是对一元治理结构的一种改良。但由于存在信息、时间 以及更严重的委托代理问题等原因导致其发挥作用有限；同时，由于我国现阶段并不存在 股权分散导致的内部人控制问题，而转轨时期的内部人控制也只能通过重塑外部人来解 决，再加上独立董事制度与监事会制度的不兼容，以及独立董事功能发挥作用的条件一 信誉机制的不成熟，现阶段我国引入独立董事制度并不能有效改善上市公司的法人治理结 构和保护中小投资者的利益。经济学家张维迎指出：引入独立董事的作用如同在麻袋上绣 花，不换麻袋就很难彻底解决问题。 ( 3 ) 独立董事的选任标准与选任方式 段强主张独立董事不应再由大股东举荐或聘用，而应采取多方股东同时提名、差额选 举的做法，以确保独立董事从一开始就不受控于大股东。童道弛认为，可以建立独立董事 人才库，由人才举荐机构发挥中介的作用，依赖市场力量产生独立董事，同时由派出机构 对独立董事的独立性做出明确规定，这将能较为有效地保证独立董事最大限度地行使其职 权。 ( 4 ) 独立董事的“独立性一研究 “独立性含义 在谈及“独立性问题时，可从不同角度分析，如从数学、经济学、哲学和法学角度 。韩志国，段强独立董事：管制革命还是装饰革命【m 】北京：经济科学出版社，2 0 0 2 年：2 4 9 - 2 5 6 4 进行研究。官欣荣认为：在法学上对“独立性 的理解是把握独立董事灵魂之所在。香 港学者何美欢指出，尽管有非执行的、外来的、独立的各种修饰语，但重点仍在于这一带 有价值判断的用语“独立力上。还有学者认为，要对独立董事的独立性做出合理的界定， 需要依独立的对象主体而言，看独立董事要与谁独立。 “独立性 具体内容 魏杰对独立性具体内容的见解。谢朝斌的观点。李建伟对“独立性一具体内容的分析。 影响独立董事“独立性 的诸因素 韩志国、段强的观点。范庆华、杨光的阐述。 ( 5 ) 独立董事和监事会的关系 有的学者在比较独立董事和监事会的异同后，提出独立董事和监事会有着各自的职 责，两者应并存，应各尽其职，各司其就。如龙卫球、李清池在比较法研究2 0 0 5 年第 6 期发表的题为“公司内部治理机制的改进：董事会监事会二元结构模式的调整”就 赞成我国独立董事与监事会并存。但有的学者持截然相反的态度，认为在中国现阶段，独 立董事和监事会职责重叠，没有必要设立独立董事制度，而当务之急是完善我国监事会制 度。 l - 2 2 国外研究现状 ( 1 ) 对独立董事制度“独立性 的认识 纽约证券交易所上市公司手册对“独立董事的界定是：独立于管理层，并在作 为审计委员会成员时不受可能会影响其独立判断的关系干扰；任何公司或其分支机构的高 级职员或雇员均不能担任独立董事。 全美公司董事联合会( n a c d ) 对“独立性 的界定是非常明晰和简洁的。参见全美 公司董事联合会蓝带委员会：首席执行官、董事会和董事的业绩评估附录g ，载梁能： 公司治理结构：中国的实践与美国的经验，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 9 页。 英国著名的c a d b u r y 报告虽未对“独立性”作严格定义，但在其阐述非执行董事应“独 立于公司时解释到，这意味着除董事劳务费和股份外，他们应独立于管理层，应与任何 的业务或关系无关，而这种业务或关系会实质性地影响到他们的独立判断。 ( 2 ) 独立董事的作用研究 法玛和詹森( f a m aa n dj c s c n ) 认为独立董事起监督作用，独立董事通常有资格来选择、 监督、考核、奖励和惩罚企业的经理层，其职责是通过减少经理人和股东之间的冲突来提 d 官欣荣独立董事制度与公司治理 m 北京：中国检察出版社，2 0 0 3 年：1 8 1 - 1 8 2 高企业的效益，因而独立董事的主要功能是解决现代企业所面临的代理问题。b r i c k l y 和 j a m e s 认为独立董事起到经营决策的作用。