（马克思主义基本原理专业论文）论建设工程优先受偿权.pdf

山东师范大学硕士学位论文 中文摘要 目前，虽然我国建筑和房地产业市场日趋规范，建筑业内建设工程承包人的 工程价款却常常被严重拖欠，严重影响着建筑业企业的健康稳定发展。对此合 同法出台之前的建筑法及招标投标法并没有给予相应的重视，也没有 提出解决工程款拖欠问题的切实可行的法律措施。1 9 9 9 年l o 月1 日开始实施的 合同法针对建设工程款的债权保护，专门设计了一个条款来解决工程款拖欠 问题，即合同法第2 8 6 条。但由于各种各样的原因，合同法第2 8 6 条并 没有成为解决工程款拖欠的利器，反而在实践中被遗忘，成了“休眠条款”。2 0 0 2 年6 月，最高人民法院在最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批 复中对合同法第2 8 6 条对这一规定的适用做出具体的司法解释，这对推动 该“休眠条款”的适用具有重大意义，但是，从现行的规定及批复来看，司法实 践中尚待解决的争执并未完全澄清，由此而产生的理论和实务上的相关问题一直 存在争论。 本文根据现有法律和司法解释的相关规定，结合实践中的作法，借鉴国外及 我国台湾地区的立法例，运用案例分析和比较研究的方法对建设工程优先受偿权 所涉及的相关理论和实践问题进行了解析。论文主要包含四个部分。 第一部分：建设工程优先受偿权的立法背景和现状。从实践中遇到的解决拖 欠工程款问题面临的法律困境着手，结合其他国家建设工程优先受偿权的立法现 状，论证了我国建立建设工程款优先权制度的重要性和必要性。 第二部分：建设工程优先受偿权的权利属性解析。主要分析和评价我国理论 界存在的关于建设工程优先受偿权权利属性的主要观点，包括不动产留置权说、 法定抵押权说和优先权说。在对优先权理论探讨的基础上，明确建设工程款优先 受偿权的性质属于优先权，并对其本质特征进行了分析。 第三部分：建设工程优先受偿权的司法适用解析。本部分是论文的重点部分， 从七个方面对建设工程优先受偿权的司法适用解析。一是建设工程优先受偿权的 适用范围。建设工程价款优先受偿权的主体为建设工程合同的承包人，包括建设 工程施工合同、建设工程勘察、设计合同、建筑装修合同的承包人；二是建设工 程优先受偿权的适用条件；三是建设工程优先受偿权的受偿范围。笔者认为建设 山东师范大学硕士学位论文 工程价款的范围应以合同为基础，应该是合理且实际发生的费用包括建设工程价 款的迟延利息。基于垫资合法化，“垫资”形成的工程价款也能享有优先受偿权 问题；四是建设工程优先受偿权的实现程序。承包人对建设工程款优先受偿权的 实现程序有两种：协议方式和司法程序。当事人可以选择其中的一种方式；五是 建设工程优先受偿权与其他权利的竞存，具体面言又包括以下问题：第一，建设 工程价款优先受偿权与一般抵押权发生冲突时，承包人的建设工程价款优先受偿 权优先说。第二，当两个以上承包人对同一建设工程享有工程价款优先受偿权， 应该按各建设工程承包人的债权比例清偿。第三，消费者交付购买商品房的全部 或者大部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受 人。商品房的所有权已转移给消费者时，承包人的优先受偿权不可对抗消费者的 房屋所有权；六是建设工程优先受偿权的行使期限；七是建设工程优先受偿权的 成立时间。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起 或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 第四部分：建设工程优先受偿权在我国立法现状和立法完善。结合建设工程 优先受偿权在我国立法现状，认为有必要继受国外法上的优先权制度，在我国建 立统一的优先权制度，并纳入物权立法。针对第三部分的司法适用解析，提出完 善建设工程优先受偿权的立法建议包括在立法上明确建设工程优先受偿权的法 律属性、适用范围、受偿范围、与其他权利的竞存的处理方法、行使期限、成立 时间。 笔者通过对建设工程优先受偿权的权利属性和司法适用进行分析，提出了完 善建设工程优先受偿权的立法建议，以期对我国的立法和司法实践起到相应的推 动作用。 关键词：建设工程优先受偿权权利属性优先权司法适用 分类号：d 9 2 3 6 4 山东师范大学硕j ：学位论文 a b s t r a c t a tp r e s e n t ，t h o u g ht h ep r o f e s s i o no fa r c h i t e c t u r ea n dr e a le s t a t eb e c o m e p r e s c r i p t i v eg r a d u a l l y , t h ec o n s t r u c t i o np r o j e c t s c o s to fc o n s t r u c t i o n p r o j e c t s c o n t r a c t o r sw e r eo f t e nb e h i n di np a y m e n ts e r i o u s l y , i n f l u e n c i n gt h eh e a l t h i l ys t a b l e d e v e l o p m e n to ft h ec