他们认为独立董事可以运用他们丰富的商业经 验、掌握的技术和市场方面的知识，来帮助企业经理层解决经营上的难题；独立董事还可 以帮助企业构建重要的商业战略。 ( 3 ) 关于独立董事履行职责的激励约束机制研究。 如何保证独立董事能够独立地行使职责，是独立董事制度本身所面临的一个很现实而 又重要的问题。在国外研究成果中，目前主要有三种方式用于激励和约束独立董事。首先， 法律保证。其次，声誉保证。最后，经济激励。包括：股票期权和劳务报酬。 ( 4 ) 关于独立董事在董事会中构成比例问题。 赫曼林、韦伯坎、丹尼斯、萨林、罗纳德( h e r m a i l i n 、w e i b a c h 、d e n i s 、s a t i n 、r o n a l d ) 等人进行了研究，独立董事在董事会中所占比例因企业而异，有些企业偏高，而有些企业 偏低。赫曼林和韦伯坎( h e r m a i l i n 、w e i b a c h ，1 9 8 8 ) 从独立董事的更迭与企业盈利能力、 成长性等相关方面进行了研究。他们的研究表明，当大企业业绩恶化时，独立董事在董事 会的比例会略微上升。丹尼斯和萨林( d e n i s 、s a r i n l 9 9 9 ) 却认为，从长远看来独立董事 与内部董事在企业董事会中的构成比例基本上是相同的。回罗纳德( r o n a l d ，1 9 9 8 ) 揭示了 独立董事和经营环境的关系。他认为在经营业务比较广泛的企业，董事会独立董事所占的 比例较高。而当企业处在监管条件下，企业的经理层就会增选具有政治背景和法律背景的 独立董事。 1 3 本文结构 本文在结构上分为五章，其内容如下： 第一部分：导论。主要介绍我国独立董事制度课题研究的目的及意义，国内外研究现 状和本文研究方法和创新之处。 第二部分：我国独立董事制度一般理论分析及其现实意义。主要对我国独立董事制度 的相关理论进行评介、分析我国独立董事制度的主体、权利、义务以及责任，最后阐述我 国引入独立董事制度的现实意义。 第三部分：我国独立董事制度的现状以及存在的问题。主要从立法和实践两方面介绍 吨哪a f db l a c ka n ds a n j a ib h a g a t t i mu n c e r t a i nr e l a t i o n s h i pb e t w 嘲b o a r di n d c p e r i d 舶c ca n df i r mp e r f o r m a n c 宅 j i e e e n 咖o r k ，2 0 0 6 0 4 ) ：l 她4 6 我国独立董事制度发展现状并指出我国独立董事制度存在的问题 第四部分：我国上市公司独立董事的独立性问题。探讨我国独立董事制度独立性难以 实现的制度障碍和文化障碍，并提出强化我国独立董事制度独立性的措施。 第五部分：我国独立董事与监事会的关系。从分析我国现行监事会制度的缺陷着手， 阐述监事会和独立董事两者之间的职责冲突，提出进一步完善监事会与独立董事并存的有 中国特色的监管模式。 1 4 本文的研究方法和创新之处 1 4 1 本文的研究方法 本文主要运用比较分析法。独立董事制度在世界范围蔓延，使之成为一个世界性话题。 按照哲学普遍联系和个性、共性的理论，各国在完善独立董事制度所采取的措施虽各有不 同，但同时也有共同之处，所以在提出完善独立董事制度，既要着眼于将其放在本土法律 文化背景之下考察，又要充分比较多国制度，吸收各自的优点和长处，结合本国实际，以 完成本国制度的创设。除了比较分析的方法外，本文还采用实证分析的方法通过案例和调 查数据来剖析我国独立董事制度。 1 4 2 本文的创新之处 本文在分析我国独立董事制度独立性难以实现时，运用内因和外因想结合的方法进行 分析，在对外因进行分析时考虑到中国传统文化对我国独立董事制度难以实现的影响。此 外，结构上的创新。本文摒弃了传统论文的结构形式，即在一章中分析存在问题，在下一 章中提出解决问题的对策，而是在第四、五章中针对每个问题进行分析，并提出解决对策。 这样的结构把每个问题放在一章中分析和解决在结构上显得更严谨。 7 第2 章独立董事制度的一般理论分析及其现实意义 制度的存在需要理论作为支撑，独立董事制度也不例外，笔者通过总结国外学者在探 讨独立董事制度存在的理论基础后，发现代理成本理论和权力制衡理论几乎是所有学者都 认同的独立董事理论基础。根据哲学共性和特性的观点，我国独立董事的理论基础当然包 括代理成本理论和权力制衡理论。但是由于我国的政治、文化、法律又不同于别国，有其 特殊性，所以独立董事制度在我国也有本土化的理论基础。本章通过分析本土化理论基础 和剖析我国独立董事的法律关系基础上，阐述独立董事制度在我国存在的现实意义。 2 1 独立董事制度相关理论评介 2 1 1 独立董事制度的般性理论 ( 1 ) 委托代理关系完善论 早在1 9 3 2 年，伯利和明斯( b e r l e ，a a a n dm e a n s ) 即已指出：“事实上，从所有权中 分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义 手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位。一回这已经成为市场经济条件下企业所有和经营 分离的著名论述。其实，亚当斯密早在2 0 0 多年以前，就对此种“两权分离一后经营人 员的责任性进行了悲观的预测。圆在这里，从亚当斯密到伯利和明斯，所谈到的公司“代 理成本问题，在现代公司中仍然存在着。在所有与经营相分离的情况，股东虽名为所有者， 但往往囿于精力与能力，而需将公司委托专业管理人员来掌管。股东与管理人员之间，即 构成了委托人与代理人的关系。 由此产生的利害冲突，西方产权经济学称之为“代理问 题”。该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人勤勉尽责，最大限度地增进委托人的 利益。对此问题回应是各国公司法监控体系的建立。本着降低“代理成本 的考虑而首创 于美国的独立董事制度，现已风行全球。这项制度之所以受到青睐，是因为独立董事能够 在复杂的利益纷争前，保持着可贵的冷静与客观，还可以有效的缓解经理人管理能力的局 限性与经营权力无限扩张性之矛盾。我国上市公司引入独立董事的目的无外是防止内部人 控制和保护中小股东利益。这两个问题在上市公司运作中是经常出现的甚至是普遍存在的 问题。具有典型性和代表性。诸如，康塞集团大股东虚假出资，郑州百文明目张胆编造假 毋b e r l e , 八aa n dm e a n s ，g c t h cm o d e r nc o r p o r a t i o na n d p r i v a t ep r o p a r t y m n m , vy o r k ：h m v m - c l , b r a c ea n dw o r l d ，1 9 6 7 ： 2 3 - 2 5 李占猛，杨宏伟美国公司独立董事制度【j 】国外财经，2 0 0 5 年第4 期：3 1 3 2 梅慎实现代公司治理结构规范运作论 m 北京：中国法制 l j 版社，2 0 0 2 年：4 8 5 2 账，猴王集团不择手段弄虚作假，济南轻骑大股东“掏空上市公司，等等。这些症结的 所在就是委托代理关系不完善。委托代理关系是我国上市公司治理结构中的基本关系。上 市公司中的委托代理关系，主要有两个层面：一是股东与董事之间的委托代理关系；二是 董事与经理之间的委托代理关系。在此，董事是委托人，经理实际上成了公司经营管理的 最终代理人。在我国，在董事与经理的委托代理关系中，产生的内部人控制情况还不是真 正的要害，更深层的问题是，在股东与董事的委托代理关系中，作为委托主体的股东，其 委托能力不足，选择和控制代理人董事的行为能力弱，因而不能选出有能力并忠实自 身利益的代理人。由此看来，解决内部人控制这一委托代理问题的关键还是要建立有效的 董事会机制，完善股东与董事之间的委托代理关系。为此，需要改造上市公司现有的治理 结构。