o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e c o n s t r u c t i o nl a wa n dt h el a wo fi n v i t e b i d sa n ds u b m i tt e n d e rb e f o r et h ec o n t r a c tl a ww a sc a r r i e do u tn o to n l yg i v em u c h t h o u g h to fi t , b u to n l yb r i n gu pj u r i s t i c a l l ym e a s u r e sa b o u tt h ep r o b l e mi n t h e c o n s t r u c t i o np r o j e c t sc o s tw e r eo f t e nb e h i n di np a y m e n t t h ec o n t r a c tl a wd e v i s e st h e 2 8 6 咖i t e ma i m i n ga tt h ep r o b l e mi nt h ec o n s t r u c t i o np r o j e c t sc o s tw e r eo f t e nb e h i n di n p a y m e n t b u tt h i si t e mb e c o m e sd o r m a n c yc l a u s ef o r a l lk i n d so fr e a s o n s t h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r tm a k e sc o n c r e t ej u d i c i a le x p l a n a t i o nf o ri t i ti si m p o r t a n tt o p u s ha b o u tt h ed o r m a n c yc l a u s e b u tt h e r ea r ea r g u m e n t sw h i c hn o tb ed e a r e di n j u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h e s ea r g u m e n t sa f f o r dm a n yp r o b l e m si nt h e o r ya n dp r a c t i c e t h i st e x ta n a l y z em a n yp r o b l e m si nt h e o r ya n dp r a c t i c ea b o u tt h ep r i o r i t yo f c l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s ，e x e r t i n gc a s es t u d ym e t h o da n dc o m p a r a t i v es t u d y m e t h o da c c o r d i n gt ot h el a wo fc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e s t h i st h e s i si n c l u d e sf o u r p a r t sc h i e f l y t h ef i r s ts e c t i o n ：t h el e g i s l a t i v eb a c k g r o u n da n dp r e s e n tc o n d i t i o no ft h ep r i o r i t y o fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h ep e n m a ne x h a u s tt h ei m p o r t a n c ea n dn e c e s s i t yo f e s t a b l i s h i n gt h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t si no u rc o u n t r y c o m b i n i n g t h e j u r i s t i e a l l yd i l e m m ai np r a c t i c ea n d t h el e g i s l a t i v ep r e s e n tc o n d i t i o ni nt h i ss e c t i o n t h es e c o n d a r ys e c t i o n ：a n a l y z i n gt h er i g h ta t t r i b u t i o no ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi n c o n s t r u c t i o np r o j e c t s ia n a l y z ea n dr e m a r kt h ed o m i n a n ts t a n d p o i n ta b o u tt h e o b l i g a t i o na t t r i b u t i o no ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t si n t h e o r e t i c a l b o u n d a r yo fo u rc o u n t r y i n c l u d i n gt h et h e o r yo fr e a le s t a t el i e n ，t h et h e o r yo fl e g a l h y p o t h e ca n d t h et h e o r yo fp r i o r i t y w ec l e a ra n dd e f i n i t et h en a t u r eo ft h eo b l i g a t i o n a t t r i b u t i o no f t h e 脚o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t sb e l o n g i n gt ot h ep r i o r i t y t h et h i r ds e c t i o n ：a n a l y z i n gt h ej u d i c i a la p p l yo ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi n c o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h i ss e c t i o ni st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h et h e s i s t h i s s e c t i o nc a nb ed i v i d e ds e v e na s p e c t sp r o c e e d i n ge x h a u s t e d t h ef i r s ti st h ec o v e r a g e m 山东师范大学硕士学位论文 o ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h eb o d yo ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi n c o n s t r u c t i o np r o j e c t si st h ec o n t r a c t o ro fc o n s t r u c t i o np r o j e c tc o n t r a c t ，i n c l u d i n gt h e c o n t r a c tf o re r e c t i o no fc o n s t r u c t i o n ，c o n t r a c tf o rt h es u r v e ya n dd e s i g no f c o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h es e c o n di st h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o no ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi n c o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h et h i r di st h ec l a i mr a n g eo ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi n c o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h ep e n m a nr e c o g n i z et h a tt h ec o s tr a n g eo ft h ep r i o r i t yo fc l a i m i nc o n s t r u c t i o np r o j e c t ss h o u l db eb a s e do nt h ec o n t r a c t ，s h o u l db et h er e a s o n a b l ea n d p r a c t i c a lh a p p e n e di n c l u d i n gl a gi n t e r e s ta n dt h e c o s tr a n g eo ft h e 研o r i t yo fc l a i m i nc o n s t r u c t i o np r o j e c t sf o r m e df r o mi m p r e s t t h ef o u r t hi st h e a c t u a l i z e dp r o c e d u r eo f t h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h