引入独立董事制度便是其中的一个办法。设立独立董事，就是要提升董事的代理能 力，确保董事有能力履行代理义务，并积极自觉地维护股东利益，既让国有股股东也让中 小股东找到忠实的代理人，进一步完善股东与董事之间的委托代理关系，从而克服内部人 控制问题。这正是我国引入独立董事制度的基本功能定位。 ( 2 ) 权力制衡论 综观世界各国公司治理模式，虽然受到法律制度、文化背景及公司发展程度等因素的 影响，其治理模式千差万别。但是，通过现象剖析其本质，我们可以得出这样一个结论： 无论是大陆法系国家还是英美法系国家其公司治理的宗旨或目的是基本趋于一致的，即协 调经营者、所有者与社会相关利益者之间的利益关系。也就是寻找经营者、所有者和利益 相关者的均衡点，使其能在一个相对稳定的环境中和平相处，互不侵害，并在互动与协调 之间实现效率与公平。随着经济的迅猛发展，现代股份公司的地位日渐突显，其发展成为 “仅次于国家本身的机构。在国际事务中，公司已经能够挑拨任何一个政府反对别的政府， 并取得相当大的自主权。固“现代公司犹如一个微型国家，不仅影响其臣民的生活( 股 东) 和债权人的利益，而且影响顾客、供应商、职工和邻居的利益。我国的生活方式很大 程度上取决于现代公司的活动和方式。公司正统治着我们! 我国的法人治理结构也就是 解决权力在股东大会、董事会和监事会之间如何分配与制衡的问题。股东大会是我国公司 的最高权力机关和决策机关，掌握着公司重大事项的决定权，但其是一个非常设机关；董 事会是公司日常经营决策和业务执行机关，董事会成员由股东大会选举产生并对股东负 责，对公司的经营方案有决定权，也可以选任管理层，由其与董事会共同负责公司的经营 管理；监事会监督公司的日常经营情况和财务状况，并对公司董事、经理和高级管理人员 s c e ，r o d n e yc l a r k t h ej a p a n e s ec o m p a n y m n e wy o r k ：y a l eu n i v e r s i t yp r e s s ，19 7 9 ：1 。梅慎实现代公司治理结构规范运作论【m 】_ 匕京：中国法制出版社，2 0 0 2 年：2 9 2 9 执行公司职务是否违法有监督权。从上述分析可以看出董事会既是股东大会的代理人又是 公司的经营决策者。在信息不对称的条件下，很容易出现机会主义倾向和偷懒行为，因此 股东大会的工作重点之一就是监督董事会的行为，但股东大会毕竟不是一个常设机构，这 时设立一个监督机关监事会，对董事会的行为进行监督成为必然。但通过总结我国监 事会这些年的工作情况不难发现，监事失职，监事会形同虚设。既然监事会的监督功能不 能有效发挥，我们寻求新的监督机关，即独立董事，寄希望能以其超然的独立性对董事会 进行监督。权力制衡理论是独立董事制度存在的理论基础，同时也暗含了个体利益与整体 利益，经济自由与经济秩序之间，经济民主与经济集中之间协调平衡理念。 2 1 2 我国确立独立董事制度的相关理论 ( 1 ) 监控失灵论 从我国目前对上市公司监管的制度安排及实践来看，存在着五个层次的监管措施和制 度。这五个层次包括董事会、证券市场参与者、媒体、行政监管、法庭诉讼。但无论是从 我国上市公司和资本市场发展的现实需要来看，还是与发达市场经济国家的比较来看，我 国的上市公司监管制度都处在一个初步形成和发展阶段，故难称完善。从行政监管来看， 经过十多年的发展，我国监管部门对上市公司的监管已经完成了从行政审批为主到以信息 披露为主的监管的过渡。但总体来说，我国证券市场建立时间不长，而上市公司数量增长 很快，市场规模快速扩张，相形之下，监管部门存在着监管人员和力量不足、执法权限和 执法手段有限，监管能力赶不上市场发展速度等问题，从而导致有些违法违规行为未能得 到及时查处和惩罚，正如吴志攀教授所言证券监管体制不健全，而且势单力孤、监管资源 与现代化、国际化相比还十分滞后，这是导致我国证券市场和上市公司治理出现问题的原 因之一；从媒体监督来看，我国