ea c t u a l i z e dp r o c e d u r ei n c l u d e s n e g o t i a t ef a s h i o na n dj u d i c i a lp r o c e d u r e ，t h ep a r t yc o n c e r n e dc a l lc h o o s eo n ef r o m t h e m t h ef i f t hi st h ek e e pb o t ho ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t sa n d o t h e rr i g h t s ，t h i sp r o b l e mi nc o m m o ni n c l u d et h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ：f i r s t l y , t h e p r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t si sp r i o rt ot h eg e n e r a lh y p o t h e c ；s e c o n d l y , t h e p r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t ss h o u l db er e p a y e da c c o r d i n g t ot h ec l a i m p r o p o r t i o n w h e na b o v et w oc o n t r a c t o rh a v et h i s r i g h t s t h i r d l y , w h e nc o n s u m e r s u b m i tt h ew h o l eo rg r e a tp a r ta m o u n to fm o n e yo ft h em e r c h a n d i s eh o u s e t h e p r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t so ft h ec o n t r a c t o r c a nn o tr e s i s tt h eb u y o r t h e s i x t hi st h ee x e r c i s el i m i to ft i m eo ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t sa n d t h es e v e n t hi st h ee s t a b l i s h e dt i m eo ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h e e x e r c i s el i m i to ft i m eo ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t si ss i xm o n t h s ， c a l c u l a t i n gf r o mt h ed a yo fa c c o m p l i s ho fc o n s t r u c t i o np r o j e c t s 0 rt h ed a yo f a c c o m p l i s ho ft h ec o n t r a c ta p p o i n t m e n t t h ef o u r t hs e c t i o n ：t h el e g i s l a t i v ep r e s e n tc o n d i t i o na n dt h el e g i s l a t i v ec o n c e p t i o no ft h e p r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h ep e n m a nt h i n kt h a tw es h o u l db u i l du p u n i f i e dt h e p r i o r i t ys y s t e mi nr e a lr i g h tl e g i s l a t i o n c o m b i n i n gl e g i s l a t i v ep r e s e n t c o n d i t i o no ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s a n da l s og i v et h el e g i s l a t i v e c o n c e p t i o no ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t si n c l u d i n gt h ef i g h t a t t r i b u t i o no ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s ；t h ec o v e r a g eo ft h ep r i o r i t y o fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s ；t h ec l a i m r a n g eo ft h ep r i o r i t y o fc l a i mi n 一 坐至墅至查兰堡主堂竺堡苎 c o n s t r u c t i o np r o j e c t s ；t h ea c t u a l i z e dp r o c e d u r eo ft h ep r i o n t yo fc l a i m i nc o n s t r u c t i o n p r o j e c t s ；t h ek e e pb o t ho ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t sa n do t h e r r i g h t s ；t h ee x e r c i s el i m i to ft i m eo ft h ep f i o f i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t sa n d t h ee s t a b l i s h e dt i m eo ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s t h ep e n m a n p r e s e n t t h e l e g i s l a t i v ec o n c e p t i o no ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi n c o n s t r u c t i o np r o j e c t s ，f r o ma n a l y z i n gt h er i g h ta t t r i b u t i o no ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi n c o n s t r u c t i o np r o j e c t sa n dt h ej u d i c i a l a p p l yo ft h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o n p r o j e c t si no r d e rt od r i v et h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a r y k e yw o r d s ：t h ep r i o r i t yo fc l a i mi nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s a t t r i b u t i o no f o b l i g a t i o n t h ep r i o r i t y j u d i c i a la p p l y c a t e g o r yn u m b e r ：d 9 2 3 6 4 v 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特i i i i 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 ( 注：如 没有其他需要特别声明的，本栏可空) 或其他教育机构的学位或证书使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明 并表示谢意。 学位论文作者签名： 铺缘 导师答字。磁 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解堂控有关保留、使用学位论文的规定，有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权堂撞可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在 解密后适用本授权书) 学位论文作者签名伪丑致 签 i i l l l ：2 0 0 7 年细7 e l ， 导师签字：必 签字日期2 0 0 夕年归户 山东师范大学硕士学位论文 引言 随着我国建筑业和房地产业的迅速发展，我国的建筑市场日趋规范，但现阶 段建筑市场总体上仍呈现一种买方市场。随着市场主体地位的失衡，导致建设单 位拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。这严重影响到建 筑企业的生产经营，扰乱了建筑业正常的生产秩序，也制约了房地产业的发展， 特别是，由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比 重，工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠，由此引发一系列的社会问题。 因此，1 9 9 9 年颁行的中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第2 8 6 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内 支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍 卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就从合同法的 立法上确立了承包人优先受偿权。承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款 的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。对于解决拖欠工程款问题，保障承包人 工程价款债权的实现具有积极的意义。但是，由于该项制度是合同法的新规 定，以往法律、法规中没有类似的规定，该规定表述较为原则，在司法实践中适 用较为困难，不便于审判人员、执行人员所理解。加上建设工程价款拖欠问题本 身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决 的问题，从以下的两个案例中可以看出其中存在的问题。 案例一：原告某建筑集团公司于2 0 0 1 年3 月7 日向法院起诉被告某置地集 团公司，要求被告支付拖欠的工程价款2 8 0 多万元及逾期付款违约金，法院于 2 0 0 1 年1 1 月2 2 日对该案作出一审判决，判决被告应当支付原告工程价款2 8 0 多万元和按日万分之2 1 支付逾期付款违约金。判决生效后，被告没有自觉履行， 原告向法院申请强制执行，并根据合同法第2 8 6 条和最高人民法院关于建设工程 价款优先受偿权问题的司法解释，要求对被告建筑物的折价或者拍卖的价款优先 受偿。执行局在办理该案过程中，认为原判并没有确认该工程价款享有优先受偿 权，对该工程价款的优先受偿的数额和性质难于确认，无法执行，并认为该类案 件属于确认之诉，执行局没有审判权，无法对该工程价款性质和数额进行确认， 要求原告再向法院提出确认之诉。原告在工程价款得不到执行的情况下，只能又 山东师范大学硕士学位论文 向原审法院提出确认之诉。但原审法院立案庭却以原被告的工程价款纠纷案已经 审结并发生法律效力，现原告就同一事实、同一法律关系重复起诉，不符合法律 关于受理的规定为理由，裁定不予受理。这样一来，原告进退维谷，不知如何救 济。这并不是一个个案，而是带有一定普遍性的问题。“1 案例二：某地宏宇房地产开发公司见本市沿海地带风景优雅，而且地处交通 便利地区，有意开发一居民住宅小区。后来宏宇公司对住宅小区的建设工程进行 了招标投标，本市有八家建筑公司参与了招标投标活动，最后以光明建筑公司的 投标最为符合宏宇公司的设计意图因而中标。1 9 9 9 年1 1 月1 日宏宇公司与光明 公司签订了建设工程承包合同，合同中约定，光明公司负责住宅工程的建设，两 年内完成，经有关部门鉴定合格后交付给宏宇公司，宏宇公司向其支付建设工程 款共计1 2 0 0 万元。后来，宏宇公司由于资金周转困难，就将在建的住宅小区工 程抵押给了本市的建设银行并贷款3 0 0 0 万元，约定如果宏宇公司到期不能返还， 建设银行就将住宅小区工程拍卖以保证其债权的实现。两年后，光明建筑公司完 成了住宅小区工程的建设，并通过了有关部门的质量检验。光明公司准备向宏宇 公司交付该建设工程并请求宏宇公司支付工程建设款，可此时的宏宇公司由于经 营不善，已经无法按照合同的约定支付给光明公司建设款，而此时建设银行的贷 款也到期了，银行见宏宇公司已经无力清偿银行的贷款就要求实现其抵押权，将 建设工程拍卖以满足其债权。光明公司见此情形，就将宏宇公司起诉至法院，要 求其给付工程款，并要求以拍卖该工程的价款优先受偿。法院在受理该案件后， 将建设银行作为有独立请求权的第三人追加到诉讼中来，并作出判决，由银行优 先实现其抵押权以保证其债权的优先清偿，清偿银行贷款后剩余的款项由光明建 筑公司优先受偿。我国合同法的第2 8 6 条规定了建设工程承包人在发包人不 能支付工程款时，对工程的折价或拍卖的价款有优先受偿的权利，该权利是为了 优先保护工程承包人的利益而由法律特别规定的，所以是一种优先权，并可以优 先于一般债权人受偿。但在本案中，在建设工程上还存在着银行的抵押权，究竟 应当优先保护抵押权人的利益还是优先保护承包人的利益呢? 跚 司法实践中存在的问题颇多，理论界对建设工程价款优先受偿权的权利属性 等也存在诸多分歧，因此合同法实施多年来，并未取得制定该制度所设想的 预期效果，现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决，合同法第2 8 6 条 被认为是中看不中用的“休眠条款”。2 0 0 2 年6 月，最高人民法院在最高人民 2 山东师范大学顾士学位论文 法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中对合同法第2 8 6 条的适用 做出具体的司法解释，这对推动该“休眠条款”的适用具有重大意义，但是，从 现行的规定及批复来看，司法实践中尚待解决的争执并未完全澄清，由此而产生 的理论和实务上的相关问题一直存在争论。特别是对于建设工程优先受偿权的法 律属性、建设工程优先受偿权的适用范围、建设工程优先受偿权的适用条件、优 先受偿权的受偿范围、优先受偿权的实现程序、优先受偿权与相关权利的冲突以 及关于建设工程优先受偿权的行使期限、成立时间等理论问题的认识，仍未给予 明确界定，在司法实践中也存在模糊认识，本文拟就上述闯题做一些探讨。 第一部分建设工程优先受偿权的立法背景和现状 一、建设工程优先受偿权的立法背景 在西方，建筑业与钢铁工业、汽车工业等被列为经济三大支柱产业。近年来， 中国经济高速发展，备受世界瞩目，从对国民经济的贡献和占6 0 p 的比例来看， 建筑业无疑是我国国民经济支柱产业之一，随着我国社会主义市场经济的逐步发 展，建筑业对国民经济发展的支柱作用也在日益增强。建设部副部长黄卫在2 0 0 6 年1 0 月3 0 日至3 1 日，由建设部与商务部联合主办的“推动工程总承包与对外 工程承包高峰论坛”上的讲话指出，2 0 0 1 年至2 0 0 5 年，建筑业总产值年平均增 长率为2 2 5 ，增加值年平均增长率为9 5 。2 0 0 5 年，全国建筑业企业完成建 筑业产值达到3 4 5 5 2 1 0 亿元，比上年同期增加5 5 3 0 6 5 亿元，增长1 9 1 ；完 成竣工产值2 2 0 7 2 9 6 亿元，比上年同期增加1 8 0 6 5 9 亿元，增长8 9 。1 更重 要的是，建筑业吸纳了超过3 0 0 0 多万农村富余劳动力进城就业，成为部分地区 县域经济增长和农民增加收入的重要来源。 但是，长期以来，我国建设领域存在着工程款拖欠问题，并且有愈演愈烈的 倾向。来自国家统计局的数据显示，“九五”以来，建设领域拖欠工程款的问题 有所加剧，拖欠款规模逐年加大，1 9 9 6 年底，建筑业企业( 指四级及四级以上 建筑业企业，以下同) 被拖欠工程款1 3 6 0 亿元，全行业拖欠款影响深度( 指拖 欠款数额占企业全部应收款的比重) 为1 6 4 ，至2 0 0 1 年底被拖欠款总量达到 2 7 8 7 亿元，是1 9 9 6 年底的2 倍多，全行业拖欠款影响深度达到1 8 1 。2 0 0 1 年 底，有2 4 8 5 9 家建筑业企业存在被拖欠工程款的情况，占全部建筑业企业的 5 4 2 ，拖欠款影响深度大于5 0 的建筑业企业3 8 5 0 个，占全部建筑业企业的 山东师范大学硕士学位论文 8 4 。瑚中国施工企业管理协会曾经向各会员单位发出了施企协字 2 0 0 3 1 2 4 号 关于协助会员单位和政府做好清理拖欠工程款工作的通知，要求各会员单位 上报2 0 0 3 年底工程款被拖欠的数据。最后总的统计数字是3 6 6 5 亿! 哪2 0 0 4 年 以来，国务院已经召开了两次全面清理建设领域拖欠工程款电视电话会议，在当 年8 月2 3 日的国务院全国清理拖欠工程款电视电话会上，副总理曾培炎再次强 调，当前要全面推进清欠工作。而来自建设部的数据显示，虽然经过政府各界的 大力整治，但截至2 0 0 4 年1 0 月底，全国已竣工工程拖欠工程款竟然还高达 1 7 5 5 8 亿! 建设领域工程款拖欠现象的大量、普遍、长期存在所造成的影响是 巨大的。 一方面，由于资金大量被拖欠，许多建筑业企业只好靠增加贷款组织生产， 背负沉重的贷款利息，资金周转非常困难，企业生产举步维艰。这种状况，不仅 形成全国巨额“债务链”，使正常的信用观念遭到破坏，潜存着严重的经济风险， 而且直接制约了建筑工程质量的提高和企业经济效益的实现，严重影响着建筑业 企业的健康稳定发展。 另一方面，广大农民工进入建筑业，既为城市建设做出了贡献，又有利于农 民增收和农村的发展。但由于工程款大量被拖欠，承包人亦频繁拖欠其建筑工人 的工资，致使许多农民工辛苦一年甚至几年，却拿不到应得的劳动报酬，严重侵 害了农民工的合法权益。目前中国的建筑工人主体来自经济发展滞后的农村地 区，对大多数建筑工人而言，参与建设工程的劳务收入是其赖以养家糊口的主要 经济来源。目前，根据调查，农民工工资占农民工家庭经济收入的4 0 以上， 是农民工全家赖以生存的重要经济来源之一。嘲 于是，发包人拖欠工程款，致使承包人拖欠工人工资，此种恶性连锁反应不 仅引发出如何保护处于弱势地位的建筑工人这一社会问题，甚至可能加剧城乡经 济发展的不平衡。唧 从伦理和法律的角度看，发包人拖欠工程价款是典型的违约行为，是对诚实 信用的民法原则的背离，它会造成市场交易秩序的紊乱，损害承包人及其他关联 交易主体的利益。从经济学角度看，工程建设是一个具有广泛的上下游产业链的 行业，大量的工程拖欠款，不仅会直接导致相关交易活动的迟滞，降低整个社会 资源流转的效率，而且作为终端产品的建筑物，会因其资源取得的透支性( 即拖 4 山东师范大学硕士学位论文 欠承建人的交易价款) ，容易造成供给过剩，加大经济的泡沫化成分。因此，工 程价款优先权的立法，其伦理和制度上的正当性是无庸置疑的。 由于信用机制的缺失，以及工程承包人长期处于弱势的市场交易地位，使追 索工程欠款成为一项十分艰难的工作。为了规范建筑行业的交易秩序，保护施工 承包人的权益，1 9 9 9 年1 0 月1 日颁布实施的中华人民共和国合同法第2 8 6 条专门规定：建设工程承包人对于应当受偿的工程价款享有优先权。特别要说明 的是，自1 9 9 6 年开始起草工作，合同法草案历经九届人大常委会第五、六、 七次会议的反复讨论审查，直到1 9 9 9 年3 月获九届二次入代会批准通过，第2 8 6 条自始至终都得到了普遍的支持和赞同，这充分表明全社会对于工程承包人利益 保护问题的关注。就此，我国第一次在法律上确立了建设工程优先受偿权。参与 立法的专家特别指出，这里承包入所享有的优先受偿权，“是法律为保护承包人 的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政 策目的”。嘲该优先受偿权一方面弥补了建筑工程款债权作为一般债权的缺陷， 强化了对工程承包人的特殊法律保护；另一方面，在一定程度上矫正了建设单位 与建筑企业不平等的地位，州为建筑企业解决工程款拖欠这一老大难问题提供了 一条重要途径，使建筑企业看到了解决工程款拖欠问题的希望。它出台伊始，业 内人士有人称之为“金牌条款”。 然而，由于合同法2 8 6 条款规定得过于粗糙，缺乏配套规定，可操作性 不足，人民法院在适用时，普遍感到难以把握：在什么情况下得适用合同法 第2 8 6 条? 该条规定的优先受偿权在何种情况下才能享有? 实践中，建筑工程 上同时设有抵押权的情形极为常见，此时优先受偿权与抵押权谁更优先? 与商品 房预售的消费者权利冲突时，谁更优先? “”同时，由于对法条规定的权利性质、 权利实现形式，以及司法程序的操作性等一系列法理和实务方面的问题存在不同 的认识，对此权利的行使在程序上也缺乏必要的规定。因而，合同法生效后 三年多的时间里，实践中却几乎没有建筑企业适用合同法2 8 6 条款成功获赔 的判例。“由于难以发挥作用，业内人士对2 8 6 条款的态度也由欣喜转为失望， 改称它为“休眠条款”。 于是，在合同法颁布后近三年的时间里，政府行业主管部门、行业协会、 专业媒体、律师界、各地方法院和法学理论界，对促成在司法审判实践中适用合 5 山东师范大学硕士学位论文 同法第2 8 6 条开展了一系列理论研讨和社会呼吁活动。在连续两年的全国人大有 关会议上，曾有人大代表几次提案要求尽快作出该法条的立法或司法解释。最高 院办公厅于2 0 0 1 年5 月以答复人大代表提案的方式，发文肯定承包人对工程款 享有优先受偿的权利。但该答复不具有司法解释的性质，不能成为审判相关案件 的程序法上的依据。 2 0 0 1 年7 月，人民法院报、建筑时报、全国律师协会等单位专门就合同法 第2 8 6 条的法律适用问题，在北京邀请了法学理论界、律师界、法院系统、国家 建设部、大型国有施工企业的领导和专家代表进行了专题研讨，并在一些重要问 题上取得了共识。2 0 0 2 年5 月2 5 日，由建筑时报发起，全国1 8 个省级建筑业 协会联名上书最高院，吁请尽快出台关于合同法第2 8 6 条的司法解释，以利 遏止日趋严峻的工程款拖欠问题。正是在这种背景下，最高院审判委员会第1 2 2 5 次会议于2 0 0 2 年6 月1 1 日通过了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 ( 下称批复) 。0 2 1 该批复对合同法2 8 6 条款进行了解释。在批复 中，最高人民法院一方面强化了对建设工程款债权的保护，明确指出建设工程的 承包人的优先受偿权不仅优先于一般债权还优先于抵押权；另一方面，也对建设 工程优先受偿权的行使进行了限制，即在消费者交付购买商品房的全部或者大部 分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；同时， 对享有优先受偿权的工程价款的范围和行使优先受偿权的期限进行了规定。这一 司法解释的出台，在司法层面上有针对性的解决了建设工程优先受偿权在实务中 的部分问题，使得司法实践中的混乱状态得到了一定程度上的澄清。 二、建设工程优先受偿权在其它国家的现状 正如工程建设的高投资和复杂性是世界各国面临的共同问题，工程款拖欠也 是各国不得不面对的共同难题。各国在加强对工程建设投资的控制、资金监管、 招投标管理、工程担保的同时，根据工程建设领域的发包人市场情形，都强化了 对承包人工程款债权的保护，差不多一致对承包人赋予法定担保权利。因为各国 和地区情况的不同，笔者主要将目光投向具有共同功能的，具有比较基础的承包 人的法定担保权利上。世界各国和地区立法对承包人工程款法定担保权利的规定 主要有5 种类型，分述如下： ( 一) 法国的不动产优先权 6 山东师范大学硕士学位论文 在法国，法国民法典第2 1 0 3 条第4 项赋予工程承包人等不动产特别优 先权，此种优先权设定于修建的不动产上，但仅限于建筑工程为该不动产增加的 价值部分，且为行使优先权时该增加的价值尚存的部分。该优先权属于切实施 修建工程的人，包括建筑师、承揽人以及工人，只要他们与不动产所有人有直接 的关系。d 司根据该法第2 1 1 0 条的规定，承包人要保持优先权必须进行两次登记， 一是确认现场状况的笔录的登记，二是工程验收笔录的登记。两次登记都必须根 据楼房、建筑所在管辖区内的初审法院依职权任命的鉴定专家的笔录进行，但为 完成后一个笔录的工程验收必须在工程完工后最迟六个月内进行。只有在抵押权 登记处进行了上述两次笔录的登记，从而进行公告之后，优先权始对不动产产生 效力。只要进行了上述两次的登记，则建筑师和承揽人的优先权就属于第一顺位， 优先于抵押权而受偿。 ( 二) 日本的不动产工事的先取特权 仿效法国的制度，日本在日本民法典第二编物权第八章规定了“先取特 权”。该法典第3 0 3 条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务 人的财产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”第3 2 7 条规定：“( - 一) 不 动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动